美國(guó)反殘疾人就業(yè)歧視法律制度及其借鑒研究

● 劉鑫 徐偉功

當(dāng)前，我國(guó)的各類殘疾人總數(shù)已經(jīng)突破了8500萬(wàn)人，占到了全國(guó)總?cè)丝诘?.4%左右，按照中國(guó)殘聯(lián)發(fā)布的《2013 中國(guó)殘疾人事業(yè)統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示，我國(guó)殘疾人的失業(yè)率15.6%左右，是正常人失業(yè)率的2-3 倍。盡管我國(guó)在不斷完善殘疾人就業(yè)的社會(huì)保障及救助體系，但殘疾人就業(yè)歧視已經(jīng)成為了僅次于艾滋病患者、乙肝病毒攜帶者就業(yè)歧視的第三大群體。當(dāng)前我國(guó)殘疾人就業(yè)歧視問(wèn)題之所以如此突出，除了對(duì)殘疾人勞動(dòng)權(quán)保障的制度性欠缺外，更重要的是存在著保障殘疾人就業(yè)的法律法規(guī)之間的關(guān)聯(lián)度不明顯等實(shí)際障礙，法律沒(méi)有起到對(duì)殘疾人就業(yè)的保障作用，具體體現(xiàn)在兩點(diǎn)：第一，對(duì)殘疾人勞動(dòng)權(quán)的法律救助制度比較滯后。當(dāng)前針對(duì)殘疾人就業(yè)保障的《社會(huì)救助法》、《殘疾人保障法》及《殘疾人就業(yè)條例》等法律法規(guī)位階較低，與其他的專門法律之前銜接不密，很多的實(shí)際問(wèn)題難以找到相關(guān)的法律依據(jù)。第二，法律責(zé)任不明確，法律的可操作性較差。比如《殘疾人保障法》更多的是體現(xiàn)對(duì)殘疾人的保障義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，少有責(zé)任主體及法律責(zé)任追究的表述，以至在實(shí)踐中出現(xiàn)了對(duì)殘疾人的就業(yè)歧視，執(zhí)法部門及司法機(jī)關(guān)難以恰當(dāng)適用法律責(zé)任，導(dǎo)致殘疾人的勞動(dòng)權(quán)難以救助。因此，對(duì)我國(guó)而言，解決反殘疾人就業(yè)歧視的根本之道是加強(qiáng)立法，保障法制的統(tǒng)一，使得對(duì)殘疾人勞動(dòng)權(quán)的保障及救助做到有法可依、制度操作持久而穩(wěn)定。

美國(guó)的反殘疾人就業(yè)歧視制度是在反種族歧視、性別歧視的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。為了保障殘疾人平等的就業(yè)權(quán)利，聯(lián)邦政府制定了以憲法為基礎(chǔ)的反殘疾人就業(yè)歧視法律體系，并設(shè)立了獨(dú)立的反殘疾人就業(yè)歧視救濟(jì)機(jī)關(guān)及相關(guān)的救濟(jì)程序，使得美國(guó)反殘疾人就業(yè)歧視發(fā)了機(jī)制日臻完善。本文通過(guò)研究美國(guó)反殘疾人就業(yè)歧視法律制度，以期提高我國(guó)反殘疾人就業(yè)歧視的立法與實(shí)踐水平，健全和完善我國(guó)反殘疾人就業(yè)歧視法律制度。

一、美國(guó)反殘疾人就業(yè)歧視法律發(fā)展及其體系

（一）歷史發(fā)展

反就業(yè)歧視首先是從反種族歧視、反性別歧視基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，然后再發(fā)展到反宗教歧視、反年齡歧視、反殘疾人就業(yè)歧視等專門領(lǐng)域，雖然在今天的美國(guó)反殘疾人就業(yè)歧視已經(jīng)深入人心，但直到民權(quán)運(yùn)動(dòng)之前，要政府去命令雇主平等地雇用殘疾人就業(yè)顯然是奇怪甚至很難的決定。民權(quán)運(yùn)動(dòng)最重要的成果之一是促使美國(guó)反就業(yè)歧視法律體系的初步形成和逐漸完善，1964 年《民權(quán)法案》（Civil Rights Act of 1964）、1967 年《反就業(yè)年齡歧視法》（Age Discrimination in Employment Act of 1967）、1973 年《康復(fù)法》（Rehabilitation Act of 1973）、1990 年《美國(guó)殘疾人法》（Americans With Disabilities Act of 1990）等涉及了種族、性別、宗教、來(lái)源國(guó)、年齡以及殘疾歧視等各個(gè)領(lǐng)域。美國(guó)反殘疾人就業(yè)歧視立法是在反就業(yè)歧視法律體系的建立和完善過(guò)程中逐漸產(chǎn)生并日臻成熟的。

