刑罰交付執(zhí)行中檢察職能的反思與重構

●曹玉江/文

刑罰交付執(zhí)行中檢察職能的反思與重構

●曹玉江*浙江省余杭臨平地區(qū)人民檢察院［311100］/文

摘要：內容在當前刑罰交付執(zhí)行活動中，檢察機關刑罰執(zhí)行監(jiān)督權能不完備，與執(zhí)行權的沖突中處于弱勢地位，無法有效制約程序中存在的違法行為。改革現(xiàn)行交付執(zhí)行檢察監(jiān)督體制的核心在于打破交付、接收程序的封閉性，強化檢察機關在交付執(zhí)行程序中的監(jiān)督權權能配置，確認檢察監(jiān)督在交付程序中的應有的地位。探究檢察權優(yōu)化配置的合理路徑,研究建立中國的行刑指揮制度，盡快改變當前監(jiān)所檢察權被弱化、虛置的現(xiàn)狀具有十分重要的意義。

關鍵詞：檢察職能執(zhí)行主體缺失行刑指揮

檢察機關作為刑罰執(zhí)行監(jiān)督機關，有權對刑罰交付執(zhí)行活動中存在的違法行為進行監(jiān)督，及時予以糾正。然而，現(xiàn)行檢察監(jiān)督體制下,難以確立檢察機關在刑罰執(zhí)行程序中應有的地位，致使該程序中的檢察監(jiān)督難以及時、有效地實施。重構刑罰交付執(zhí)行程序中檢察權配置，建立符合我國國情的檢察監(jiān)督型的行刑指揮體制勢在必行。

一、刑罰執(zhí)行體制中檢察機關地位的確立

檢察機關在刑罰執(zhí)行體制中居于何種地位，這個問題在學術界頗具爭論。有人主張檢察機關在刑罰執(zhí)行程序中應定為刑罰執(zhí)行權的法定主體和程序指揮者，該論者認為我國現(xiàn)行的“外在式、事后型”檢察監(jiān)督模式無法真正對刑罰執(zhí)行程序實施權力制約和程序控制，趨向于將檢察機關定位為執(zhí)行權的真正主體,而將監(jiān)獄等司法行政機關視為檢察機關行使執(zhí)行權的輔助機關。［1］另有學者主張從程序完善的角度提出改革建議，認為檢察機關依舊是刑罰執(zhí)行的監(jiān)督主體，但應建立一種制約型監(jiān)督和督察型監(jiān)督相結合的刑罰執(zhí)行監(jiān)督模式。［2］兩種模式存在本質區(qū)別，若確立檢察機關在刑罰執(zhí)行中的執(zhí)行主體地位，是把檢察監(jiān)督和刑罰執(zhí)行的角色同時定位給檢察機關，檢察機關同時具有了法律監(jiān)督的職能和執(zhí)行判決的職能。這意味著檢察機關將全面地主動擔負刑罰執(zhí)行任務，并對發(fā)生的結果進行處分。與之相反，若檢察機關僅僅定位為監(jiān)督主體，檢察機關對刑罰執(zhí)行過程及結果的影響則帶有明顯的間接性、外部性特征，其法律監(jiān)督權只是司法過程中的權力，而不是決定執(zhí)法結果的權力。檢察機關雖然參與刑罰執(zhí)行過程，對刑罰執(zhí)行機關的執(zhí)行活動有權實施監(jiān)督，但這些監(jiān)督都是一種程序的運作過程，并不決定實體結果。因此，檢察機關在刑罰執(zhí)行過程中的職能屬性是界定檢察機關在該程序應然地位的必然前提。

