醫(yī)事仲裁的比較價值及其可仲裁性研究

宋儒亮

?

醫(yī)事仲裁的比較價值及其可仲裁性研究

宋儒亮*

醫(yī)事爭議不斷增多，醫(yī)事糾紛處置的——自行協(xié)商解決、申請調(diào)解、行政處理、提起訴訟和其他途徑方式——五種主要方式已在適用，都仍難滿足化解糾紛之需要。其中，醫(yī)事仲裁是上述五種法定方式之外的唯一一種還難被注意的糾紛處理方式，但在實踐中，醫(yī)事仲裁仍面臨難以形成仲裁協(xié)議、醫(yī)事仲裁機構(gòu)缺乏法律保障、仲裁費用支付難、存在鑒定依賴以及面臨專業(yè)性、權(quán)威性質(zhì)疑的問題。以醫(yī)事糾紛解決和仲裁需求擴展為導向，成立醫(yī)事仲裁研究院、強化醫(yī)事仲裁三大保障、挑選合適和合格的醫(yī)事仲裁員、設立醫(yī)事仲裁部和醫(yī)事仲裁合議庭、病歷頁明示六種糾紛處理方式讓各方選擇、突出醫(yī)事仲裁涵蓋調(diào)解和確認內(nèi)容、建立保險等參與的仲裁基金以及適用不同舉證責任分配原則進行仲裁，利于醫(yī)事仲裁推行和推廣。

仲裁 醫(yī)事 醫(yī)事糾紛 醫(yī)事仲裁

一、醫(yī)事仲裁的提出和意義

（一）醫(yī)事的界定、糾紛特點和現(xiàn)狀

1.醫(yī)事的界定。與醫(yī)相關(guān)的一切之事，都可稱之為醫(yī)事。十八屆三中全會決定出臺之后，與人相關(guān)的醫(yī)事成倍增加，社會資本辦醫(yī)、醫(yī)院擴張、器械設備購買、醫(yī)生多點執(zhí)業(yè)等更讓醫(yī)之好事、煩事和爭議事難以避免。這些事中，需由法律調(diào)整并能被歸納入醫(yī)事法律范疇的，至少包括三大類：

民事類：比如因醫(yī)療護理的損害、因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷或者因輸入不合格血液造成各類民事?lián)p害；這類糾紛處理適用民事法規(guī)。

行政類：比如因執(zhí)業(yè)許可、社會資本辦醫(yī)許可等引發(fā)的行政爭議，這類爭議調(diào)處適用行政法規(guī)。

刑事類：如因醫(yī)務人員或者醫(yī)療機構(gòu)因商業(yè)賄賂犯罪而引發(fā)的刑事追究，這類犯罪懲罰適用刑事法規(guī)。有爭議就需要有解決方式。不同性質(zhì)糾紛需要不同類型的糾紛處置方式，有不同的解讀應對。為了避免歧義或者曲解，更好推進民事類醫(yī)事糾紛的解決，本文就專門研討民事類糾紛化解的醫(yī)事仲裁。

2.醫(yī)事糾紛的特點。醫(yī)事糾紛的有效、妥善解決，有賴于對醫(yī)事糾紛特點的正確認知，猶如醫(yī)生治病，要“對癥下藥”。醫(yī)事糾紛是基于與醫(yī)相關(guān)之行為，造成的醫(yī)療侵權(quán)糾紛和醫(yī)療合同糾紛，這其中，存在醫(yī)療過錯、醫(yī)療事故、醫(yī)療損害、醫(yī)療賠償、醫(yī)療意外認定等問題。具有如下特點：

第一，平等主體的特殊性。醫(yī)患雙方雖是法律意義上兩個平等的主體，但現(xiàn)實中并非完全如此。病患去醫(yī)院就診，醫(yī)院可謂占盡“地利、人和”，其占有醫(yī)療信息、醫(yī)學專業(yè)知識等方面的優(yōu)勢，而患者由于不懂醫(yī)學知識，對醫(yī)療技術(shù)、診斷程序等方面缺乏認知，一旦發(fā)生糾紛，醫(yī)院往往憑借自身優(yōu)勢規(guī)避責任，患者維護合法權(quán)益難度很大。

第二，爭議內(nèi)容的專業(yè)性。醫(yī)療糾紛爭議內(nèi)容涉及醫(yī)學專業(yè)知識，是集合醫(yī)學理論、實踐、經(jīng)驗于一體的綜合性學科，具有專業(yè)、復雜和缺陷性等特點。醫(yī)療糾紛的發(fā)生多源于不良診療，而由于疾病的發(fā)病機理和診療手段的復雜性，加之患者個人體質(zhì)差異等原因，形成不良診療結(jié)果的因素繁多，不良診療結(jié)果與行為之間究竟有無因果關(guān)系，責任如何認定往往需要專業(yè)人士判斷，如專業(yè)鑒定，否則，難以做出判斷。

第三，糾紛事件的多發(fā)性。隨著社會的進步，人們法律意識的提高，自我保護意識的增強、部分醫(yī)務人員敬業(yè)精神不足、醫(yī)療保障體制不完善、部分社會輿論和媒體的誤導等因素都加劇了醫(yī)療糾紛案件的快速增長態(tài)勢。

第四，糾紛影響的社會性。醫(yī)療糾紛易發(fā)展成為群體性事件，醫(yī)療事件關(guān)乎百姓的切身利益，大眾對此類事件非常關(guān)注，媒體更是爭相報道。正因為不可小覷的社會影響力，政府部門也特別重視。據(jù)了解，凡涉及醫(yī)事糾紛案件，公安部領導件件有批示。政府重視程度可見一斑。

3.醫(yī)事糾紛的現(xiàn)狀。概括而言,主要有以下趨勢:

第一，數(shù)量呈逐年上升趨勢。近年來醫(yī)療糾紛逐年遞增，據(jù)廣東省高級人民法院統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2014年上半年收案的醫(yī)療糾紛案件比去年同期增長了40%左右。

第二，化解需求大幅上升。醫(yī)事糾紛的日趨增多，醫(yī)患關(guān)系日益尖銳。醫(yī)療暴力事件時有發(fā)生，醫(yī)鬧事件層出不窮?；忉t(yī)事糾紛的呼聲和愿望日益迫切。