雇傭關(guān)系在美國(guó)早期的普通法中被視為一種任意關(guān)系，即除非雇主和雇員之間有限制雇傭條件的約定，否則任何一方都可以以任何理由甚至不需任何理由就可以隨時(shí)的解除雇傭關(guān)系。美國(guó)憲法第十四修正案是最早關(guān)于維護(hù)雇員權(quán)利、反對(duì)就業(yè)歧視的條款，一直以來(lái)也是民眾反歧視的重要武器，但是其保護(hù)范圍有限，僅限于政府職員行為侵犯憲法權(quán)利的問(wèn)題，而不能有效保護(hù)雇員免受私人雇主的不法侵害，這種不利局面一直到20 世紀(jì)30 年代才發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。

20 世紀(jì)30 年代，美國(guó)發(fā)生了經(jīng)濟(jì)危機(jī)，伴隨而來(lái)也爆發(fā)了大規(guī)模的工潮，羅斯福政府上臺(tái)之后，意識(shí)到反就業(yè)歧視的必要性，為了緩和勞資雙方關(guān)系，恢復(fù)和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)穩(wěn)定，美國(guó)國(guó)會(huì)針對(duì)勞資雙方之間的緊張關(guān)系進(jìn)行了一系列的立法，1935 年通過(guò)了《全國(guó)勞動(dòng)關(guān)系法》（National Labor Relations Act of 1935），其中明確規(guī)定禁止因?yàn)楣蛦T的殘疾原因就作出拒絕雇用的決定。并于1941 年成立了公平雇傭行為委員會(huì)（Fair Employment Commission），用來(lái)接受投訴和解決就業(yè)歧視的問(wèn)題。至此，被視為神圣不可侵犯的“雇用自由”原則開始動(dòng)搖。

其實(shí)，真正將美國(guó)反就業(yè)歧視立法推向高潮的是20世紀(jì)60 年代的黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)。雖然廢奴運(yùn)動(dòng)把黑人從奴隸制的枷鎖中解放出來(lái)了，但對(duì)黑人的歧視并沒(méi)有隨之消除，黑人還無(wú)法享有與白人一樣的就業(yè)權(quán)、受教育權(quán)等經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利，隨著日益積聚的矛盾，最終不可避免地爆發(fā)了黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)，在其影響下，女權(quán)運(yùn)動(dòng)、殘疾人運(yùn)動(dòng)等也隨之爆發(fā)，使得政府不得不面對(duì)日益緊張的社會(huì)矛盾并采取措施解決。隨后政府為了減緩、消除勞資雙方力量不平衡，最大限度地保護(hù)雇員免受處于就業(yè)中的弱勢(shì)地位，逐漸通過(guò)頒布一些法令干預(yù)雇傭領(lǐng)域歧視殘疾人就業(yè)和社會(huì)生活中其他領(lǐng)域的法律關(guān)系。同時(shí)，美國(guó)的司法實(shí)踐表明，如果單純想通過(guò)依靠憲法的一般條款來(lái)達(dá)到遏制雇傭歧視是不可能也是不夠的，因?yàn)閼椃ㄒ话銞l款過(guò)于原則化、寬泛化，對(duì)于司法實(shí)踐中千變?nèi)f化的就業(yè)歧視案件來(lái)說(shuō)是很難達(dá)到較為一致的標(biāo)準(zhǔn)。因此，制定專門反殘疾人就業(yè)歧視的法律是迫切需要的，并形成了一個(gè)在美國(guó)憲法指導(dǎo)下，以《康復(fù)法》和《美國(guó)殘疾人法》為殘疾人就業(yè)保護(hù)的專門立法，并輔以《民權(quán)法案》為基本法律，形成了一個(gè)相當(dāng)完善的反殘疾人就業(yè)歧視法律體系。

