論偵查階段被追訴人的閱卷權(quán)——以歐陸偵查程序改革為視角

張俏睿，孔祥承

(1.北京市冠衡律師事務(wù)所，北京 100045； 2.中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

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依法治國研究

論偵查階段被追訴人的閱卷權(quán)——以歐陸偵查程序改革為視角

張俏睿1，孔祥承2

(1.北京市冠衡律師事務(wù)所，北京 100045； 2.中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

[摘要]在保障人權(quán)的呼聲日益高漲的影響下，歐洲人權(quán)法院基于公平審判、武器平等以及有效辯護等理由不斷推翻西歐各國的一些司法判決，由此，貫徹審判中心主義的歐洲各國刑事司法制度陷入困境，受職權(quán)主義影響甚重的歐陸各國開始反思本國的刑事審判制度，為防止司法判決被再次推翻，以德國為代表的歐洲國家嘗試朝向參與式偵查程序模式進行改革，逐漸把本來只有到審判程序才享有的以閱卷權(quán)為核心的辯方參與權(quán)廣泛地前置到偵查程序，借以彌合刑事追訴和人權(quán)保障之間的矛盾。適逢我國也在進行著以審判中心主義的訴訟制度改革，司法機關(guān)力圖將案件事實的審理集中于審判程序，借以克服庭審走過場的問題，這同樣會面對歐陸各國在踐行審判中心主義時遇到的問題，為此，應(yīng)以此次改革為契機汲取域外之寶貴經(jīng)驗，將閱卷權(quán)賦予被追訴人，同時允許其在偵查階段行使權(quán)利，以此兩個原則為基點，在秉承人權(quán)保障的理念下，立足于本國國情的基礎(chǔ)上構(gòu)建自己的偵查階段被追訴人閱卷權(quán)體系。

[關(guān)鍵詞]被追訴人；閱卷權(quán)主體；閱卷權(quán)行使時點

一、問題的提出

在刑事訴訟程序中，閱卷權(quán)對于辯護一方來說是一項重要的權(quán)利，是辯護權(quán)的核心。被追訴人一方只有在了解到國家機關(guān)欲對其追訴的罪名、相關(guān)證據(jù)以及其他相關(guān)信息后才能有針對性的為辯護做準備，該權(quán)利與被追訴人的權(quán)利保障息息相關(guān)。

在聽審原則下被追訴人的請求資訊權(quán)是閱卷權(quán)的法理基礎(chǔ)，而閱卷權(quán)的權(quán)利主體與行使時點則是閱卷權(quán)制度的兩個主要研究方向。在閱卷權(quán)的主體究竟是辯護人還是被追訴人的問題上，以“固有權(quán)”和“傳來權(quán)”為代表的雙方進行激烈交鋒。一些學(xué)者主張閱卷權(quán)屬于辯護人的固有權(quán)利，只有辯護人方能行使[1]。反對者則認為閱卷權(quán)是傳來權(quán)利，其權(quán)利從來都是屬于被追訴人的，辯護人只是有代為行使的權(quán)利[2]。直到最近幾年才有學(xué)者認為法律應(yīng)該賦予被追訴人本人有限的行使閱卷權(quán)的權(quán)利。與之相反，閱卷權(quán)的行使時點問題在國內(nèi)則討論相對較少，而且由于2012年我國《刑事訴訟法》第38條明確將閱卷權(quán)的行使主體限制為辯護人，同時將閱卷權(quán)的行使時點嚴格限制在“自人民檢察院對案件審查起訴之日起”，使得學(xué)界普遍認為偵查階段被追訴人不享有閱卷權(quán)。

閱卷權(quán)的相關(guān)問題，早在20世紀的歐陸國家就已經(jīng)在立法界和實務(wù)界展開了激烈的討論，歐陸各國閱卷權(quán)制度在各國修法以及歐洲人權(quán)法院相關(guān)判決的影響下不斷完善。在最近幾十年歐陸國家的偵查程序改革中，閱卷權(quán)作為被追訴人的一項核心權(quán)利而普遍受到各國的重視。

本文希望在梳理近年來歐陸國家訴訟結(jié)構(gòu)改革的基礎(chǔ)上，分析閱卷權(quán)制度在參與式偵查結(jié)構(gòu)中的重要地位，歸納歐洲人權(quán)法院以及各締約國國內(nèi)閱卷權(quán)制度的修法進程。同時，總結(jié)國內(nèi)關(guān)于閱卷權(quán)爭論的焦點，在汲取域外先進經(jīng)驗以及立足于本國國情的基礎(chǔ)上，以保障人權(quán)為理念對閱卷權(quán)改革提出個人之管見。