第三，難度呈明顯加大趨勢。醫(yī)事糾紛專業(yè)性、復雜性特點，處理難度顯而易見。現(xiàn)代醫(yī)學技術(shù)發(fā)展日新月異，更讓醫(yī)事糾紛專業(yè)性不斷提升，糾紛處理難度自然明顯上升。

第四，交叉多學科特點日益明顯。醫(yī)事問題不僅需要專業(yè)的醫(yī)學知識，更離不開器械、設備等科技力量，涉及知識產(chǎn)權(quán)等越來越多。迫切需更多領域?qū)＜抑苯咏槿搿?/p>

第五，鑒定依賴度有增無減。醫(yī)療鑒定與賠償責任直接相關(guān)，鑒定需求不斷增多、鑒定依賴明顯增加，鑒定面臨的難題和難度要比一般民事案件難度大的多。

（二）醫(yī)事糾紛處理的法定方式

六種法定的處理方式。以廣東為例，政府規(guī)章明確列明六種法定的處置方式。《廣東省醫(yī)療糾紛預防與處理辦法》第七條規(guī)定：“醫(yī)患雙方當事人在醫(yī)療糾紛發(fā)生后，可以選擇下列途徑解決：（一）自行協(xié)商解決，但第二十九條第三款規(guī)定的除外；（二）向醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會或者醫(yī)患糾紛人民調(diào)解委員會（以下簡稱醫(yī)調(diào)委）申請調(diào)解；（三）向衛(wèi)生行政部門申請行政處理；（四）向人民法院提起訴訟；（五）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他途徑。有條件的地級以上市可以試行醫(yī)療糾紛仲裁?！?/p>

這其中，“有條件的地級以上市可以試行醫(yī)療糾紛仲裁”，這表明：“醫(yī)療糾紛仲裁”正式在廣東成為仲裁的一種類型，但是，醫(yī)療糾紛仲裁在定位上是作為一種可試行的方式。

上述法定方式中，自行協(xié)商解決、申請調(diào)解、行政處理、提起訴訟和其他途徑如信訪等已都在適用，在廣東“醫(yī)療糾紛仲裁”雖有落地，如深圳醫(yī)療糾紛仲裁研究院，但從份額上，并沒有占有獨立的一席之地，還處于探索、摸索的早期階段。

(三)醫(yī)事仲裁的提出

鑒于歷史沿革，“醫(yī)療糾紛”作為一種被廣泛運用的糾紛稱呼而存在。醫(yī)療糾紛包括醫(yī)療損害侵權(quán)糾紛和醫(yī)療服務糾紛。

“醫(yī)事糾紛”是這些年新形成的一個用詞，一旦引入并迅速擴展開來。“醫(yī)事糾紛”外延肯定廣于“醫(yī)療糾紛”?！搬t(yī)療糾紛”只是因醫(yī)療護理而形成的一種醫(yī)事糾紛，因醫(yī)療機構(gòu)與其他平等主體單位之間形成的買賣合同糾紛、承攬合同糾紛、定做合同糾紛等就不是醫(yī)療糾紛可以覆蓋的，需要引入醫(yī)事糾紛。醫(yī)事糾紛較醫(yī)療糾紛仲裁的范圍、內(nèi)容和種類要更廣泛。

基于上述解讀，醫(yī)事仲裁肯定比醫(yī)療糾紛仲裁內(nèi)容等更廣泛，不僅包括《廣東省醫(yī)療糾紛預防與處理辦法》確定的醫(yī)療糾紛仲裁，

提出醫(yī)事仲裁，目的是讓醫(yī)事領域的糾紛能被仲裁方式所解決。引入醫(yī)事仲裁需要化解以往已形成的固化的、傳統(tǒng)的醫(yī)療糾紛認識。要以醫(yī)事法律學角度認識醫(yī)事仲裁，更要以醫(yī)事法律學角度認可醫(yī)事仲裁。

（四）推動、推行和推廣醫(yī)事仲裁的現(xiàn)實意義

糾紛化解需要方式。但方式多但并不全，效果可能越不理想。實踐表明：上述五種——自行協(xié)商解決、申請調(diào)解、行政處理、提起訴訟和其他途徑——方式并不全，它們的適用難撐全局，或者存在缺乏程序監(jiān)管、或者存在給錢了事、和稀泥和專業(yè)性不足、或者存在公信力不夠、或者存在鑒定依賴和等待時間太長。醫(yī)事糾紛嚴峻現(xiàn)狀仍然存在并亟待改善就是明證。需要有一種能包括一攬子糾紛處理方式的菜單讓各方選擇。處置方式的全部存在、全都可用和全都適用表明這樣一種法治觀：要窮盡一切法律方式、要系統(tǒng)解決醫(yī)事糾紛。

醫(yī)事的角度、視野和眼光的引入，會讓傳統(tǒng)的醫(yī)療糾紛處置被帶入到了一個更大視野、更廣層次和更高領域，醫(yī)事糾紛能被更多、更全和更好方式所化解和處置。這樣的認識和意義隨著醫(yī)事改革不斷提升、社會資本辦醫(yī)不斷增大、民辦醫(yī)療機構(gòu)不斷增多和醫(yī)生多點執(zhí)業(yè)不斷普及而日益強化。

二、醫(yī)療糾紛五種處置方式實踐現(xiàn)狀、利弊分析與對策

（一）醫(yī)事糾紛的處置方式

1.國家層面。2002年9月1日起實施的《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定了協(xié)商、行政調(diào)解和訴訟三種醫(yī)療糾紛解決方式。

2.廣東層面。2013年6月1日起實施的《廣東省醫(yī)療糾紛預防與處理辦法》中規(guī)定了自行協(xié)商解決、申請調(diào)解、行政處理、提起訴訟、其他途徑和醫(yī)療糾紛仲裁六種方式。