從各國的立法體例來考察,檢察權在刑罰執(zhí)行中的職能定位主要存在為兩種模式:其一是刑事執(zhí)行指揮權與監(jiān)督權一體化模式，該模式存在兩種立法體例，一是把檢察機關定位為刑罰執(zhí)行機關,典型的如德國、意大利、法國等國家［3］;二是把檢察機關定位為刑罰執(zhí)行指揮監(jiān)督機關,享有刑罰執(zhí)行的統(tǒng)一指揮權、協(xié)調權,典型的如日本、韓國、我國清末以及臺灣地區(qū)。［4］還有一種模式是刑事執(zhí)行指揮權與監(jiān)督權分散型模式，該模式中檢察機關定位為刑罰執(zhí)行中的專門法律監(jiān)督機關,典型的如俄羅斯等國家或地區(qū)［5］，我國目前也采用此種立法模式。前兩種立法體例與學者提出的第一種觀點相吻合，而學者提出的第二種觀點則根源自第三種立法體例。

就目前我國刑罰執(zhí)行權的配置來看，刑罰執(zhí)行主體呈現(xiàn)出多元化、分散型體制，即執(zhí)行權分別由多個執(zhí)行機關共同行使，執(zhí)行主體呈現(xiàn)多元化的格局。該體制

導致刑罰執(zhí)行權過于分散,容易造成“一人一把手,各唱各的調”的弊端,不利于總結經驗、統(tǒng)一領導和科學管理,也不利于保障各種刑罰執(zhí)行的統(tǒng)一和不同改造形式的前后相繼。［6］優(yōu)化刑罰執(zhí)行權配置，積極穩(wěn)妥、逐步建立專門的、統(tǒng)一刑事執(zhí)行司法體制是必要的、可行的。［7］但不論哪種配置方案，我國的檢察機關都不應該成為行刑權的主體，這違背了權力分工與制約原則、效率與公正原則。賦予檢察機關刑罰執(zhí)行權主體資格，雖然給檢察機關增加了一項實體處分權能，增強了執(zhí)行中的權力制約和程序控制,可以有效化解實踐中目前存在的“指揮不動”、“調動不力”的操作問題,但其具體結論仍值得商榷。首先，其與我國檢察權的性質相違背。眾所周知，在我國檢察權是法律監(jiān)督權而非行政權，其意義在于保證法律正確的被遵守與實施，法律賦予檢察權有限的處分權能也僅僅應涉及到對法律監(jiān)督的支持和保障，即檢察機關的法律監(jiān)督權只有啟動實體解決問題的程序功能,它本身不具有實體處分權，不能擴大理解可以對實體權利進行處置。其次，根據(jù)分權原則，實體權利的處分權力應由法院與司法行政機關專屬行使，刑罰執(zhí)行權本質上是一種行政權,檢察機關成為刑罰執(zhí)行的主體必將使檢察權侵犯到審判權與行政權。再次，完全可以通過設立與完善程序性的檢察處分權的辦法來彌補現(xiàn)實中的執(zhí)法尷尬。誰也無法保證賦予檢察機關刑罰執(zhí)行這種實體處分權是否會開啟另一個潘多拉魔盒？

此外，刑罰執(zhí)行中檢察監(jiān)督的立法模式在不同國家，不同地區(qū)，有著不同歷史背景和文化背景的延承下形成的，引進西方的檢察權立法體例，與我國檢察權的理論和思想基礎并不統(tǒng)一。我國政治體制歷來具有行政、司法權力之外存在制約其的監(jiān)督權的歷史傳統(tǒng)。檢察權的法律監(jiān)督權定位符合我國政體結構和權力運行機制的要求。

那么沒有賦予檢察機關刑罰執(zhí)行的主體地位是否意味著檢察權對于刑罰執(zhí)行的實體公正沒有有效的監(jiān)督與制約？這種理解也是錯誤的。檢察權雖并不直接處分實體，但可以通過程序規(guī)制來實現(xiàn)對實體的制約，這種對實體公正的保障也同樣源于檢察權的監(jiān)督性質。目前的司法實踐中，檢察權并未順利有效介入到執(zhí)行權中，癥結在于由于法律沒有賦予檢察機關刑罰執(zhí)行監(jiān)督權完善的權能，從根本上解決這一問題才是檢察權改革應當著力的方向，而并不必要推翻現(xiàn)有檢察理論基礎，增加非程序性處分權能，從而動搖我國檢察權的固有屬性。