二、歐陸偵查程序改革中閱卷權(quán)制度的發(fā)展

近幾十年，歐陸國家開展了一場以“參與式”為重心的偵查程序大“改造”，意圖在偵查活動中引入辯護方，允許辯護律師參與到北京市冠衡律師事務(wù)所偵查機關(guān)進行的重大偵查取證行為。在歐洲區(qū)域性刑事法律蓬勃發(fā)展的背景下，歐洲國家各國內(nèi)法開始與歐洲人權(quán)法院頻繁互動，使得偵查程序中的閱卷權(quán)制度處于不斷的改革與完善中。

(一)歐陸刑事訴訟法結(jié)構(gòu)之變遷

在歐陸國家的正當程序改革中，一項重要的改革內(nèi)容便是建立以審判為中心的刑事訴訟結(jié)構(gòu)，將對審判程序的規(guī)制視為刑事訴訟法的重心。正因為如此，在德國、奧地利等國將偵查程序稱為“準備程序”，而審判程序則被稱為“主程序”。當時的刑事案件多數(shù)是殺人、盜竊等傳統(tǒng)型的暴力及財產(chǎn)犯罪，因此作為審判程序基礎(chǔ)的直接、言詞、公開審理原則也就自然而然的成為刑事訴訟法所關(guān)注的重心。

進入21世紀，歐陸各國刑事訴訟的改革方向似乎出現(xiàn)了戲劇性的逆轉(zhuǎn)，偵查程序的地位得到提升，開始逐漸取代審判程序的地位，成為刑事訴訟法的重心。其背后的原因在于經(jīng)濟的迅猛發(fā)展致使經(jīng)濟犯罪與組織犯罪等新型犯罪大幅增加，刑事案件的證據(jù)數(shù)量和復(fù)雜程度都超過了“審判中心模式”所能承載的負荷，想要直接、言詞、公開的將證據(jù)材料在法庭上一一呈現(xiàn)根本是天方夜譚[3]203。此外，重視審判程序的歐陸國家也越來越注意到，若一味地強調(diào)直接、言詞的審判程序，否定偵查階段搜集的證據(jù)效力，也會造成訴訟效率的拖沓。因此偵查程序的重要性越來越受到重視，偵查程序改革也就自然而然成為歐陸國家刑事訴訟法改革的重要內(nèi)容。

歐陸國家偵查程序改革的一項重要內(nèi)容是保障辯方在偵查階段的訴訟權(quán)利，在這一點上以德國的“參與式偵查”改革尤為突出。在傳統(tǒng)大陸法系國家，檢察官作為“偵查主”支配著偵查程序，相較于控訴原則支配下控、辯、審三方都參與的審判活動，偵查程序更像是一種“新型”糾問式訴訟，由檢察官一人對整個程序進行操控，盡管各國都在努力要求對干預(yù)人身權(quán)利的處分措施實行法官保留原則，但是鑒于偵查的特殊使得檢察官在偵查過程中享有較大權(quán)限，可是這也使得處于劣勢的被追訴人一方權(quán)利受到侵害的情形頻繁產(chǎn)生。因此，德國偵查程序改革中將刑事訴訟的重心提前到偵查階段的同時，也將相應(yīng)的權(quán)利保障措施隨之提前，將三方構(gòu)造的訴訟模式適度提前到偵查階段，形成所謂的“參與式偵查”模式，其精髓在于，把本來只有到審判程序才享有的辯方參與權(quán)廣泛的前置到偵查程序，并以此為前提，省略一部分復(fù)雜的審判程序[3]211-212。至此，被追訴人一方在偵查程序中的參與權(quán)就成為歐洲法近十年來最熱門的話題，閱卷權(quán)作為被追訴人一方的重要權(quán)利也前置到偵查程序。