（二）適用五種處理方式面臨的問題

1.自行協(xié)商解決。又稱雙方對話或和解，是指在沒有第三方的支持和參與下，糾紛雙方當事人，直接就糾紛爭議的內(nèi)容進行談判或?qū)υ挷⒆罱K達成協(xié)議，從而解決糾紛的一種方式①。協(xié)商具有便捷、成本低、效率高的優(yōu)勢，不僅能有效減輕患者、醫(yī)療機構(gòu)、衛(wèi)生行政部門及司法機關(guān)處理醫(yī)療糾紛的壓力，而且有助于保護患者的隱私和醫(yī)療機構(gòu)的聲譽，從而有助于緩解日益惡化的醫(yī)患關(guān)系，緩和社會矛盾。所以協(xié)商是醫(yī)療糾紛發(fā)生后醫(yī)患雙方最常采用的解決方式。實踐中，很多醫(yī)療糾紛都是通過醫(yī)患雙方協(xié)商予以解決的②。

雖然協(xié)商不失為一種經(jīng)濟、便捷的糾紛解決方式，但在實踐中也暴露出很多不足：一是賠償?shù)墓叫噪y以保障；二是協(xié)商難以達成一致；三是協(xié)商可能導致醫(yī)療機構(gòu)逃避法律責任，四是和解協(xié)議法律效力不確定。

2. 申請調(diào)解。調(diào)解中，有的稱為由醫(yī)調(diào)委進行調(diào)解，有的稱由第三方進行調(diào)解。在廣東，醫(yī)調(diào)委調(diào)解作為2013年6月1日《廣東省醫(yī)療糾紛預防與處理辦法》實施以來新設置的一個醫(yī)療糾紛處理方式。設立以來，處理了不少醫(yī)療糾紛，但其也存在下列問題：一是專業(yè)性不足，尤其是遇到重大醫(yī)療糾紛，往往很難調(diào)解；二是調(diào)解的涉及賠償數(shù)額受10萬元限制，10萬元以上無法達成共識的就要通過鑒定明確責任；三依然是調(diào)解協(xié)議的法律效力不明問題。

更主要的是，商業(yè)化趨向是目前醫(yī)調(diào)委面臨的明顯問題。政府購買服務方式可化解商業(yè)化趨向，但難擺脫調(diào)解就是和稀泥、花錢了案的固有弊端。

3.行政處理。行政調(diào)解是患者無法通過其他調(diào)解處理糾紛的情況下，向衛(wèi)生行政部分申請調(diào)解的一種方式，也屬于第三方調(diào)解的一種，現(xiàn)實中很多糾紛是通過這種方式解決的。是由政府參與主導，具有一定的公信力，但也存在專業(yè)性不夠、賠付金額受限制、中立性受質(zhì)疑、缺乏程序監(jiān)管等問題。

4.提起訴訟。訴訟是解決醫(yī)患關(guān)系最后的倚仗，是最后一道防線，它往往是患者在責任比較明確并掌握了確切的證據(jù)而權(quán)益無法得到維護的情況下，迫不得已選擇的一種方式。訴訟具有嚴格的程序，審理中能根據(jù)提供的證據(jù)作出相對最為公正的判決，判決具有終局性和權(quán)威性，判決文書的執(zhí)行就有法律強制力。訴訟是醫(yī)療糾紛解決中最可靠的解決方式。但實踐中，其在解決糾紛中的占比最低，據(jù)廣州市司法局統(tǒng)計，只有2.4%左右。究其原因如下：

第一，訴訟周期過長。醫(yī)療糾紛具有高度專業(yè)性，法官不具備醫(yī)學專業(yè)知識，判決極大依賴鑒定，而醫(yī)療鑒定需很長時間，延長整個訴訟期限，且高額律師費、鑒定費也讓患者有了負擔；

第二，不具有保密性。易造成患者隱私、醫(yī)院聲譽暴漏。訴訟的審判公開程序、判決文書上網(wǎng)使醫(yī)患雙方無隱私可言。正如美國法學家奧爾森所言：“訴訟一般是侵犯隱私權(quán)和有損體面的”①。

第三，證據(jù)規(guī)則難操作，法律適用混亂?！夺t(yī)療事故處理條例》、《民法通則》和《侵權(quán)責任法》及其相關(guān)司法解釋的共同適用，易造成案源混亂，鑒定多種，增加了結(jié)果的不公平性，醫(yī)療事故責任與賠償金額成反比的情況時有發(fā)生，不利于醫(yī)事糾紛的解決和醫(yī)患關(guān)系的緩和。

第四，法官的審判過度依賴鑒定。鑒定人員來源于醫(yī)生群體，患者往往對鑒定意見持懷疑態(tài)度，“醫(yī)”邊倒的擔憂不無根據(jù)，患者信服度打折扣。審判結(jié)果往往依據(jù)鑒定意見作出，審理質(zhì)量讓人質(zhì)疑。

5.其他方式，如信訪。這樣方式的預期很差，難成為主流方式，且信訪方式日益受到限制，涉法涉訴終結(jié)制度的建立會極大壓縮該方式的選擇和使用。

(三) 化解對策

核心就是要提供全部的糾紛解決方式讓各方自己選擇。醫(yī)事糾紛處置的主要方式、大部方式已登場、已在適用，但為什么仍存在這樣的糾紛困局？

思考后要有對策。這樣的現(xiàn)狀提示要注意這樣一個事實：現(xiàn)有的五種糾紛處置方式中不可獨立或者共同承擔定紛止爭的重任。目前需要提供一攬子糾紛處理方式，讓各方選擇。要全部的糾紛處置方式，不是主要的、大部分的糾紛處置方式就夠、就行和就好，這就是化解當前困局對策的核心。

這其中，醫(yī)事仲裁是上述五種法定方式之外的一種還沒有被正式適用、正式認可和正式推廣的糾紛處理方式，但缺乏它，不僅糾紛法定方式不全，而且，也讓各方的選擇具有了缺憾，正如《廣東省醫(yī)療糾紛預防與處理辦法》所規(guī)定那樣：醫(yī)療機構(gòu)應當“在顯著位置公布醫(yī)療糾紛的解決途徑、程序”，這應當包括醫(yī)事仲裁。之所以如此，是因存在這樣的現(xiàn)實；比照廣東當前糾紛處理現(xiàn)實，醫(yī)事仲裁是六種法定方式中唯一還難以被適用、難以被介紹和難以被引用的糾紛處理法定方式之一。