二、刑罰交付程序中檢察職能的缺失

檢察機關對交付執(zhí)行程序中出現(xiàn)的種種問題監(jiān)督不力，主要存在以下幾個方面的影響：

（一）刑罰交付程序中檢察監(jiān)督的合法性

我國刑罰交付程序的設計和實踐中有關檢察監(jiān)督法律規(guī)范嚴重不足，甚至是空白，或散見于監(jiān)獄法、刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋之中，未形成嚴密的體系。刑事訟訴法、最高人民檢察院《關于改進和加強監(jiān)所檢察工作的決定》缺少必要程序規(guī)定，未明確檢察監(jiān)督的職權范圍、運作程序、手段措施、責任追究等規(guī)則，而且檢察機關的內部規(guī)則對相關執(zhí)法主體并沒有直接的約束力。檢察系統(tǒng)一直在強調的刑罰交付執(zhí)行活動全過程的同步檢察監(jiān)督，雖然業(yè)內人士千方百計尋找法律依舊，但實際上無異于在“裸跑”。

（二）刑罰交付程序中檢察監(jiān)督的有效性

根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，人民檢察院如果發(fā)現(xiàn)有違法的情況，應當通知執(zhí)行機關糾正，但對于提出糾正的后果以及救濟措施卻沒有規(guī)定。我國有關刑罰執(zhí)行檢察監(jiān)督的法律規(guī)則多缺少法律后果這一要素，使得本為強制性的法律規(guī)則變成了任意性的法律規(guī)則，從而使得檢察監(jiān)督缺乏權威和強制力?，F(xiàn)行檢察監(jiān)督權缺乏程序性制裁法律后果，對糾正違法行為缺乏強制性法律手段，很容易因實體性權力的抵制而被阻隔在外。實質上檢察監(jiān)督只能通過檢察建議(意見)的方式來行使監(jiān)督權，無任何司法強制可言。由于缺乏強制力，糾正違法意見書是否得到執(zhí)行，具有極大的任意性，取決于執(zhí)法人員的法治意識和執(zhí)行機關對違法行為的認知程度，如果被糾正機關對糾正違法意見書不執(zhí)行，檢察機關也無相應的救濟手段。對不接受監(jiān)督者，因后續(xù)跟進措施缺乏，監(jiān)督手段單一，監(jiān)督者的權威在此領域盡現(xiàn)尷尬。

（三）交付環(huán)節(jié)中的檢察缺位

交付環(huán)節(jié)目前存在的主要問題是監(jiān)獄違法拒絕收監(jiān)，主要表現(xiàn)：其一，交付依據(jù)存在瑕疵而拒收，包括交付機關執(zhí)行依據(jù)交付不完整或存在錯誤。其二，因罪犯患有疾病拒收。三是罪犯年齡大、生活自理能力差的，拒絕收監(jiān)。四是有的監(jiān)獄對送罪犯的時間、人數(shù)等做出苛刻要求。以上情況監(jiān)獄均存在執(zhí)法違法性問題。也就是說文書稍有瑕疵不會導致錯誤執(zhí)行的，并不影響收

監(jiān)，不予收監(jiān)顯然違法；而患有一般疾病，拒絕收監(jiān)執(zhí)行于法無據(jù)。至于后三種監(jiān)獄提出的收監(jiān)要求，更無依據(jù)可言。