(二)歐洲區(qū)域性法規(guī)中的閱卷權(quán)制度及相關(guān)判例

歐洲地區(qū)堪稱為跨國性、區(qū)域化國際刑事法整合的領(lǐng)頭羊，而歐洲的人權(quán)保障機制也深刻影響著世界很多國家刑事訴訟法的發(fā)展。在刑事立法層面，建立起以《歐洲刑事法典》草案為核心的刑事法律體系；在人權(quán)保障機制上，建立起歐盟和歐洲理事會兩大系統(tǒng)，而這兩者同時也是歐洲地區(qū)的跨國性機構(gòu)以及歐洲法的整合平臺[4]2-3。眾所周知，歐盟司法系統(tǒng)起初是以經(jīng)濟合作為目的而設(shè)立的，并不以人權(quán)保障為整合目標，但近年來開始逐漸涉足人權(quán)保障領(lǐng)域。歐洲理事會系統(tǒng)以法治程序、人權(quán)保障為目標，簽訂歐洲人權(quán)公約，設(shè)置歐洲人權(quán)法院。歐洲人權(quán)法院基本上是借由個案審查的形式拉拔低水平法治國家，點點滴滴描繪出一條歐洲人權(quán)基準線，基準線以上的任其自由發(fā)展，以下的就勒令迎頭趕上[5]。這兩大跨國性、區(qū)域性的國際組織都在不同程度上對閱卷權(quán)制度有所涉獵，特別是歐洲人權(quán)法院依照歐洲人權(quán)公約多次審理了涉及歐洲各國政府侵害被追訴人閱卷權(quán)的案件。

1.歐盟刑事法典中的閱卷權(quán)規(guī)定?！稓W盟刑事法典》是在跨國性組織犯罪以及國際性恐怖犯罪日益增加的情況下產(chǎn)生的：在歐盟國家內(nèi)人員的流通不受限制，犯罪的區(qū)域性自然也不受限制，對這些犯罪的追訴若僅僅依照國內(nèi)法，無論在時間或是成本上都會有極大的障礙，由此必須制定一部“跨國”法典?！稓W盟刑事法典》草案就是在這一背景下產(chǎn)生的，簡單來講，就是為了保護歐洲人的人身和共同的財產(chǎn)安全。

《歐盟刑事法典》草案第29條第2款規(guī)定：“有關(guān)機關(guān)追訴第一至第八條所定犯罪的任何程序中，被告人享有《歐洲人權(quán)公約》第6條及聯(lián)合國《公民及政治權(quán)利國際公約》(UN International Covenant on Civil and Political rights簡稱‘ICCPR’)第10條所保障的辯護權(quán)……?！盵6]這表明該草案業(yè)已明確在第一次被詢問時，被追訴人地位就已經(jīng)形成，開始享有《歐洲人權(quán)公約》和“ICCPR”中規(guī)定的保護被告人的相關(guān)權(quán)利。而該條第3款規(guī)定“自被告首次被詢問起，享有知悉被追訴內(nèi)容之權(quán)利”，該草案的基本觀點是被追訴人本人享有閱卷權(quán)，并且在偵查階段又已經(jīng)享有該權(quán)利。

2.歐洲人權(quán)公約對閱卷權(quán)的引導(dǎo)。歐洲理事會系統(tǒng)所簽訂的歐洲人權(quán)公約是一部區(qū)域性的國際人權(quán)公約，本身并不是國際刑事法典，但是公約所羅列的權(quán)利事項，往往與各國刑事法具有高度的關(guān)聯(lián)性，成為刑事案件的爭點所在[3]208。該公約允許個人將各締約國國內(nèi)已經(jīng)作出裁判的案件申訴到歐洲人權(quán)法院，申訴的結(jié)果是歐洲人權(quán)法院確認該國裁判是否違背歐洲公約，但并無直接撤銷該國判決的效力。換言之，公約的拘束力在于各個簽約國的“遵循與轉(zhuǎn)化義務(wù)”[4]22，即公約規(guī)定，簽約國基于簽約而負有尊重公約所定的個人權(quán)利與義務(wù)；簽約國不得妨礙個人向歐洲人權(quán)法院申訴的權(quán)利；簽約當事國應(yīng)該尊重歐洲人權(quán)法院的判決，并且由部長委員會監(jiān)督判決的執(zhí)行情況，及時將人權(quán)法院的裁判精神轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定。因此，歐洲人權(quán)法院的個案判例幾乎統(tǒng)一成為各簽約國刑事訴訟法修改的審查基準。