（二）法律體系

1、憲法

自美國(guó)成立之初就已存在對(duì)殘疾人的歧視和社會(huì)偏見的現(xiàn)象，這些歧視和偏見不僅剝奪了殘疾人享有就業(yè)等方面的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，而且還剝奪了其享有的陪審團(tuán)參與、選舉等社會(huì)政治方面的機(jī)會(huì)。在美國(guó)，美國(guó)憲法第五和第十四修正案是保護(hù)公民反就業(yè)歧視的主要憲法依據(jù)，其中最重要立法依據(jù)是憲法第十四修正案。當(dāng)時(shí)這一修正案主要是針對(duì)種族歧視和奴隸制，但隨著歷史的變遷，逐漸適用于越來(lái)越多的群體，成了“實(shí)現(xiàn)甚至在今天仍在美國(guó)社會(huì)中繼續(xù)著的平等主義革命的主要法律手段?！保ú{德·施瓦茨，2007）

2、基本法律

1964 年頒布的《民權(quán)法案》對(duì)于反就業(yè)歧視具有歷史性意義，在該法案的第七章中采用列舉的方式全面確認(rèn)了禁止歧視的事由及義務(wù)主體的相關(guān)責(zé)任。雖然憲法禁止的歧視只包括種族、膚色、宗教信仰、出生國(guó)背景的歧視，卻沒(méi)有將禁止性別歧視囊括其中，而《民權(quán)法案》卻將禁止歧視的事由擴(kuò)大到性別歧視，其中明確規(guī)定雇主下列的行為是違法的：基于雇員的種族、膚色、宗教信仰、性別或者民族而不雇傭或者拒絕解雇；或者從工作期限、工作條件、獲賠償金等權(quán)利方面歧視雇員；或者以某種方式來(lái)剝奪、限制、影響雇員工作。而且聯(lián)邦憲法禁止歧視的義務(wù)主體僅限于聯(lián)邦及各州、地方政府，不涉及個(gè)人，該法案擴(kuò)大了法律義務(wù)主體，除了憲法禁止歧視的義務(wù)主體之外，還包括雇主、工職業(yè)介紹所等傳統(tǒng)民法意義上的主體。此外，《民權(quán)法案》中的一些規(guī)定，如就業(yè)歧視的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、雇主抗辯事由、雇主積極義務(wù)、法律救濟(jì)途徑、反就業(yè)歧視的法律機(jī)構(gòu)，對(duì)后來(lái)殘疾人就業(yè)歧視立法和司法實(shí)踐產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

3、專門法律

（1）1973 年《康復(fù)法》

1964 年《民權(quán)法案》將基于種族、膚色、宗教、性別和來(lái)源國(guó)的歧視置于該法案的保護(hù)之下，卻并沒(méi)有將殘疾歧視納入其中。直到1973 年《康復(fù)法》的實(shí)施，殘疾歧視條款第一次出現(xiàn)在聯(lián)邦法律中?！犊祻?fù)法》首次從社會(huì)福利層面禁止對(duì)殘疾人實(shí)行就業(yè)歧視，規(guī)定聯(lián)邦政府部門、聯(lián)邦政府采購(gòu)合同方或接受聯(lián)邦資助的機(jī)構(gòu)不得歧視符合工作條件的殘疾人，要盡到合理照顧的義務(wù)并且采取積極措施雇用殘疾人（謝增毅a，2008）。明確指出，殘疾人是社會(huì)中最弱勢(shì)群體之一，殘疾人享有正常人的同等權(quán)利（林曉云，2007）。

《康復(fù)法》中的許多概念，如適格殘疾人、合理調(diào)整等，后來(lái)被《美國(guó)殘疾人法》所采納，《康復(fù)法》的頒布為殘疾人反就業(yè)歧視提供了有力保障，該法沒(méi)有對(duì)雇員人數(shù)的最低限制，即使上述所列三類機(jī)構(gòu)雇用的雇員人數(shù)在15 人以下也要遵守該法禁止歧視殘疾人就業(yè)的相關(guān)規(guī)定。這在一定程度上體現(xiàn)了美國(guó)對(duì)公權(quán)力部門在禁止就業(yè)歧視中的責(zé)任的嚴(yán)格定位，公權(quán)力部門必須嚴(yán)格執(zhí)行法律的規(guī)定。但其只涉及聯(lián)邦政府部門、聯(lián)邦政府采購(gòu)合同方或接受聯(lián)邦資助方面的歧視，所起的作用有限，并不適用于私人的歧視行為。1990 年的《美國(guó)殘疾人法》制定了詳細(xì)禁止歧視殘疾人就業(yè)的規(guī)定，填補(bǔ)了這一空白。

