“個(gè)性化信息推薦引擎”的法律規(guī)治

吳偉光

“今日頭條”的商業(yè)模式被稱為“個(gè)性化信息推薦引擎”，其基本特征是根據(jù)“今日頭條”應(yīng)用軟件用戶的使用或者訂制的特征，為用戶提供針對(duì)該特征的互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容。這種商業(yè)模式中所推薦的信息內(nèi)容主要是來自其他信息媒體上的內(nèi)容，經(jīng)過“今日頭條”對(duì)信息的整理、歸類、排行和大數(shù)據(jù)算法之后，把所形成的信息內(nèi)容推薦給用戶；并且絕大數(shù)的信息內(nèi)容并不直接存儲(chǔ)在“今日頭條”的服務(wù)器上，而是通過“深鏈接”的網(wǎng)絡(luò)鏈接方式將其他信息內(nèi)容提供商的信息內(nèi)容提供給“今日頭條”的用戶。

對(duì)于用戶來說，“今日頭條”的商業(yè)模式是有一定吸引力的，因?yàn)樗菍?duì)已經(jīng)存在的各個(gè)分立的信息內(nèi)容提供者的相關(guān)信息內(nèi)容進(jìn)行再次整合，因此具有跨越性、針對(duì)性、關(guān)聯(lián)性和全面性等單個(gè)信息內(nèi)容提供者所不容易具備的特征，這些特征對(duì)用戶是有益的和有吸引力的。其本質(zhì)上是幫助用戶實(shí)現(xiàn)了對(duì)大數(shù)據(jù)時(shí)代信息內(nèi)容的輔助分析和獲得，使得自然人從信息處理的繁重工作中得到一定的解放，因而是符合信息技術(shù)發(fā)展的潮流和趨勢的。

由于以互聯(lián)網(wǎng)為代表的數(shù)字技術(shù)具有很強(qiáng)的可塑性，因而類似于“今日頭條”這樣的各種基于數(shù)字技術(shù)的新商業(yè)模式和服務(wù)類型今后還有可能會(huì)層出不窮。

“今日頭條”商業(yè)模式的侵權(quán)性質(zhì)

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是技術(shù)革新和變化很快的領(lǐng)域，各種基于新技術(shù)的商業(yè)模式層出不窮，這些新商業(yè)模式往往會(huì)改變原來的競爭態(tài)勢，從而產(chǎn)生所謂的“毀滅性創(chuàng)造”。但是這些新技術(shù)和商業(yè)模式也往往產(chǎn)生了很多法律糾紛，例如“今日頭條”所面臨的處境。在面臨是屬于違法的商業(yè)模式需要被禁止還是屬于合法的技術(shù)創(chuàng)新需要得到保護(hù)的兩難選擇時(shí)，我們應(yīng)該注意到這種新商業(yè)模式中是否存在較為嚴(yán)重的對(duì)他人私權(quán)利或者勞動(dòng)成果的掠奪行為，如果存在，便違背了市場經(jīng)濟(jì)的競爭交易能力的基本原則，便可以基本認(rèn)定這種商業(yè)模式或者創(chuàng)新技術(shù)的使用是侵權(quán)模式或者非法模式。

另外，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的侵權(quán)行為的損害特征與有形財(cái)產(chǎn)不同，針對(duì)有形財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)行為的典型損害是增加了權(quán)利人對(duì)財(cái)產(chǎn)的稀缺性，例如侵權(quán)人將物品損壞或者占有，使得權(quán)利人喪失了該財(cái)產(chǎn)。而針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，其典型的損害是破壞了知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的客體的稀缺性；例如非法復(fù)制或者傳播作品的行為。因?yàn)樽髌返南∪毙允前鏅?quán)交易的前提條件，因此版權(quán)制度的核心目標(biāo)是制造和保持作品在市場上的稀缺性，從而為版權(quán)交易提供可能性。那么，未經(jīng)權(quán)利人的授權(quán)或者法律的明確許可，而破壞作品的稀缺性的行為基本上可以被認(rèn)為是侵權(quán)行為。

經(jīng)過上面的分析，我們回到“今日頭條”這一商業(yè)模式是否侵權(quán)的問題上。與一般的搜索引擎不同，“今日頭條”對(duì)其他信息內(nèi)容提供者的信息內(nèi)容以深鏈接的形式推薦給用戶，用戶打開這些信息內(nèi)容的標(biāo)題便可以深鏈接的形式在“今日頭條”的終端界面上獲得這些信息內(nèi)容。從技術(shù)層面上看，“今日頭條”提供的還是鏈接服務(wù)，其并沒有將他人的信息內(nèi)容復(fù)制和存儲(chǔ)到其服務(wù)器中。如果這些信息內(nèi)容是受《著作權(quán)法》保護(hù)的內(nèi)容，那么“今日頭條”是屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中第23條中的“提供搜索或者鏈接服務(wù)的服務(wù)提供者，僅僅在明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，才承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”還是屬于自己提供侵權(quán)作品而應(yīng)該承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任？