醫(yī)事仲裁現(xiàn)雖缺乏，但因有優(yōu)勢，必須引入。比較這些方式，醫(yī)事仲裁以其專業(yè)性、保密性、快捷性、包容性等獨特優(yōu)勢而應當成為首選方式之一，不僅如此，醫(yī)事仲裁更應當成為社會治理層面上實現(xiàn)以法治思維和方式處理醫(yī)事糾紛的方式之一。

三、醫(yī)事仲裁實施的可能性、操作實踐和面臨難點

（一）醫(yī)事仲裁實施的可能性和可行性

1.法律適用意義上，醫(yī)事糾紛具有可仲裁性

《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁”。第3條規(guī)定：“下列規(guī)定不能仲裁：①婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛;②依法應當由行政機關(guān)處理的行政爭議”。醫(yī)療糾紛能否仲裁就要看是否符合上述條件。具體分析如下：

主體資格適格。醫(yī)患雙方雖看似強弱懸殊，但確是法律意義上的兩個平等的主體，病人去醫(yī)院就診，雙方建立的是醫(yī)療服務合同法律關(guān)系，診療過程中發(fā)生醫(yī)患糾紛涉及的是侵權(quán)責任法律關(guān)系，醫(yī)患糾紛中可能出現(xiàn)兩者法律關(guān)系競合，但無論是哪一種都是可裁。

醫(yī)療糾紛爭議的財產(chǎn)性。醫(yī)療糾紛絕大多數(shù)都是涉及與醫(yī)療活動有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)益糾紛，特別是在發(fā)生醫(yī)療事故后的補償或賠償問題。醫(yī)療糾紛的性質(zhì)是民事索賠居多，屬于財產(chǎn)權(quán)益糾紛。從這一點來說，醫(yī)療糾紛也是可以用仲裁的方式加以解決的。

平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁，但有人身依附關(guān)系的不能仲裁。

2.行政實踐意義上，需引入醫(yī)事仲裁

在由法治廣東研究中心和廣東省律師協(xié)會醫(yī)療法律專業(yè)委員會聯(lián)合舉辦的“推進以法治思維和方式處理醫(yī)事糾紛”研討會中，兩位實踐一線的行政官員談了自己的需求：

在題目為《廣州市醫(yī)療糾紛防范與處理問題的探討》的發(fā)言，廣州市司法局調(diào)解處副處長潘盛鵬副處長介紹到：一是當前醫(yī)患糾紛現(xiàn)狀，據(jù)統(tǒng)計患者發(fā)生醫(yī)患糾紛以后，近50%的選擇進行醫(yī)鬧，23.8%選擇投訴，只有14.3%的是選擇協(xié)商，通過司法途徑的只有2.4%。針對解決辦法，指出除正積極籌建醫(yī)調(diào)委，實現(xiàn)依法調(diào)解、行政調(diào)解和人民調(diào)解三線并行之外，提出要把仲裁調(diào)解寫進廣州市正在研究出臺的關(guān)于醫(yī)療糾紛解決辦法中，并向與會仲裁委代表發(fā)出了協(xié)商邀請，共同探討仲裁介入醫(yī)療糾紛的操作細則。

廣州市衛(wèi)生局醫(yī)政處副處長徐國智認為：在匯集司法、衛(wèi)生行政部門、醫(yī)療機構(gòu)、律師、仲裁和法官等相關(guān)領域精英交流平臺上，作為醫(yī)療糾紛處理工作的直管部門，認為問題探討并形成解決辦法，衛(wèi)生行政部門是最大受益方。談到廣州醫(yī)療糾紛現(xiàn)狀，介紹到：廣州2013年門診量達到了1.3億，住院病人230萬，據(jù)各級行政部門統(tǒng)計醫(yī)療糾紛2300宗左右。另通報了2013年公安部門統(tǒng)計：群體性且動用警力處理的醫(yī)療糾紛大概有73宗。解決途徑的基本構(gòu)成是：大概10%即200多宗是通過行政部門介入的醫(yī)療事故鑒定處理的；60%是通過協(xié)商、人民調(diào)解、司法所調(diào)解解決；還有30%是通過第三方介入、訴訟等途徑解決。重點談論了目前解決醫(yī)療糾紛的四大途徑及處理體會。一是協(xié)商。認為這一方式直接，快捷，但無法客觀評判、難以界定對錯，各執(zhí)一詞，賠償標準差異大，且容易發(fā)展成醫(yī)鬧，助長“不鬧不解決，小鬧小解決，大鬧大解決”的不良風氣。二是醫(yī)療事故的鑒定。這一工作主要是由醫(yī)學會承擔，專業(yè)性強，程序嚴格，賠償標準明確統(tǒng)一，但鑒定機構(gòu)少，程序多，耗時長，且患者質(zhì)疑其公正性。三是第三方調(diào)解，優(yōu)勢是政府主導，有公信力，時間短，遵從一定程序，一般一個月可結(jié)案。但其專業(yè)性及賠償缺乏統(tǒng)一標準也存在隱患。四是司法途徑，作為最終的救濟渠道，具有公正性和權(quán)威性，賠償標準一致，但周期長，委托鑒定的專業(yè)性有待加強。對廣州市最近籌劃的市醫(yī)療糾紛解決辦法考慮方向作了介紹：（1）政府主導，職能明確，代表權(quán)威性和公信力；（2）市場運作同步，保險介入，由政府牽頭與司法局一起實行招標，形成調(diào)解委員會與保險結(jié)合運作模式。（3）引入仲裁機制，搭建一個快速、專業(yè)、權(quán)威、公平公正的，可行度大，生命力強的醫(yī)療糾紛解決新體系。并期待在醫(yī)療糾紛仲裁這條探索之路上，開創(chuàng)廣東新模式，力爭在全國起到示范作用。