（2）1990 年《美國(guó)殘疾人法》

1990 年美國(guó)國(guó)會(huì)的一項(xiàng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：在歷史上，社會(huì)有孤立、隔離殘疾人的傾向和想象，今天盡管這種情況有所改變，但歧視殘疾人的現(xiàn)象仍然普遍存在。雖然身體殘疾并不會(huì)影響一個(gè)人享有參與社會(huì)各方面的權(quán)利，但在權(quán)利的實(shí)際行使中往往會(huì)遭受歧視，殘疾人作為一個(gè)弱勢(shì)群體在社會(huì)中處于嚴(yán)重不利地位。就像國(guó)會(huì)在通過(guò)《美國(guó)殘疾人法》時(shí)所承認(rèn)殘疾人中存在著“驚人的失業(yè)和貧窮程度?！保?Harold S.Lewis Jr & Elizabeth J.Norma，2001）美國(guó)全國(guó)殘疾人委員會(huì)建議國(guó)會(huì)制定一項(xiàng)殘疾人公民權(quán)利法，并且在其1986 年的報(bào)告《在獨(dú)立的起點(diǎn)》中提出了極大地影響了《美國(guó)殘疾人法》內(nèi)容的草案（陳新民，2003）。經(jīng)過(guò)殘疾人權(quán)利倡導(dǎo)者不斷努力，1990 年7 月26 日，美國(guó)總統(tǒng)喬治·布什簽署了《美國(guó)殘疾人法》，1992 年正式實(shí)施。

（3）《2008 年美國(guó)殘疾人法修正案》

1990 年《美國(guó)殘疾人法》旨在為消除針對(duì)殘疾人的歧視而為其提供一個(gè)清晰全面的國(guó)家法律，力圖阻止雇主因雇員的殘疾而對(duì)其采取不利行動(dòng)。但是，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)薩頓訴美國(guó)聯(lián)合航空公司案、墨菲訴聯(lián)合包裹服務(wù)公司案、艾伯森公司訴柯金伯格案、肯塔基豐田汽車制造公司訴威廉斯案的四個(gè)判決縮小了《美國(guó)殘疾人法》中“殘疾”的概念，并沒(méi)有對(duì)“實(shí)質(zhì)性地限制”、“主要生命活動(dòng)”等術(shù)語(yǔ)進(jìn)行明確規(guī)定，使得患有癌癥、大腦性麻痹、糖尿病、癲癇和肌肉萎縮等疾病的人被確認(rèn)為不符合殘疾定義。由于最高法院對(duì)《美國(guó)殘疾人法》中“殘疾”的定義進(jìn)行了狹義的解讀，而其他法院依照遵從先例原則也作出了縮小了殘疾定義的裁定，致使國(guó)會(huì)在立法之初意圖保護(hù)的具有身體或精神上殘疾的許多人到不到保護(hù)，國(guó)會(huì)否決了聯(lián)邦最高法院對(duì)“殘疾”的狹義性解釋，并指出應(yīng)在《美國(guó)殘疾人法案》規(guī)定的最大程度的允許范圍內(nèi)，作出有利于殘疾人的解釋。在這樣的背景之下，小布什總統(tǒng)在2008 年簽署了《美國(guó)殘疾人法修正案》，在原有的基礎(chǔ)之上，修正了對(duì)殘疾歧視的保護(hù)范圍，對(duì)其進(jìn)行廣義解釋，將其擴(kuò)大到該法案所規(guī)定的更廣范圍內(nèi)的個(gè)人，明確界定了“實(shí)質(zhì)性地限制”、“主要生命活動(dòng)”、“被視為具有該種損害”術(shù)語(yǔ)的定義，促進(jìn)雇主和雇員之間的權(quán)利平衡，使《美國(guó)殘疾人法》更加具體、完善。

