扒竊是否一律構(gòu)成犯罪

文◎崔志鑫

扒竊是否一律構(gòu)成犯罪

文◎崔志鑫*重慶市人民檢察院第一分院［401147］

一、基本案情

2011年5月5日，犯罪嫌疑人胡某（男，20歲，聾啞人）在重慶市公交113路車上趁同車乘客肖某不備，用右手將肖某隨身攜帶的黃色挎包拉鏈拉開，將挎包內(nèi)一手機扒走。當(dāng)即被反扒民警抓獲。經(jīng)查，涉案手機購于2010年1月，購機價格為600元。犯罪嫌疑人胡某在扒竊過程中未攜帶兇器、工具；未發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人胡某受過治安管理處罰或者刑事處分。

二、分歧意見

第一種意見認為，根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，扒竊屬于行為犯，胡某的扒竊行為構(gòu)成盜竊罪，但無逮捕必要。

第二種意見認為，并非只要有扒竊行為，就一律追究行為責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為的社會危害性和犯罪嫌疑人的人身危險性，故犯罪嫌疑人胡某的行為不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，犯罪嫌疑人胡某的行為不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕。

（一）本案是否適用《刑法修正案（八）》

《刑法修正案（八）》由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議于2011年2月25日通過，自5月1日起施行。我國《刑法》第12條確定刑法適用堅持從舊兼從輕的原則，即追究被告人的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用其實施犯罪行為時的法律規(guī)定，如果依照追究時新的法律規(guī)定不認為構(gòu)成犯罪或者處罰較輕的，則應(yīng)當(dāng)適用追究時的法律規(guī)定。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》第1條規(guī)定：刑法第12條規(guī)定的“處罰較輕”是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則法定最低刑較輕。第2條規(guī)定：如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規(guī)定某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。故辦理該案時，首先應(yīng)當(dāng)查清相關(guān)犯罪行為的犯罪時間，明確應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)定，正確定罪量刑。

胡某的扒竊行為發(fā)生在2011年5月5日——《刑法修正案（八）》正式實施以后，故該案應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案（八）》關(guān)于扒竊的規(guī)定。

（二）對《刑法修正案（八）》盜竊罪罪狀的理解

《刑法修正案（八）》第39條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金…”實踐中，主要表現(xiàn)在對“攜帶兇器盜竊、扒竊”中“攜帶兇器”限制的范圍應(yīng)當(dāng)如何理解存在認識上的分歧：

一種意見認為，“攜帶兇器”是盜竊和扒竊的限定詞，包含“攜帶兇器盜竊”和“攜帶兇器扒竊”兩種具體行為。盜竊和扒竊之間用頓號修飾，從語法角度看，攜帶兇器作為狀語修飾的范圍應(yīng)當(dāng)包括扒竊；更主要的是，扒竊的社會危害性與入戶盜竊、攜帶兇器盜竊相比明顯輕微，如果將扒竊與上述行為并列作為罪狀之一，起刑點過低，打擊面過廣。

另一種意見認為，兩種行為方式分別是指“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”。扒竊作為盜竊的自有情形之一，如

果立法原意是以數(shù)額入刑、次數(shù)入刑外，扒竊還可以“攜帶兇器”情節(jié)入刑，則沒有必要在規(guī)定“攜帶兇器盜竊”的同時又重復(fù)對扒竊做出相同規(guī)定。扒竊行為實施者大多是慣竊，再犯率高，人身危險性較大，但由于對行為人實施扒竊次數(shù)查證困難，在數(shù)額沒有達到立案標(biāo)準(zhǔn)時，往往只能對當(dāng)次行為作治安處罰，打擊力度不夠?！缎谭ㄐ拚福ò耍访鞔_將扒竊作為盜竊罪罪狀之一加以規(guī)定，是有意加大對扒竊行為的打擊力度。全國人大法工委副主任黃太云在《<刑法修正案（八）>的理解與適用》中對該款的解讀，也是將扒竊作為盜竊罪的單獨罪狀之一列舉，并指出“……扒竊行為直接接觸公民人身，往往發(fā)生在大庭廣眾之下，嚴重影響群眾的安全感，社會危害性很大。《刑法修正案（八）》將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊增加規(guī)定為犯罪，體現(xiàn)了刑法對人民群眾人身、財產(chǎn)安全的切實關(guān)注和嚴格保護，為打擊盜竊犯罪提供了更有力的法律武器?！?/p>