3.仲裁意義上，可引入醫(yī)療糾紛仲裁

在推進以法治思維和方式處理醫(yī)事糾紛”研討會中，廣州仲裁委員會發(fā)展部部長鐘曉東認為：仲裁委成立以來，不斷發(fā)展，在業(yè)界也取得了不錯的成績，但并未開展醫(yī)療糾紛仲裁業(yè)務。對于醫(yī)療糾紛的可仲裁性，認為雖業(yè)界多有研究和探討，有些地方仲裁委也做過嘗試，但效果不盡如人意。如何引導醫(yī)患雙方選擇仲裁途徑解決糾紛是關(guān)鍵也是難點，但醫(yī)療糾紛具有可仲裁性?；夥N種難題之后，值得引入醫(yī)療糾紛仲裁。

4. 司法意義上，醫(yī)事仲裁比較優(yōu)勢明顯

在“推進以法治思維和方式處理醫(yī)事糾紛”研討會中，廣東省高級人民法院民一庭副庭長佘瓊圣認為：比較其它五種處置方式，醫(yī)事仲裁比較優(yōu)勢非常明顯，概括而言，包括：

專業(yè)性。仲裁的最大難點是專業(yè)性，關(guān)鍵在于仲裁員選擇上。醫(yī)事仲裁是一種全新方式,實現(xiàn)制度設計價值能通過兼具醫(yī)學、法學專業(yè)知識的仲裁員來完全可實現(xiàn)。仲裁因此可實現(xiàn)專業(yè)性——法律、醫(yī)療技術(shù)的判斷——和法律適用的相統(tǒng)一。進而可不通過鑒定，徑直做出仲裁判斷。

中立性。仲裁機構(gòu)不隸屬于任何行政機關(guān)，沒有地域管轄和級別管轄，具有完全中立性，同其他方式相比，甚至和訴訟相比，優(yōu)勢顯而易見，是一種真正的第三方。

獨立性。仲裁員行使權(quán)力非常獨立，不存在行政化。比較司法改革，目的之一就是去行政化。雖然“讓審理者裁判，讓裁判者負責”開始啟動，但“審者不判，判者不審”的情況依然存在，但仲裁中不存在這個問題。

經(jīng)濟性。仲裁的收費標準本身不會很高，相對于訴訟成本不值一提，訴訟費本身也不是最主要的，訴訟過程中的律師費用和鑒定費用才是患者難以承受的沉重負擔。仲裁不需要依賴鑒定結(jié)論而直接作出裁決的可能性，能極大減輕了患者經(jīng)濟壓力。

快捷性。司法處置醫(yī)療糾紛案件需要鑒定，鑒定時間很長，一審、二審還要申請再審。仲裁機制設置的理念是一裁終局，且無需鑒定徑直裁決，快速結(jié)案，極大的縮短了裁決時間。

保密性。中國人不希望打官司。原因之一就是打官司需要審判公開、判決公開。醫(yī)患糾紛當中，醫(yī)院不希望別人知道醫(yī)院發(fā)生了醫(yī)療糾紛，擔心名譽受損；而患者也不愿自己的隱私被公之于眾。訴訟中公開審判原則和最高院規(guī)定審判文書上網(wǎng)的要求導致除涉密、涉隱私案件外的保密性難以實現(xiàn)。而仲裁實行不公開審理，也無需網(wǎng)上公布裁決文書，可以做到對醫(yī)患糾紛處理的保密。

非對抗性。司法訴訟領域，雙方舉證、質(zhì)證、辯論等程序設置都是對抗性很強的，不利于修復醫(yī)患之間關(guān)系?；颊卟⒉辉敢馀c醫(yī)院對簿公堂、與醫(yī)生沖突對立。仲裁程序上不需要如訴訟機制中進行的強對抗程序，有助于醫(yī)患關(guān)系的改善。

終局性。法院判決會經(jīng)歷一審、二審，甚至還有再審；仲裁裁決的確定性強，除程序違法外，一般不會被撤銷；仲裁裁決的執(zhí)行雖有賴于法院的支持，但裁決書具有法律約束力，這是除訴訟外其他方式都不可比擬的。

（二）醫(yī)事仲裁的實踐表現(xiàn)

1.操作現(xiàn)狀。目前我國醫(yī)事仲裁嘗試比較典型的有天津市仲裁委員會醫(yī)療糾紛調(diào)解中心、贛州醫(yī)患糾紛專業(yè)調(diào)解仲裁辦公室和深圳醫(yī)患糾紛仲裁院。這些醫(yī)療仲裁機構(gòu)的嘗試呈現(xiàn)出仲裁院選任的專業(yè)性、調(diào)解程序優(yōu)先、仲裁規(guī)則現(xiàn)實等特點。這些地方的探索為我國醫(yī)事仲裁機制的建立提供了豐富的實踐經(jīng)驗和寶貴素材。自成立以來，既為糾紛解決提供了一種選擇，又在很短時間內(nèi)，起到了有限但有效的分流作用，一定程度上彌補了司法資源緊張的不足，緩解了司法資源緊張的矛盾。值得推廣。

2.比較優(yōu)勢。除上述法律適用、行政意義、仲裁意義和司法意義之外，以當前各地正力推的第三調(diào)解為例，醫(yī)事仲裁有調(diào)解所不能比擬的一大優(yōu)點：能涵蓋、包括和包容調(diào)解，且在調(diào)解完成之后，當事人往往需要就調(diào)解結(jié)果在另走司法程序以司法確認，目的是保持法律效力，但完成這套調(diào)解之外的額外司法程序，當事人需要再經(jīng)歷審查、耗費時間、需要成本、存在保密困難以及其他如費用等負擔。

但如果選擇醫(yī)事仲裁，具有的覆蓋性——包括調(diào)解和仲裁確認——特點就非常實用：一旦啟動了仲裁程序，可先調(diào)解、再隨之予以仲裁確認，這些過程都在一個仲裁程序中完成。一舉兩得、一案兩得，方便保密，性價比好。不僅如此，仲裁本身還具有調(diào)解所難以比及并不要求和強調(diào)的包括釋法說理、表明理由、查明事實、分清對錯、講清依據(jù)和提供裁決等司法功能和價值。