二、美國(guó)反殘疾人就業(yè)歧視的主要制度

（一）適格的殘疾人制度

1、適格殘疾人概念的確立

適格的殘疾人概念首次出現(xiàn)于1973 年的《康復(fù)法》中，并被1990 年的《美國(guó)殘疾人法》所釆納，將其定義為：由于身體或心智的缺陷實(shí)質(zhì)性地限制其主要生命活動(dòng)，但通過(guò)合理的調(diào)整或不需要合理調(diào)整就可以完成現(xiàn)有或其預(yù)期的雇用崗位基本工作的殘疾人；或具有該種損害的既往史；或被視為具有該種損害。《康復(fù)法》中明確規(guī)定，任何由聯(lián)邦部門或機(jī)構(gòu)在為美國(guó)采納個(gè)人財(cái)產(chǎn)或非個(gè)人服務(wù)的標(biāo)的超過(guò)一萬(wàn)美元的合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在合同中包括要求對(duì)方當(dāng)事人對(duì)適格的殘疾人采取雇用、晉升的行動(dòng)；此外，不能僅因其殘疾而將適格的殘疾人排除參與任何接受聯(lián)邦財(cái)政援助的項(xiàng)目或活動(dòng)、拒絕其從中享有福利以及在這些項(xiàng)目中受到歧視。《美國(guó)殘疾人法》中也明確規(guī)定，任何相關(guān)實(shí)體不得因求職者或雇員的殘疾，在其求職、應(yīng)聘、雇用、晉升、辭退、補(bǔ)償、工作培訓(xùn)以及其他雇用的期限、條件和特別待遇等方面對(duì)具備資格的殘疾人予以歧視。這樣，美國(guó)在殘疾人就業(yè)領(lǐng)域確立了全面的適格的殘疾人制度。

2、適格殘疾人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（1）符合殘疾標(biāo)準(zhǔn)

《康復(fù)法》和《美國(guó)殘疾人法》對(duì)于殘疾定義的方式是相同的，都用了列舉的方式來(lái)規(guī)定，主要包含三個(gè)方面：身體或精神損害實(shí)質(zhì)性地限制了一個(gè)人一項(xiàng)或多項(xiàng)主要生命活動(dòng)；具有該種損害的既往史；被視為具有該種損害。從中可以看出，對(duì)殘疾的定義范圍很廣，不僅包括現(xiàn)有的身體或精神上有損害的殘疾人，而且還包含了即使目前沒(méi)有缺陷或以前沒(méi)被確定過(guò)有缺陷，但是只要有記錄證明具有身體或精神上缺陷的殘疾人，甚至包含了被視為具有該種損害的殘疾人。從上述定義可以看出，構(gòu)成殘疾的條件主要包括以下兩個(gè)方面：第一，存在身體或者精神上的損害；第二，這種損害實(shí)質(zhì)性地限制了個(gè)人一項(xiàng)或多項(xiàng)主要生命活動(dòng)。

（2）符合“適格”的標(biāo)準(zhǔn)

一個(gè)人即使符合殘疾定義，但除非他或她符合《美國(guó)殘疾人法》中的“有殘疾的適格者”要求，否則，《美國(guó)殘疾人法》并不禁止對(duì)其的歧視?！斑m格的殘疾人”是指不管這個(gè)人有沒(méi)有合理的照顧，都可以從事他（她）所在或所想的崗位所要求的基本工作職責(zé)。由此可以看出，能否完成某項(xiàng)基本工作職責(zé)，是判斷殘疾人是否“適格”的關(guān)鍵?；竟ぷ髀氊?zé)是指某雇員從事工作崗位中的職責(zé)，不包括工作崗位之外的職責(zé)。認(rèn)定一項(xiàng)工作職責(zé)是基本工作職責(zé)的理由包括但不限于：其一是該崗位存在的理由就是從事該職責(zé)；其二是能夠分配用于完成該職責(zé)的雇員數(shù)量有限；其三是該職能很專業(yè)化，雇傭該崗位上的職員就是以其專門技術(shù)或能力來(lái)完成該特定職能。如果雇主以雇員不能完成基本工作為由而將其解雇，那雇主并沒(méi)有違法；但如果雇主僅以該雇員不能完成非基本工作職責(zé)為由拒絕，則雇主的行為是違法的（Michael J. Zimmer, Charles A. Sullivan, Rebecca Hanner White,2003）。