歐洲人權(quán)公約本身并沒有關(guān)于閱卷權(quán)的相關(guān)規(guī)定，關(guān)于閱卷權(quán)的相關(guān)判例都是依據(jù)公約第6條公平審判原則中第3款第2項“被告應(yīng)有適當時間和機會準備辯護”和第3項“被告自我辯護或經(jīng)由選任律師為其辯護的程序權(quán)利”，來審查簽約國的訴訟程序是否給予被告相關(guān)保障。本來“公平審判”是一個相對空泛的概念，但歐洲人權(quán)理事會卻在歐洲人權(quán)公約中詳細列舉具體事項，為公平審判提供統(tǒng)一標尺，也為閱卷權(quán)利的行使劃定了最低保障基準。

公約規(guī)定該條項權(quán)利行使時點是“刑事指控”之時，通過判例可知，“刑事指控”指的是偵查中刑事被告地位形成的時點，這也和《歐盟刑事法典》草案的規(guī)定相一致。就歐洲法的發(fā)展而言，偵查階段和審判階段閱卷權(quán)的差別，僅在于對閱卷權(quán)進行限制情形不同，而各國法也普遍從偵查階段即允許閱卷[7]182。

關(guān)于閱卷權(quán)的行使主體，歐洲人權(quán)法院在審查個案時并不是以辯護人亦或是被追訴人是否被允許行使閱卷權(quán)為基準，而是以“武器平等原則”[7]222這一連接公平審判程序和閱卷權(quán)的紐帶作為審查基準，也即只有使辯方的資訊與控方平等，進而使辯方能夠進行有效辯護，才符合武器平等原則，也才符合公平審判程序。這一點，從歐洲人權(quán)法院卡馬辛斯基(Kamasinski)案、富歇(Foucher)案和約卡倫(calan)案這三則判例中可以說明。

卡馬辛斯基案中有辯護人的被告在奧地利被起訴，奧地利刑事訴訟法規(guī)定閱卷權(quán)由辯護律師享有，只有當被追訴人沒有聘請辯護律師也未被指定辯護律師時才享有親自閱卷的權(quán)利，因此奧地利國內(nèi)法院拒絕了提出的閱卷要求。申訴到歐洲人權(quán)法院，法院認為已經(jīng)有指定辯護人，即使禁止其自行閱卷也不違反公約的規(guī)定，因此法院判定該國裁判沒有違反公約的規(guī)范。而在富歇案中，申訴人依照法國國內(nèi)法規(guī)定的自行辯護的權(quán)利多次請求閱卷，卻被檢察官以“依法僅律師和保險公司方能檢閱卷宗”為由拒絕，向歐洲人權(quán)法院提起申訴，法院認為沒能接觸卷宗使其無法行使有效辯護的權(quán)利，違反武器平等原則，因此違背條約中的公平審判原則。約卡倫案中來自土耳其的被告是一個大型組織犯罪的首領(lǐng)，其卷宗多達幾萬頁。土耳其政府為集中、迅速審理案件，以其有辯護律師為由，援引歐洲人權(quán)法院裁定的上述兩案件，拒絕被追訴人直接閱卷的要求，后該案被申訴到歐洲人權(quán)法院。令人驚訝的是，法院認為由于被告案情復(fù)雜，若賦予被追訴人親自閱卷權(quán)，其肯定會以最快的速度找出紕漏，從中篩除哪些罪行不是其所為的。而律師則需要與被追訴人溝通，再去查閱卷宗，顯然二者的保障程度不同，更何況時間緊迫，若剝奪被追訴人本人閱卷的權(quán)利，會違背有效辯護原則，基于此判決土耳其政府敗訴[7]184-194。

從上述三則案例看出，歐洲人權(quán)法院透過審查具體個案，創(chuàng)設(shè)了充分時間準備辯護、有效辯護的歐洲標準。具體到審查閱卷權(quán)案件時，并非簡單以被告是否有辯護人進行區(qū)分，在有辯護人的情形下，不是一概否定被追訴人本人的閱卷權(quán)，而是通過個案審查，內(nèi)國是否保障辯方的有效辯護權(quán)從而實現(xiàn)武器平等，符合公約保障公平審判的要求。但歐洲人權(quán)法院還有一個最低保障要求，就是在沒有辯護人的情形下，一定要允許被告人享有親自閱卷的權(quán)利，這樣才能使辯方進行有效辯護，實現(xiàn)公平審判。