總之，提供前案裁決，舉一反三，指導后案，避免再犯；當調(diào)就調(diào)，不調(diào)就裁，主動而自主；一裁終局，省心省時；優(yōu)勢明顯，選擇自主，意義巨大。

（三） 醫(yī)事仲裁實施面臨的難點

1.醫(yī)事仲裁認知和認同問題。社會基礎薄弱，擔心專業(yè)性難處理，宣傳力度小，以至醫(yī)事仲裁未受到應有認同和全面推廣。盡管天津、贛州和深圳等地的醫(yī)療仲裁機構(gòu)取得了不錯的成效，但這一處理方式所占的比例并不高。這也反映出醫(yī)療仲裁社會認知度低，社會基礎薄弱，進而社會認同度底，未得到廣泛推廣的現(xiàn)狀。

2.難以形成仲裁協(xié)議。這是最大的難題。在“推進以法治思維和方式處理醫(yī)事糾紛”研討會中，廣州仲裁委員會發(fā)展部部長鐘曉東認為：如何引導醫(yī)患雙方選擇仲裁途徑解決糾紛是關(guān)鍵也是難點。在我國，除行政仲裁——勞動仲裁外主要是協(xié)議仲裁，實現(xiàn)仲裁的前提是達成協(xié)議。醫(yī)患之間的醫(yī)療服務合同以何種方式展現(xiàn)，是病歷？掛號單？記賬單？還是其他形式？如何協(xié)調(diào)醫(yī)療糾紛的后發(fā)性和仲裁實現(xiàn)的協(xié)議前置性之間的矛盾？如何在確保當事人選擇權(quán)的同時引導醫(yī)患雙方選擇仲裁途徑來實現(xiàn)自身權(quán)益？這一障礙不解除，醫(yī)療糾紛仲裁將無從談起。

3.醫(yī)事仲裁機構(gòu)名不正言不順，缺乏法律保障。無論是天津市仲裁委員會醫(yī)療糾紛調(diào)解中心亦或是贛州醫(yī)患糾紛專業(yè)調(diào)解仲裁辦公室的成立都沒有強有力的立法保障和相關(guān)政府部門的大力支持與推廣。有些地方的政府甚至對醫(yī)療仲裁機構(gòu)的存在持質(zhì)疑態(tài)度，這嚴重阻礙了醫(yī)療仲裁機制的發(fā)展。

4.醫(yī)事糾紛仲裁面臨權(quán)威性和專業(yè)性難題。廣州仲裁委員會發(fā)展部部長鐘曉東認為：無論是醫(yī)學會、醫(yī)調(diào)委、醫(yī)療鑒定委員會都是由醫(yī)生團隊而來的，站在糾紛對立面的患者自然會有不安或擔憂——醫(yī)生對醫(yī)生會否做出一個客觀公正的評判？醫(yī)事糾紛仲裁不是簡單掛牌、設點及置人問題，要將醫(yī)療糾紛仲裁做出品牌，絕非大筆一揮可以完成。仲裁員選擇尤為重要，可考慮擴大甄選范圍，除醫(yī)生團隊外，還包括衛(wèi)生行政部門、大學教師、長期處理醫(yī)療糾紛的律師、法官等。既具專業(yè)性又具公正性才能得到社會公眾的認可。

5.仲裁費用。患者普遍愿意選擇和解、調(diào)解等途徑，很大程度上是出于費用考慮，高額的律師費、仲裁費、鑒定費使當事人望而卻步。仲裁機構(gòu)除了承擔一個公正裁決責任，也要承擔社會責任。能否為患者減負要考慮。是否可通過成立基金會先行墊付費用，最后再由仲裁機構(gòu)來判決誰來承擔給付責任。這個難題要解決。

6.鑒定依賴問題。從深圳實踐看，即便選擇了醫(yī)療糾紛仲裁，仍難以脫離鑒定，仲裁庭依然未擺脫對醫(yī)療鑒定依賴，這應是醫(yī)事仲裁要解決突出問題，否則，一方面鑒定意見公正性難確保，另一方面鑒定時間會延長了仲裁周期，這與醫(yī)事仲裁的高效性、專業(yè)性相悖。

四、化解醫(yī)事仲裁難題的對策思考

以醫(yī)事糾紛的解決和方式的需求為導向，通過如下路徑，采取以下方式方法化解醫(yī)事仲裁難題：

（一）設立擔負理論研究、實務交流和人財儲備的醫(yī)事仲裁研究院

沒有研究就沒有發(fā)言權(quán)。雖已有醫(yī)事仲裁研究機構(gòu)，但整體而言，我國醫(yī)事仲裁研究理論和實踐較之世界很多國家和地區(qū)仍屬于起步晚、基礎弱、成果少，因此，實施醫(yī)事仲裁就需要建立平臺，建立以理論研究為先、實務交流為主和人員匯集為本的專門機構(gòu)，為此，可考慮先建立醫(yī)事仲裁研究院。

學術(shù)界應加強醫(yī)事仲裁理論的研究，實務界應提供案例進行經(jīng)驗總結(jié)，仲裁委應當提供平臺，匯集醫(yī)事相關(guān)人員，為醫(yī)療糾紛的解決提供更多、更有利的理論支撐、實務成果和人才保證。研究院應當圍繞仲裁難題比如方式、基金、人員等進行理論研討和實踐調(diào)研，溝通相關(guān)各界，形成醫(yī)事仲裁規(guī)則指引，引領醫(yī)事仲裁不斷走向深入。

（二）強化醫(yī)事仲裁的三大保障，實現(xiàn)醫(yī)事仲裁機制有效運作

1.立法保障亟需加強?！肚謾?quán)責任法》、《醫(yī)療事故處理條例》等都沒有提及將仲裁方式列為醫(yī)療糾紛處理方式之一。雖然廣東省出臺的《廣東省醫(yī)療糾紛預防與處理辦法》提出了有條件的地方可以進行醫(yī)療糾紛仲裁，但“有條件”這一模糊表述讓許多問題難以實質(zhì)推動和推進，導致相關(guān)部門、單位和個人對醫(yī)療糾紛可仲裁性產(chǎn)生懷疑和質(zhì)疑，甚至反對仲裁方式在醫(yī)療糾紛解決中的應用。為更好的推動醫(yī)事仲裁，能有明確的醫(yī)事法規(guī)最佳。目前國務院正在進行《醫(yī)療糾紛預防與處理條例》立法，建議應當將“醫(yī)事仲裁”直接列為糾紛處理法定方式之一。