根據(jù)該《條例》第26條第一款，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利?！边@一權(quán)利的設(shè)置是為權(quán)利人保持其作品在網(wǎng)絡(luò)空間的稀缺性提供制度保障?！敖袢疹^條”與一般的搜索引擎例如百度的搜索框不同之處在于，后者僅僅提供檢索信息，而當(dāng)用戶點(diǎn)擊搜索結(jié)果時(shí)，用戶脫離百度網(wǎng)站而進(jìn)入被鏈接的網(wǎng)站獲得信息，因此，百度并沒有直接提供除了被搜索的網(wǎng)站之外的內(nèi)容，因而沒有直接破壞其稀缺性，從而也就不會(huì)構(gòu)成直接侵權(quán)行為。而“今日頭條”卻是通過自己的終端主動(dòng)向用戶提供其他網(wǎng)站的信息內(nèi)容，這些信息內(nèi)容絕大多數(shù)是構(gòu)成版權(quán)保護(hù)的作品，而這種提供行為為用戶獲得這些信息內(nèi)容提供了新渠道，因而是破壞了作品在市場上的稀缺性，從而構(gòu)成直接侵權(quán)行為，是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所禁止的行為。本文認(rèn)為“今日頭條”應(yīng)該屬于自己提供侵權(quán)作品而應(yīng)該承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，也就是說“今日頭條”不屬于為直接侵權(quán)提供幫助或者服務(wù)的共同侵權(quán)人，而是直接實(shí)施侵權(quán)責(zé)任的行為人，因而其不能有所謂的“安全港”條款的保護(hù)，而是應(yīng)該承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。

“今日頭條”商業(yè)模式的不正當(dāng)競爭性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)與反不正當(dāng)競爭有著內(nèi)在的聯(lián)系。市場經(jīng)濟(jì)所認(rèn)可和鼓勵(lì)的競爭行為是對(duì)交易能力的競爭，而交易能力的提高本質(zhì)上是通過企業(yè)對(duì)其成員勞動(dòng)的組織而所形成的產(chǎn)品或者服務(wù)性價(jià)比的提高，從而能夠更好地滿足消費(fèi)者的需求。那么當(dāng)企業(yè)主要通過強(qiáng)制性的或者欺騙性的免費(fèi)或者以不合理的價(jià)格占有其他人的勞動(dòng)成果而實(shí)現(xiàn)自己的產(chǎn)品或者服務(wù)的性價(jià)比的提高時(shí)，這種行為本質(zhì)上是對(duì)他人勞動(dòng)的掠奪行為而不是交易行為，因而是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

“今日頭條”商業(yè)模式是通過對(duì)他人網(wǎng)站上的信息內(nèi)容免費(fèi)使用、整理和推廣來獲得競爭優(yōu)勢的行為，那么即使這些信息內(nèi)容不受《著作權(quán)法》的保護(hù)，也是承載著這些網(wǎng)站企業(yè)的勞動(dòng)。而“今日頭條”的這種大規(guī)模的未經(jīng)許可的免費(fèi)使用便是對(duì)他人大量勞動(dòng)的免費(fèi)占有和利用，因而是不正當(dāng)?shù)?，違犯了《反不正當(dāng)競爭法》第2條的誠信原則。因?yàn)?，如果這種行為不被禁止，那么其他網(wǎng)站就因?yàn)閯趧?dòng)成果被他人免費(fèi)占有而造成經(jīng)濟(jì)回報(bào)不足，從而損害了這種勞動(dòng)成果的持續(xù)供應(yīng)；市場就會(huì)進(jìn)入有勞動(dòng)而沒有報(bào)酬的惡性循環(huán)和競爭模式中，從而造成市場的萎靡，即所謂的競劣現(xiàn)象。

“今日頭條” 在技術(shù)和商業(yè)模式上具有創(chuàng)新性，在市場上是有一定的競爭力的，因此是應(yīng)該并可以存在和發(fā)展的商業(yè)模式。但是，這種基于新技術(shù)的商業(yè)模式創(chuàng)新不能因?yàn)榧夹g(shù)的先進(jìn)便可以對(duì)他人的法益和勞動(dòng)成果進(jìn)行掠奪，否則就意味著具有先進(jìn)武器的人搶劫和奴役他人是正當(dāng)?shù)?，這顯然不是市場經(jīng)濟(jì)制度下私權(quán)利社會(huì)所能夠認(rèn)可和接受的行為準(zhǔn)則。因此，“今日頭條”應(yīng)該在新技術(shù)的應(yīng)用和新商業(yè)模式的設(shè)計(jì)中努力實(shí)現(xiàn)相關(guān)利益方的雙贏和互惠，通過交易能力的提高來獲得競爭優(yōu)勢，否則便是侵權(quán)行為和不正當(dāng)競爭行為?？傊?，技術(shù)是人類獲得競爭優(yōu)勢的工具，由于人類對(duì)競爭行為有著嚴(yán)格的道德評(píng)判，那么技術(shù)便不可能是中性的，技術(shù)本身應(yīng)該遵循人類的道德規(guī)范。endprint