(三)閱卷權(quán)在歐陸國家的改革——德國

歐洲人權(quán)法院確立的人權(quán)標準倒逼著各國開始修訂刑事訴訟法，就連法治國家的樣板——德國也避免不了此種的命運。

德國舊法第147條僅規(guī)定了辯護人可行使閱卷權(quán)，沒有規(guī)定被追訴人是否享有此權(quán)利[8]122，因此在閱卷權(quán)的主體問題上在學(xué)術(shù)上也曾有過激烈的討論。閱卷權(quán)在德國法律上的法理基礎(chǔ)導(dǎo)源于基本法第103條第1款的聽審權(quán)，被追訴人是權(quán)利主體，但是基于權(quán)力分離說，雖然被追訴人享有權(quán)利，但是由辯護人代為行使。權(quán)力分離是由于對信賴差異假設(shè)的考慮：一方面假設(shè)被告本人對原始卷宗的完整性具有威脅，另一方面假設(shè)可以信賴辯護人能夠?qū)⒕碜诶锊贿m合被告知悉的內(nèi)容篩選出來，而且律師作為法律的專業(yè)人員，與被告相比，篡改湮滅證據(jù)的可能性較小[7]205。因此，出于對卷宗完整性的保護以及保障偵查順利進行的目的，應(yīng)當將閱卷權(quán)的行使主體限定為辯護人，排除被追訴人本人的閱卷權(quán)利。

德國國內(nèi)的這種權(quán)利分離說是第二次世界大戰(zhàn)后曾主導(dǎo)德國學(xué)理及實務(wù)界對閱卷權(quán)問題的看法，直到1997年歐洲人權(quán)法院判決的富歇(Foucher)案確認對于無辯護人的被告應(yīng)當保障其親自閱卷的權(quán)利。盡管案件發(fā)生在法國，但德國為了防止類似的案件發(fā)生，在1999年刑事訴訟法修改之時，明確保障沒有辯護人的被告人的卷宗資訊權(quán)，但以危及偵查目的和第三人利益為例外[8]123。

不過德國的擔心最終還是發(fā)生了，在2001年德國的三個涉及被告的羈押審查程序的案件都被歐洲人權(quán)法院宣告敗訴。該三起案件均涉及羈押審查程序中辯護人或被追訴人的閱卷權(quán)。在這三起羈押審查過程中，辯護人或被追訴人要求閱卷，都被檢察機關(guān)以“危及偵查目的”為由拒絕或部分拒絕。最后歐洲人權(quán)法院的審查結(jié)果都認為，當無論是檢察官還是法院均了解、知悉那些與羈押相關(guān)的不利證人的陳述、其他證據(jù)資料以及偵查機關(guān)調(diào)查結(jié)果時，被追訴人一方卻無法獲悉，進而無法對羈押審查程序進行有效質(zhì)疑，德國政府就違反了歐洲人權(quán)公約對被追訴人權(quán)利的保障。

三、 歐陸偵查制度改革視角下的中國閱卷權(quán)制度

上文從各個角度對歐陸偵查程序的改革進行了全方面的透視，向我們展現(xiàn)出歐洲人權(quán)改革的恢宏畫卷，為我們進行法律移植和借鑒提供了豐富的理論素材。誠然，一個國家的司法制度由其司法制度和法律傳統(tǒng)所決定，但是它們在一定程度上也反映著人類社會的共同發(fā)展規(guī)律，簡而言之，就是指在面對國外法學(xué)理論與制度時，不能以“個性”為由對國外理論發(fā)展動態(tài)“充耳不聞”，要重視各個制度間的共性，重視其中所蘊含的的發(fā)展規(guī)律，在我國法制不斷完善與改進的大勢下，不能閉門造車，要以學(xué)習(xí)的心態(tài)看待域外的研究成果，本著“去其糟粕，取其精華”的精神來對司法制度進行改革。

具體到對同時代其他國家法律制度進行吸收和借鑒時，要選擇其中優(yōu)秀的、適合本國國情的法律進行借鑒，尤其要關(guān)注該制度與本國法之間是否具有兼容性，是否具有適當?shù)南冗M性。對于我國來說，我們與以德國為代表的大陸法系國家在訴訟構(gòu)造上同屬于職權(quán)主義訴訟模式，在理念與制度方面有著很強的相似性。此外，卷宗移送主義的復(fù)興，使得刑訴中強化職權(quán)主義的傾向日益明顯。在這一趨勢下，效法職權(quán)主義訴訟鼻祖的歐陸國家就顯得尤為重要。總而言之，這種理念的一致性、訴訟制度的相似性為我們對歐陸偵查制度改革成果的借鑒掃清了障礙。

下面首先對中國閱卷權(quán)制度的傳統(tǒng)理論爭議進行梳理，在總結(jié)國內(nèi)理論的基礎(chǔ)上，汲取域外法學(xué)改革經(jīng)驗。