2.司法保障繼續(xù)保持。仲裁作為一個獨立的糾紛解決機制，開展和完善離不開法院支持和適度監(jiān)督。一方面，仲裁雖具有裁決權(quán)，但缺乏強制執(zhí)行力和其他相關(guān)權(quán)力，離開法院的支持，仲裁就失去重要支撐力量；另一方面，仲裁裁決權(quán)需要法院的監(jiān)督，包括采取證據(jù)保全和財產(chǎn)保全措施、裁定仲裁協(xié)議的效力、撤銷、執(zhí)行仲裁裁決等。仲裁持續(xù)的生命力需要法院的支持和維系。

3.社會保障需要強化。醫(yī)事仲裁的專業(yè)性決定了其在仲裁員的選擇上要求很高，需要大量的醫(yī)學、法學復合型的人才，社會應加大對這一類型的人才培養(yǎng)。公平合理的醫(yī)療風險分擔機制利于仲裁裁決順利執(zhí)行，如在醫(yī)事仲裁推行中，保險介入可一定程度上減輕當事人面臨仲裁選擇上的費用等負擔。

（三）病歷頁上明示例明六種糾紛處理方式并讓各方自由選擇，完成仲裁協(xié)議的自主、自由簽訂

業(yè)界對醫(yī)療仲裁的啟動模式，可有兩種方式：

一種是強制仲裁模式。類似于我國的勞動仲裁，這一模式中仲裁是訴前必經(jīng)程序，當事人一方對仲裁結(jié)果不服，還可以訴至法院。多數(shù)人贊同選擇第一種模式。只有協(xié)議仲裁才是真正的實至名歸，更有利于醫(yī)事糾紛仲裁機制的發(fā)展。

一種是自愿選擇仲裁。方式就是在病歷上直接把六種方式以明示方式例舉，并表明患者可以首選糾紛解決方式，除非有法定理由，否則，醫(yī)方接受患方對糾紛方式的選擇權(quán)。在實踐上，既可以在掛號等時由患者行使選擇權(quán)，也可以糾紛發(fā)生后雙方再達成仲裁補充協(xié)議，屬于自愿選擇仲裁模式。

醫(yī)事糾紛仲裁模式之爭，實際是仲裁效率和仲裁公正兩個價值的爭論。魚和熊掌不可兼得。選擇一種糾紛解決方式，就必須承受這種方式可能帶來的不利后果。如果選擇仲裁，仲裁的程序是正當?shù)?，當事人就應當做好承擔仲裁員在事實或法律上存有錯誤風險的準備①。當事人選擇仲裁解決方式最重要的考慮是出于仲裁的高效性和終局性，如果選擇強制仲裁模式，則意味著還要經(jīng)歷一裁兩審的漫長過程。而在醫(yī)療糾紛中很多患者需要醫(yī)院的賠償進行后續(xù)的治療及負擔未來的生活。冗長的訴訟、復雜的程序使當事人的權(quán)益長期處于不確定中，即使后來能夠得到一個公正的裁決，但“遲到的正義是非正義”。

在醫(yī)事糾紛仲裁模式選擇上，建議采用由患方自選仲裁的模式為妥當。

這項工作并不難，只要在病歷上增加內(nèi)容，以明示例舉方式將包括醫(yī)事仲裁等在內(nèi)的全部的糾紛處置方式標明，由各方自行選擇，實現(xiàn)仲裁協(xié)議的簽訂。

（四）突出醫(yī)事仲裁涵蓋調(diào)解和仲裁確認優(yōu)勢，推出和推廣醫(yī)事仲裁

調(diào)解是仲裁中一個必經(jīng)程序?！吨俨梅ā返?2條規(guī)定：仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當事人雙方自愿基礎上首先對當事雙方進行調(diào)解，調(diào)解不成再進入仲裁程序，及時作出裁決。

直接進行仲裁確認，是醫(yī)事仲裁比調(diào)解、司法確認更方便的優(yōu)勢。若選擇仲裁的當事人雙方，需要就調(diào)解結(jié)果再進行仲裁確認，仲裁庭應當依法進行確認。實現(xiàn)在時間和效力上的雙覆蓋。醫(yī)事仲裁涵蓋調(diào)解和確認，能在時間和效力上保證仲裁有比較優(yōu)勢，特別比較第三方調(diào)解而言，效果就更是明顯。

（五）設立醫(yī)事仲裁部（庭）和建立仲裁基金，實現(xiàn)仲裁救濟的啟動

在仲裁機構(gòu)的設置上有兩種觀點：

一是建議在現(xiàn)有仲裁機構(gòu)中加上醫(yī)事仲裁部（庭）；二是專門設立一個獨立的醫(yī)事仲裁委員會。應當說，這兩種方式都可以選擇，并不存在根本差別。

但仲裁費用的支付存在一定難度，主要在于患方由于治療等原因，費用常常缺乏。要讓患方選擇仲裁，一方面，要考慮仲裁費用不宜過高，否則難以引導當事人選擇此種解決方式；二是，需要政府財政部門支持，比如設立仲裁基金；三是，可引入社會資本，比如保險公司等，通過購買保險方式，通過先墊付仲裁費用，最后再根據(jù)裁決解決確定費用支付。

（六）以徑直裁決為導向，整合各方資源，挑選合適和合格的醫(yī)事仲裁員

仲裁員的選任對醫(yī)事仲裁來說是重點也是難點。仲裁員還可以分為專職和兼職，明細分工，共同維護仲裁機構(gòu)的正常運作。

“合適角度”側(cè)重考慮仲裁員首選醫(yī)學和法學專業(yè)復合型人才，這一類型人員非常短缺。仲裁員的選擇可以不受地域限制。建議可以從退休法官、大學教授、醫(yī)生、律師、專家學者等相關(guān)專業(yè)人才中選擇德才兼?zhèn)涞娜瞬乓詳U充隊伍。