（二）合理調(diào)整制度

1、合理調(diào)整義務(wù)的確立

合理調(diào)整制度是美國(guó)最早確立的反殘疾人就業(yè)歧視領(lǐng)域的特有制度，《康復(fù)法》明確規(guī)定，所有的聯(lián)邦部門、機(jī)構(gòu)或其他職能部門對(duì)有關(guān)殘疾人在雇用、崗位安排和晉升等方面，不得歧視并且要盡到合理調(diào)整義務(wù)。同時(shí)，《美國(guó)殘疾人法》還列舉了歧視適格殘疾人的七種具體情形。此外，禁止歧視還包括體格檢查與詢問(wèn)。《美國(guó)殘疾人法》為了防止雇主由于職位申請(qǐng)人或雇員的殘疾而影響到雇主作出的不合理的雇用決定，所以，該法規(guī)定，在雇用之前，除了法律另有規(guī)定之外，雇主等相關(guān)主體不得針對(duì)求職者是否具有殘疾或該殘疾的性質(zhì)或嚴(yán)重性進(jìn)行體檢或詢問(wèn)。

2、合理調(diào)整的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從上述規(guī)定可以看出，如果雇主對(duì)殘疾雇員進(jìn)行合理調(diào)整，殘疾人可以完成基本工作職責(zé)，那么雇主就有提供合理調(diào)整的義務(wù)。如果雇員要求雇主提供不合理調(diào)整或者該調(diào)整將會(huì)給雇主施加過(guò)度負(fù)擔(dān)，則雇主不負(fù)有合理調(diào)整義務(wù)，可以不對(duì)該殘疾人進(jìn)行合理調(diào)整。可知，判斷雇主行為是否構(gòu)成對(duì)適格殘疾人歧視，主要包括合理調(diào)整和過(guò)度負(fù)擔(dān)這兩個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《美國(guó)殘疾人法》，合理調(diào)整的措施主要包括：（1）現(xiàn)有的設(shè)施便于殘疾人使用，也可以對(duì)設(shè)備裝置進(jìn)行改造，或?yàn)闅埣踩颂峁┢渌阌诠ぷ鞯南嚓P(guān)配套設(shè)施；（2）對(duì)殘疾員工進(jìn)行職務(wù)調(diào)整，將其調(diào)整到其他能勝任的崗位，或者修改其工作時(shí)間，對(duì)其的體檢、培訓(xùn)等活動(dòng)也要進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。過(guò)度負(fù)擔(dān)是指雇主釆取某一舉措需要克服的困難或者花費(fèi)很大，如果為一位適格的殘疾人進(jìn)行合理的調(diào)整，該調(diào)整可能會(huì)給其商業(yè)運(yùn)作施加過(guò)度負(fù)擔(dān)，或?qū)е鹿椭鹘?jīng)濟(jì)上處于不利地位，那么雇主就免除了不為該適格殘疾人提供合理調(diào)整的義務(wù)，雇主行為不構(gòu)成歧視適格殘疾人的法定情形（雷云，2008）。

（三）雇主抗辯制度

《美國(guó)殘疾人法》在對(duì)待歧視殘疾人就業(yè)問(wèn)題上，采取了兩種表面看起來(lái)相矛盾的規(guī)定：第一，雖然《美國(guó)殘疾人法》全面禁止了歧視殘疾人就業(yè)的行為，但是和其他反歧視法相比，卻賦予了雇主更為廣泛的抗辯理由；第二，為了平衡第一種規(guī)定的缺陷，該法又規(guī)定殘疾人比其他受歧視的群體享有更多的權(quán)利。該法的目的在于雇主通過(guò)為雇員提供合理調(diào)整來(lái)保障殘疾人享有平等就業(yè)的機(jī)會(huì)，但有時(shí)候，這種合理調(diào)整對(duì)雇主來(lái)說(shuō)可能需付出不菲的代價(jià)，《美國(guó)殘疾人法》為了平衡這種矛盾，明確規(guī)定了規(guī)雇主可以主張合法抗辯的幾種情形。

1、真實(shí)職業(yè)資格

一般而言，在面對(duì)差別待遇歧視的指控之下，如果雇主提出真實(shí)職業(yè)資格抗辯，須符合以下構(gòu)成要件：首先，雇主必須證明其拒絕給予某個(gè)求職者或雇員某項(xiàng)工作的行為是與工作相關(guān)的。其中，與工作相關(guān)是指雇主所確立的各種標(biāo)準(zhǔn)與求職者或雇員完成基本工作職責(zé)的能力有關(guān)。即這些標(biāo)準(zhǔn)是用來(lái)衡量和評(píng)價(jià)求職者或雇員完成基本工作職責(zé)的能力，而不是用來(lái)衡量和評(píng)價(jià)與完成基本工作職責(zé)無(wú)關(guān)的能力。工作相關(guān)應(yīng)當(dāng)是與工作具體任務(wù)直接相關(guān)，也就是雇員是否具備完成這些工作任務(wù)的能力，而不能以提高雇員整體素質(zhì)為由來(lái)證明其要求是正當(dāng)?shù)摹?/p>