我國實行檢執(zhí)分離機制，現(xiàn)行的交付執(zhí)行程序封閉，執(zhí)行完全在法院、監(jiān)獄、公安機關之間進行，檢察機關對刑罰交付執(zhí)行的檢察監(jiān)督并不享有一般的調查權，無法直接介入執(zhí)行機關的有關刑罰執(zhí)行的行政管理活動，導致了檢察機關沒有有效手段了解交付過程中出現(xiàn)的問題?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》沒有具體的規(guī)定如何對于收監(jiān)交付環(huán)節(jié)程序合法性進行審查，因此檢察機關與執(zhí)行機關并沒有建立完善的收監(jiān)檢察的工作機制。其一，法律規(guī)定法院的《交付執(zhí)行通知書》送達看守所、送達監(jiān)獄，卻沒有規(guī)定送達檢察機關，實踐中只能通過查閱看守所檔案或在入監(jiān)現(xiàn)場檢察的時候開展這項監(jiān)督工作。其二，監(jiān)獄內發(fā)生的收監(jiān)活動，監(jiān)獄并沒有通知駐監(jiān)檢察部門的義務，也不會把收監(jiān)文書主動送交檢察機關，并且監(jiān)獄對于交付過來的罪犯是否收監(jiān)的決定，都是在收監(jiān)現(xiàn)場即時作出的。這就意味著檢察機關對于收監(jiān)的情況只有在主動深入收監(jiān)現(xiàn)場才能了解。實踐中，對于有交付執(zhí)行計劃的監(jiān)獄發(fā)生集中收監(jiān)的，檢察機關尚可能在入監(jiān)現(xiàn)場知悉收監(jiān)情況，而對于零星收監(jiān)的，駐監(jiān)檢察部門甚至可能完全不知情。其三，對于收監(jiān)過程中已經發(fā)現(xiàn)的違法行為，檢察機關監(jiān)所檢察人員沒有有效的制約手段。雖然最高人民檢察院《人民檢察院監(jiān)獄檢察辦法》第七條規(guī)定，發(fā)現(xiàn)監(jiān)獄在收監(jiān)管理活動中有違法情形的，應當及時提出糾正意見。但此規(guī)定屬于部門內部規(guī)范，對執(zhí)行機關不具有法律約束力，并且缺乏相應的權力保障手段。對于“該收不收”的情形，盡管檢察機關可以發(fā)出糾正意見，執(zhí)行機關卻依舊有權作出不予收監(jiān)的決定。

（四）違法留所服刑中的檢察缺位

修改后的《看守所管理條例》規(guī)定，對已決罪犯余刑三個月以上的，應在收到法院執(zhí)行通知書后1個月內交付執(zhí)行。由于監(jiān)獄分布地點分散，看守所為節(jié)約送押成本，往往是累計一定數(shù)量后成批送押，常常突破1個月交付期限的規(guī)定，變相地將某些本該送監(jiān)獄執(zhí)行的罪犯截留下來留所服刑。除此之外，現(xiàn)有的文書交付主體與罪犯交付主體分離模式也給看守所違規(guī)留所服刑預留了可操作的空間，法院只負責送法律文書并不管看守所是否依法交付罪犯到監(jiān)獄執(zhí)行，看守所收到文書后并不急于送監(jiān)獄執(zhí)行，對于法院延遲送達文書、送達文書不全并不會主動去聯(lián)系法院及時糾正、補全執(zhí)行法律文書，變相地拖延了時間。

根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關于人民檢察院對看守所實施法律監(jiān)督若干問題的意見》，看守所需定期向檢察機關派出機構通報交付執(zhí)行、留所服刑情況，檢察機關派出機構應當及時進行核對，并反饋意見。人民檢察院派駐檢察室與看守所實行監(jiān)管信息共享和監(jiān)控聯(lián)網，通過網絡掌握看守所執(zhí)法情況和監(jiān)管情況，實行對看守所動態(tài)管理和動態(tài)監(jiān)督?！兑庖姟穼?zhí)法信息共享的范圍、程序、協(xié)助機制等均無明確的規(guī)定,由于其法律位階較低，法律效力也大打折扣。在執(zhí)法實踐中，很多地方仍然沒有實現(xiàn)執(zhí)法信息、監(jiān)控信息雙聯(lián)網,或僅僅部分實現(xiàn)了監(jiān)控信息聯(lián)網，駐所檢察機關仍需要主動到看守所收集在押人員出入所、訴訟期限變更、羈押期限等基本信息，從而難以發(fā)現(xiàn)隱型留所服刑人員。