除非鑒定申請獲得批準（須向仲裁委提出書面申請），否則，“合格角度”是側(cè)重考慮醫(yī)事仲裁員憑借自身專業(yè)知識和水平就可徑直仲裁醫(yī)事糾紛。

不是專業(yè)問題一定需要進行鑒定。正如專業(yè)性的建筑類糾紛案件，仲裁員——從事或者不從事建筑工作——無需鑒定也能徑直裁決。這在選聘時就要有專門程序予以篩選和把關(guān)。

針對醫(yī)事仲裁案件，需要仲裁員能借助資料查詢、專業(yè)詢問等獲取進行裁決的意見。比如以廣東為例，醫(yī)學會中有醫(yī)事法學分會、律師協(xié)會中有醫(yī)療法律專業(yè)委員會、法學會中有衛(wèi)生法學研究會，醫(yī)事仲裁人財物等在廣東不應當存在問題，關(guān)鍵在整合與引導。

（七）建立專門的醫(yī)事仲裁合議庭，實現(xiàn)仲裁擴展之價值

包括合議制和獨任制，除非特別仲裁委員會同意，否則，考慮合議制裁決額。

理由是：第一，避免專斷風險，發(fā)揮專業(yè)全面優(yōu)勢，提高仲裁裁決質(zhì)量；第二，當事人依各自意愿選擇出自己信任的仲裁員，有利于仲裁裁決效力的實現(xiàn)。當然，如果對于案情簡單，責任明確的糾紛，當事人提出獨任裁決的，也可以尊重當事人的意見，這也是仲裁意思自治原則的體現(xiàn)。

仲裁合議庭一般由三人組成，對于特大疑難復雜案件可以擴充至5至7人，首席仲裁員由醫(yī)法專家擔任，醫(yī)學、法學、管理和其他專家人數(shù)要相對均衡，確保公平公正。

（八）適用不同舉證責任，實現(xiàn)醫(yī)事仲裁的有效裁決

在裁決中，可分別視情況或者適用過錯責任原則、或者推定過錯責任原則、或者無過錯責任原則，由當事人依法承擔相應的舉證責任。要說明的是，在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，程序性的舉證責任倒置原則仍然適用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第八項規(guī)定：“下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔舉證責任：（八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?！?/p>

五、總結(jié)

歷史在發(fā)展，社會在進步，制度在完善，法治在推行，我們在路上。在醫(yī)療糾紛增加、醫(yī)患關(guān)系激化、醫(yī)患矛盾緊張的今天，在眾多糾紛處置方式中，醫(yī)事仲裁具有明顯的比較優(yōu)勢，難以替代，推行醫(yī)事仲裁勢在必行。

在社會治理現(xiàn)代化進程中，具有強烈民間性、社會性和現(xiàn)代性的仲裁，面臨醫(yī)事——醫(yī)療的、醫(yī)務的、醫(yī)院的、醫(yī)療行業(yè)的、醫(yī)界的——糾紛不能無動于衷、袖手旁觀、作壁上觀，應當主動并主導地出手。讓醫(yī)事仲裁在醫(yī)事糾紛處置中占一席之地。

“以法治思維和方式處理醫(yī)事糾紛”之路還有很長一段路要走，這一路或荊棘滿布，或鳥語花香，這一路注定有歡笑，也有淚水。但懷揣著心若壯闊、勢必披靡的堅定信念，在法治中國建設中，醫(yī)事仲裁的早日落地，定能造福各方。

恐怕沒有一種糾紛要比醫(yī)事糾紛離仲裁員自身更近。每個人都可能面臨醫(yī)事仲裁，包括仲裁員們。解決好其他糾紛是仲裁員在履行社會使命；解決好醫(yī)事糾紛更體現(xiàn)仲裁人在進行自我救濟。建議各地仲裁委員會和各位制裁員們，為了實現(xiàn)對社會存在的醫(yī)事糾紛的有效化解、為了實現(xiàn)自身可能面臨醫(yī)療糾紛的依法化解，主動推動并推廣具有顯著比較優(yōu)勢的醫(yī)事仲裁。

（責任編輯：陳燕珊）

The Study on Relative Value and Arbitrability of Medical Arbitration

By Song Ruliang

Nowadays, medical disputes are increasing day by day. Five kinds of methods have been used to deal with medical disputes, including negotiation, mediation, administrative means, litigation and other ways. But it's still difficult to meet the needs of solving the disputes on the whole. Other than the above five statutory ways, medical arbitration is the only way that hard to be noticed. But there are some difficulties to carry out it, such as the identity of medical arbitration, the difficulty to form an arbitration agreement, and medical arbitration institutions are lack of security of law. Its authority and professionalism is challenged, and it is hard to pay the cost of the medical arbitration. It also depended on identification. In order to resolve medical disputes and expand the need of arbitration, we can establish Medical Arbitration Institutes, strengthen three kinds of securities of medical arbitration, choose appropriate and qualified medical arbitrators, establish medical arbitration department and tribunal, write the six ways of dealing with medical disputes on the medical record to satisfy each party’s choice, highlight that medical arbitration covers mediation and confirmed content, establish insurances to participate in the arbitration funds and to apply different burden of proof.

arbitration medical matters medical disputes Medical Arbitration

*法治廣東研究中心主任，循證醫(yī)學博士，法律學教授，廣州仲裁委員會仲裁員、廣東省律師協(xié)會醫(yī)療法律專業(yè)委員會主任、廣東省醫(yī)學會醫(yī)事法學分會主任、廣東省法學會衛(wèi)生法學會副會長。

① 邢學毅著：《醫(yī)療糾紛處理現(xiàn)狀分析報告》，中國人民公安大學出版社2008年版，第189頁。

② 杭嬌嬌：“我國醫(yī)療糾紛仲裁解決制度研究”，河南大學2013年碩士學位論文。

① 洛克著：《政府論》，商務印書館1964年版，第35-36頁。

① [英]施米托夫著:《國際貿(mào)易法文選》,越秀文譯，中國大百科全書出版社1996年版，第674頁。