（三）扒竊型盜竊罪屬于行為犯

我國刑法學(xué)界的通說認為，行為犯是指只要實施刑法分則規(guī)定的危害行為就成立既遂的犯罪。根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，扒竊型盜竊罪屬于行為犯，即只要行為人實施了扒竊的行為，即構(gòu)成了犯罪，而并不要求實現(xiàn)財物控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。易言之，犯罪分子是否最終獲得了財物并不影響該罪的成立。具體到本案，從犯罪嫌疑人胡某實施扒竊行為的那一刻起，即構(gòu)成了扒竊型盜竊罪。但是否構(gòu)成盜竊罪的既遂形態(tài)還需要結(jié)合盜竊罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)來分析。

通說認為他人對財物的占有被排除，財物的占有由行為者或者第三者取得時為既遂。一般來說，被害人失去對財物的控制和行為取得財物是同時的，但是也不排除不同時的情況出現(xiàn)，從保護法律的角度出發(fā)，在一些場合采取失控說也具有合理性。所以，盜竊罪既遂的認定應(yīng)當(dāng)以取得說為原則，在取得說不能適用時，考慮采取失控說。在具體案件中，盜竊是否既遂，應(yīng)當(dāng)結(jié)合財物的性質(zhì)、形狀、他人占有財物的狀態(tài)、竊取行為的方式與社會生活的一般見解具體考察。本案中，犯罪嫌疑人胡某通過實施扒竊行為，竊得被害人手機一部，在被害人失去對財物占有的同時，胡某實現(xiàn)了對財物的占有，盜竊行為已經(jīng)既遂。

（四）扒竊行為是否一律入刑

刑法修正案（八）》第39條對盜竊罪的犯罪構(gòu)成及刑罰都進行了修改，扒竊從傳統(tǒng)盜竊罪項下的情節(jié)之一成為一個單獨罪狀，由數(shù)額犯、情節(jié)犯變成行為犯。只要有扒竊行為，無論數(shù)額和情節(jié)，一律追究刑事責(zé)任。黃太云在解讀《刑法修正案（八）》時也指出，“《刑法修正案（八）》將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊增加規(guī)定為犯罪，體現(xiàn)了刑法對人民群眾人身、財產(chǎn)安全的切實關(guān)注和嚴格保護，為打擊盜竊犯罪提供了更有力的法律武器?！备鶕?jù)《刑法修正案（八）》對盜竊罪的規(guī)定看，犯罪嫌疑人胡某在公交車上實施扒竊行為，具備刑事違法性，但是否追究嫌疑人胡某的刑事責(zé)任，不能一概而論。

刑法第13條規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！痹摋l作為刑法總則的規(guī)定，對分則無疑具有重要的指導(dǎo)作用。具體到本案中，對胡某扒竊行為的刑事追究還應(yīng)當(dāng)堅持罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，不能不加區(qū)別一律入刑。雖然《刑法修正案（八）》沒有明確規(guī)定“扒竊行為”以情節(jié)嚴重等為構(gòu)罪的前提，但是如果不應(yīng)當(dāng)忽視刑法第13條關(guān)于“但書”的規(guī)定，簡單地、不加區(qū)別地追求扒竊行為實施者的刑事責(zé)任，勢必會造成打擊面過寬的后果。這也與我國寬嚴相濟的刑事司法政策相違背。此外，最高人民檢察院《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》中也規(guī)定，對犯罪嫌疑人實施的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的社會危害性(包括犯罪侵害的客體、情節(jié)、手段、后果等)、犯罪人的主觀惡性(包括犯罪時的主觀方面、犯罪后的態(tài)度、平時表現(xiàn)等)以及案件的社會影響，根據(jù)不同時期、不同地區(qū)犯罪與社會治安的形勢，具體情況具體分析，依法予以從寬或者從嚴處理。

本案中，從涉案數(shù)額看，2010年1月購機價格為600元，現(xiàn)該手機機價值遠低于600元，數(shù)額較低；從作案次數(shù)看，目前犯罪嫌疑人胡某僅有一筆扒竊事實，次數(shù)少；從作案手段看，犯罪嫌疑人胡某扒竊中未使用作案工具，情節(jié)較為輕微。因此，胡某的行為顯著輕微，危害不大，不宜認定為犯罪。