對于已發(fā)現(xiàn)的違法留所服刑情況，人民檢察院發(fā)現(xiàn)看守所將被判處有期徒刑剩余刑期在三個月以上的罪犯留所服刑的，應當依法提出糾正意見。不難看出，檢察機關對以發(fā)出檢察建議書和違法糾正通知書的職權效果完全取決于監(jiān)督對象的自愿性，執(zhí)行機關不愿糾正，糾正意見或檢察建議實際上并無終局的決定效力。

三、刑罰交付程序中檢察權的重構

加強檢察機關在執(zhí)行程序中的地位和作用是解決檢察監(jiān)督體制上難題的應有之義,但是并非如有的學者所主張的引進國外立法模式、確立檢察官執(zhí)行主體地位的新體制為基本理路來重新設計和架構我國的刑罰執(zhí)行體制，個中緣由前文已做討論，不再呰述。然而，國外集中型執(zhí)行體制的立法體例并非完全沒有借鑒意義，其檢察機關在刑罰執(zhí)行過程中的指揮協(xié)調作用也是我國重新設計和架構我國的刑罰執(zhí)行檢察監(jiān)督體制的必然方向。因此，構建我國專屬的指揮型檢察監(jiān)督機制是強化和完善我國刑罰執(zhí)行檢察監(jiān)督權的最佳選擇。

（一）指揮型檢察監(jiān)督體制的概念內涵

所謂指揮型檢察監(jiān)督機制,其核心是檢察官的執(zhí)行指揮權，這種指揮權能是涵蓋在檢察監(jiān)督體系下的一種程序處分權。處分，顧名思義，是處理、處置、處罰、決斷與定奪，包含了決定和懲罰的雙層含義。推知，這種檢察處分權應是指檢察機關在檢察工作過程中對造成法律實施障礙的有關事項進行處理、做出最終決定的保障性權力。其對刑罰執(zhí)行主體的執(zhí)法行為進行程

序性審查，在權力合法運作的條件下是沒有行使基礎的，只有在權力違法運行的情況下才有實現(xiàn)的條件，其對程序違法行為及程序爭議發(fā)揮協(xié)調指揮作用。由此可知,監(jiān)督機制的作用的對象是刑罰執(zhí)行機關的刑罰執(zhí)行行為,其客體是指刑罰執(zhí)行機關的刑罰執(zhí)行行為的合法性，它不特指某一級或某一具體刑罰執(zhí)行機關的刑罰執(zhí)行行為的合法性,而是指整個刑罰執(zhí)行主體系統(tǒng)所進行的所有有關刑罰執(zhí)行活動的合法性。指揮型檢察監(jiān)督機制并不因刑事執(zhí)行機關或刑事執(zhí)行行為的作用對象犯罪人的申請而被動啟動，監(jiān)督權可以自主行使，主動介入進行程序控制。

（二）刑罰交付程序中檢察權配置的立法完善

1.同步知情權。為了有效制約執(zhí)行機關刑罰交付過程中，“應收不收”的狀況，對于需要交付執(zhí)行的罪犯，人民法院在生效裁判做出以后，應由交付執(zhí)行的公安機關將收到的生效裁判文書副本、執(zhí)行通知書、結案登記表在交付執(zhí)行日期之前交執(zhí)行機關相應的監(jiān)所檢察部門，對于留所服刑的罪犯，看守所應將相關罪犯檔案、法律文書報駐所檢察室備案，以確保執(zhí)行監(jiān)督權的實現(xiàn)。其次，對于其他監(jiān)管場所調入的罪犯，執(zhí)行機關需提前將調入罪犯的相關檔案、審批手續(xù)交相應派駐檢察部門事前審查。再次，執(zhí)行機關作出的不予收監(jiān)決定的，監(jiān)獄需將其不予收監(jiān)執(zhí)行決定書及情況說明遞交駐監(jiān)監(jiān)察部門。