(一)傳統(tǒng)理論爭鳴

1.主體之爭。關(guān)于閱卷權(quán)的權(quán)利主體之爭，我國傳統(tǒng)理論認為其屬于“固有權(quán)”，只有辯護人可以行使。這種依托于“獨立辯護人”理論的見解認為，只有辯護人才擁有閱卷權(quán)，即使是無辯護人的情況下，自行辯護的被追訴人也不得行使閱卷權(quán)。

最近幾年來，隨著人們對于刑事訴訟程序認識的不斷加深，以及相關(guān)典型案件的出現(xiàn)，作為閱卷權(quán)“固有權(quán)”支柱理論之一的“獨立辯護人”理論也開始面臨了一系列的危機。加上2012年新刑事訴訟法的修改，使被追訴人本人行使閱卷權(quán)的問題暴露于人們面前，人們開始質(zhì)疑舊有理論并開始討論被追訴人閱卷權(quán)的問題。

歸納而言，認為被追訴人是閱卷權(quán)主體的理由主要有以下幾點：首先，程序主體的理念?，F(xiàn)代刑事訴訟與近代糾問式訴訟的重要差別即在于將被追訴人作為程序主體賦予相關(guān)權(quán)利，而不僅僅當作客體對待。其次，有效辯護的要求。閱卷權(quán)的行使，被追訴人能夠更好地了解控方證據(jù)和案件的有關(guān)資料，為有效辯護做準備。最后，控辯平衡的需要。通過增強被追訴人的聽審權(quán)利以彌補資訊落差，賦予被追訴人閱卷權(quán)，是彌補被追訴人的資訊劣勢，落實武器平等的要求[9]。

2.行使時點之爭。關(guān)于閱卷權(quán)的行使時點，主要爭論的是偵查階段要不要賦予被追訴人一方閱卷權(quán)。傳統(tǒng)觀點認為，在偵查階段無論是辯護人還是被追訴人本人都不享有閱卷權(quán)，主要理由不外乎是出于以下幾個原因的考慮：首先，出于對保護卷宗完整性的考慮，防止辯方在偵查階段有毀滅偽造證據(jù)的可能。其次，保障偵查機關(guān)的資訊優(yōu)勢，使偵查活動能夠順利有效的進行。最后，出于對證人保護的考慮，防止被追訴人串供、毀滅偽造證據(jù)或干擾證人作證?？傊瑐刹殡A段要遵守偵查秘密原則，不能將偵查資訊外泄給他人，也包括被追訴人一方。

因此，2012年以前辯護律師在偵查階段介入刑事訴訟程序的權(quán)利受到極大的限制，甚至不能稱之為“辯護人”。舊法第33條規(guī)定，公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。因此，傳統(tǒng)觀點認為閱卷權(quán)的行使時點是從審查起訴之日起辯護人才開始享有。

當然，近年來也有學(xué)者對此提出批判，認為在偵查階段辯護人就應(yīng)當享有有限的閱卷權(quán)，并從程序正義、人權(quán)保障和訴訟效益三方面進行論證[10]。但是，其對偵查階段閱卷權(quán)的研究，主體只限于辯護律師，對被追訴人本人在偵查階段是否享有閱卷權(quán)卻只字未提。

(二)歐陸偵查程序改革對我國閱卷權(quán)理論建構(gòu)的啟示

筆者認為，我國關(guān)于閱卷權(quán)的行使主體和行使時點問題，可以從歐洲人權(quán)法院的相關(guān)判決得到啟示。我國立法者相關(guān)法律條文的制定，以及對該項權(quán)利的解釋應(yīng)當從公平審判、武器平等以及有效辯護這三個基本要求出發(fā)。那么在批準逮捕程序中法律就要賦予辯護人閱卷權(quán)，因為辯護律師在陳述逮捕意見時顯然是在行使辯護權(quán)，只有允許其查閱卷宗，才能提出相關(guān)辯護意見，達到有效辯護的目的，從而才有獲得公平審判的可能。同理，在批捕階段需要訊問被追訴人的情形下，至少應(yīng)保障其可以查閱與逮捕措施相關(guān)的案卷資料，否則對其訊問就不是法治國要求的將被追訴人看作是處于武器平等的主體地位，而是回歸到糾問式訴訟，將被追訴人視作訴訟客體，更遑論保護其有效辯護的權(quán)利了。

至于傳統(tǒng)理論否認偵查階段閱卷權(quán)的理由，筆者認為，這其實是對偵查秘密原則的錯誤解讀。該原則的目的主要有三：第一，是保護被追訴人。偵查只是刑事程序的開端，犯罪嫌疑尚未確定，若任意公開破案信息，容易誤導(dǎo)媒體和人民群眾，甚至對法官造成影響，違反無罪推定原則。第二，是保護相關(guān)人員，尤其是證人的權(quán)利。案件偵查過程中會涉及相關(guān)人員的隱私，若不當泄露，可能會對他人隱私權(quán)造成侵害，更有甚者，證人信息被不當披露，會威脅其人身安全。第三，是保障偵查階段國家機關(guān)的資訊優(yōu)勢，資訊優(yōu)勢往往是破案先機，若不當走漏會影響偵查活動的順利進行[11]。那么，在偵查階段允許閱卷是否必然與上述目的相抵觸呢？筆者認為不然：第一，偵查階段允許閱卷的做法顯然不違背偵查秘密原則的第一項目的。第二，對于證人等相關(guān)人員的保護，筆者認為，可以采取其他途徑進行。任何國家在偵查階段的閱卷權(quán)都不是無限的，通常會以“威脅偵查目的”為由對其進行限制。那么“干擾證人作證，毀滅證據(jù)”就可以成為限制閱卷權(quán)的理由。第三，對于國家機關(guān)的資訊優(yōu)勢問題，看似的確與偵查階段的閱卷權(quán)相沖突，但是卻未必會與整個刑事訴訟法的法秩序相沖突，這又回到上一個問題：發(fā)現(xiàn)實體真實的同時，不能忽略武器平等、有效辯護的價值，現(xiàn)代刑事訴訟程序已經(jīng)禁止不問是非、不計代價、不擇手段的追求實體真相。同理對資訊的壟斷，也不是現(xiàn)代刑事訴訟追求發(fā)現(xiàn)實體真相所應(yīng)該使用的手段。此外，國家追訴機關(guān)的資訊優(yōu)勢理論，也許可以用來禁止對物證資料信息的隨意公開，但于言詞證據(jù)的不公開實屬多余，相反如果允許被追訴人或辯護人查閱偵訊筆錄，非但不會影響偵查機關(guān)的資訊優(yōu)勢，還可以提早發(fā)現(xiàn)筆錄是否與其陳述不符之處，以便及時改正。

四、我國新《刑事訴訟法》視野下的閱卷權(quán)制度的變遷

域外經(jīng)驗的汲取要與本國的司法變革趨勢相契合，對成果的借鑒要依托于我國改革的需要，在融合現(xiàn)行法下對國外理論進行討論才能真正起到促進法治改革的作用，我國新《刑事訴訟法》的修改為我國刑事程序改革確定了方向。

(一)改革之背景

在十八屆四中全會中，黨中央提出了以審判為中心的訴訟制度改革，對庭審實質(zhì)化的要求日益迫切。而這種實質(zhì)化要求全方位保障被追訴人的辯護權(quán)，反映在審前程序?qū)用姹闶窍葘⒎ㄖ螄臋?quán)利保障原則落實到偵查程序，以“優(yōu)質(zhì)”的偵查程序服務(wù)于庭審。

其實，我國2012年修改《刑事訴訟法》時，偵查程序改革措施已經(jīng)初見端倪。例如，第33條賦予偵查階段律師辯護人的身份。這項制度的改革對長久以來在偵查階段把被告人當成是訴訟客體的我國來講，顯然是一種巨大的進步，那么接下來要解決的問題便是，讓辯護律師參與進來后，允許其行使的職權(quán)是什么，法律僅規(guī)定辯護律師有參與的機會，卻不規(guī)定其可以行使的具體權(quán)利。這樣的立法會架空之前法律規(guī)定的權(quán)利保障條款，更有可能誘使律師做出其他違法亂紀的事情。

再如上述筆者提到的新《刑事訴訟法》中逮捕措施的相關(guān)規(guī)定，也是偵查程序改革中的一項巨大進步。立法者已經(jīng)認識到至少在采取最嚴厲的干預(yù)處分措施時，應(yīng)當讓被告一方參與進來，讓其有陳述自己意見的機會。但是，法律卻只規(guī)定賦予他們陳述的權(quán)利，卻未考慮他們是否有陳述的可能。因此，至少在偵查過程中的逮捕階段賦予被告一方閱卷權(quán)十分必要，否則有些法律規(guī)定會成為具文。