2.強制執(zhí)行權。檢察機關認為執(zhí)行機關有不當或者違法執(zhí)行行為，即經審查認為罪犯符合收監(jiān)條件的或發(fā)現(xiàn)罪犯違法留所服刑的，可以向其發(fā)出《糾正違法通知書》，有權要求監(jiān)獄撤回不予收監(jiān)決定，有權要求看守所將罪犯送交監(jiān)獄執(zhí)行，并督促其遵照執(zhí)行。監(jiān)獄、看守所對審查意見有異議的，可以要求檢察機關復議。檢察機關經過復議維持原意見的，執(zhí)行機關應當遵照執(zhí)行。經過法定期限，執(zhí)行機關仍不糾正錯誤及不當行為的，檢察機關可直接發(fā)出刑罰執(zhí)行令，交由執(zhí)行機關執(zhí)行。

3.異議處置權。對于交付執(zhí)行中屬于法律適用實體問題導致的爭議應當提交法院作出終局裁定符合現(xiàn)代法治觀念。對于非涉及實體問題，而僅僅是交付執(zhí)行程序上的異議，如交付主體與接收主體就是否違法收押、違反規(guī)定留所服刑、違規(guī)交付執(zhí)行、違規(guī)接收交付、未交付、延遲交付、交付執(zhí)行檔案不全、錯漏等異議可以由具有刑罰交付執(zhí)行指揮權的檢察機關直接作出處置決定，這符合效率原則。

4.執(zhí)行調查權?！皺z察機關對檢察權所及范圍內的事項進行調查,以便了解事實真相,是行使檢察權的先決條件。法律賦予檢察機關的調查權,也就因此而成為檢察權的一個基本構成要素?！保?］檢察機關的調查取證權應該貫穿于刑罰交付執(zhí)行活動的始終，對于有關刑罰交付執(zhí)行的活動，檢察機關可以隨時介入，對發(fā)現(xiàn)的違法行為依法進行調查，有關機關和個人應當予以協(xié)助和配合，依照檢察機關的要求，提供與刑罰交付執(zhí)行有關的信息和案卷材料等，無正當理由拒不提供或提供虛假信息、材料的應當追究法律責任。

5.要求懲戒權。阻擾檢察機關進入執(zhí)行區(qū)域檢查的,拒不提供檢察機關要求提供的材料的,拒不接受檢察機關的詢問談話的,拒不糾正檢察機關要求糾正的違法行為以及拒不向檢察機關報告執(zhí)行情況和突發(fā)事件等行為,可由檢察機關給予警告、記過、建議調離、建議開除公職等處罰。

注釋：

［1］萬毅：《論檢察監(jiān)督模式之轉型》，載《法學論壇》2010年第1期，第23—26頁。

［2］李關新、余大偉：《論我國刑罰執(zhí)行檢察監(jiān)督機制的重構》，載《鄖陽師范高等?？茖W校學報》2010年第4期，84-87頁。

［3］余諍：《行刑規(guī)范設置模式的比較研究》，載《中國監(jiān)獄學刊》2005年第7期。

［4］李關新、余大偉：《論我國刑罰執(zhí)行檢察監(jiān)督機制的重構》，載《鄖陽師范高等?？茖W校學報》2010年第4期，85頁。

［5］參見蘇方道等譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1999年版。

［6］肖勝喜、郭祖漢：《刑事執(zhí)行程序論》，中國政法大學出版社1991年版，第10頁。

［7］根據(jù)分權原則，取消人民法院的刑罰執(zhí)行權，將原由公安機關執(zhí)行的非監(jiān)禁刑轉由司法行政機關內所設的機構執(zhí)行，使刑罰執(zhí)行權由專門機關（司法行政機關）行使，實現(xiàn)刑罰執(zhí)行專門化，是刑罰執(zhí)行體制的改革方向。

［8］張智輝：《論檢察機關的調查權》，載《國家檢察官學院學報》2006年第1期。