(二)現(xiàn)行法之解讀

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第38條的規(guī)定，“辯護人”自“審查起訴之日起”可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。通說自然將其解釋為“在偵查階段”辯護人不享有閱卷權(quán)，而“被追訴人”無論何時都不能成為閱卷權(quán)的行使主體。這種解釋看似十分有理，但若仔細推敲，破綻頗多。這種解釋用了反對解釋的方法，認為法條規(guī)定“辯護人”享有查閱案卷的權(quán)利就可推出“被追訴人”不享有這一權(quán)利。但如果立法者若真有此意，認為這一權(quán)利的行使主體只有辯護人的話，為何不規(guī)定“只有辯護人”可以查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料；同理，法律規(guī)定辯護人“自審查起訴之日起”享有閱卷權(quán)，是否可以反面推論出“偵查階段”辯護人就不享有閱卷權(quán)，道理何在。筆者認為，這種對法條的解釋實際上遵循的是法律保留原則，也即“法無明文規(guī)定即禁止”。但是，這種法律保留原則的作用實際上是對公權(quán)力的約束，其產(chǎn)生之初也是為了防止公權(quán)力的濫用。閱卷權(quán)是《刑事訴訟法》中被追訴人一方享有的訴訟權(quán)利，其性質(zhì)并不是國家公權(quán)力，因而也不應(yīng)該適用法律保留原則。因此，理論界與實務(wù)界向來對該條的解釋方法實際上有待重新檢討。筆者認為，在對該條文進行解釋時，可以從目的性解釋的角度進行嘗試，為了保障辯方的資訊權(quán)，彌補其與公權(quán)力機關(guān)之間實力差距，法律當然承認被追訴人作為閱卷權(quán)的主體享有該權(quán)利，同時又擴大主體范圍，賦予辯護人行使該權(quán)利的合法性。

以上從對歐陸偵查程序改革成果之借鑒以及我國《刑事訴訟法》改革趨勢兩方面展開了對閱卷權(quán)制度的闡述，而通過對這兩個問題的論述奠定了我國閱卷權(quán)制度的改革方向：在以后閱卷權(quán)制度的變革中，要緊握住《刑事訴訟法》改革的脈絡(luò)，依托于現(xiàn)行法之規(guī)定，統(tǒng)合歐陸改革之成果，建構(gòu)適合本國刑事司法的閱卷權(quán)制度。

五、結(jié)語

本文以閱卷權(quán)的行使主體和行使時點為研究對象，從比較法的角度出發(fā)，研究了歐陸國家偵查程序改革中閱卷權(quán)制度的相關(guān)發(fā)展。主要評析了歐洲人權(quán)法院就相關(guān)問題的幾個判決以及對歐陸內(nèi)國法的影響，進而檢討我國國內(nèi)關(guān)于閱卷權(quán)問題的爭論以及新刑事訴訟法中相關(guān)問題的評析。

相較于歐洲地區(qū)的人權(quán)保障機制，我國由于身處亞洲，并無區(qū)域性的國際人權(quán)保障機制，也無法從國際人權(quán)保障的法院判決中彌補我國違憲審查制度的缺失，因此提高人權(quán)保障基準的任務(wù)就需要立法者以及司法實務(wù)人員的共同努力。為此，筆者認為在未來閱卷權(quán)體系的建構(gòu)可以從以下幾個方面入手。首先，筆者認為我國法律原則上至少應(yīng)該允許沒有辯護人的被追訴人有完整的閱卷權(quán)；對于有辯護人的被追訴人，可以基于某些理由限制其部分權(quán)利的行使。其次，基于保障公平審判、武器平等以及有效辯護的考量，應(yīng)當在偵查階段賦予被追訴人本人及其辯護律師查閱卷宗的權(quán)利。最后，建立閱卷權(quán)侵害救濟制度，考慮引入申請復(fù)議的救濟方式，當偵查機關(guān)以有礙偵查為由不向辯方出示案卷材料的，辯方可以向上級偵查機關(guān)或同級人民檢察院申請復(fù)議。

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〔責任編輯：張毫〕

[中圖分類號]D90

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2015)05-0045-06

[作者簡介]張俏睿(1989-)，女，遼寧沈陽人，律師，法學(xué)碩士，從事刑事訴訟法、證據(jù)法研究。

[收稿日期]2015-11-01