其次，雇主必須證明是其業(yè)務(wù)所必需的。業(yè)務(wù)所必需的，是指雇主所確立標(biāo)準(zhǔn)的最低要求是雇員完成基本工作職責(zé)所必需的，如果雇員達(dá)不到這些標(biāo)準(zhǔn)和要求，就不能完成基本工作。如果雇主不能證明其所確立的標(biāo)準(zhǔn)是業(yè)務(wù)所必需的，則雇主不能以此為由抗辯不雇用求職者或解雇雇員。

最后，雇主必須證明其通過(guò)對(duì)殘疾人進(jìn)行合理安置后，求職者或雇員仍然不能有效地完成基本工作。如果通過(guò)對(duì)殘疾人進(jìn)行合理安置后，殘疾人能夠有效地完成基本工作，那么雇主就不能拒絕雇用該求職者或解雇該雇員。

2、宗教機(jī)構(gòu)的豁免權(quán)

《美國(guó)殘疾人法》賦予宗教機(jī)構(gòu)一定的豁免權(quán)，明確禁止宗教團(tuán)體、協(xié)會(huì)、教育機(jī)構(gòu)或者社團(tuán)給予信奉特定宗教的人員雇用上的優(yōu)惠待遇以從事與他們各自活動(dòng)有關(guān)的工作。這項(xiàng)豁免規(guī)定是基于美國(guó)憲法第一修正案禁止美國(guó)國(guó)會(huì)制訂任何法律以確立國(guó)教或妨礙宗教信仰自由的條款基礎(chǔ)之上的。因此，國(guó)會(huì)不僅不能制定對(duì)某種宗教具有歧視性的立法，而且對(duì)于那些在實(shí)施過(guò)程中可能對(duì)宗教自由產(chǎn)生負(fù)面影響的法律，還需要根據(jù)不同的法律性質(zhì)和法律效果來(lái)決定是否應(yīng)當(dāng)給予宗教豁免權(quán)。此外，由于宗教機(jī)構(gòu)的特殊性質(zhì)，該法還特別規(guī)定一個(gè)宗教組織可以要求所有的應(yīng)聘者和雇員遵從該組織的宗教信條，如果不遵從規(guī)定而不予以錄用或?qū)⑵浣夤?，并不?gòu)成對(duì)殘疾人的就業(yè)歧視，無(wú)須承擔(dān)法律責(zé)任。

3、不雇用有傳染性疾病的食物傳遞者

美國(guó)衛(wèi)生部對(duì)一些容易傳播或傳染性疾病作了具體的規(guī)定，如果一個(gè)人具有了衛(wèi)生部所規(guī)定的某一容易傳播或者傳染性疾病，且這些疾病可通過(guò)接觸食品供應(yīng)傳播給其他人，而這些情況并不能通過(guò)合理的調(diào)整予以消除，依據(jù)《美國(guó)殘疾人法》規(guī)定，相關(guān)雇主可以拒絕給該個(gè)人提供或者繼續(xù)提供涉及食品接觸的工作，并不構(gòu)成歧視殘疾人就業(yè)行為。

上述的規(guī)定賦予了雇主可以以某人具有某一容易傳播或者傳染性疾病為由，拒絕給該個(gè)人提供或者繼續(xù)提供涉及食品接觸的工作。此外，為了防止雇主濫用這一抗辯理由，保護(hù)殘疾雇員的就業(yè)權(quán)，該法還規(guī)定，各州依據(jù)實(shí)際情況以法律法規(guī)等形式對(duì)衛(wèi)生部所列舉的容易傳播或者傳染性疾病加以規(guī)定，禁止以任何方式對(duì)其進(jìn)行修改、擴(kuò)大或限制性解釋，這樣可以限制雇主濫用該項(xiàng)抗辯權(quán)，保護(hù)殘疾人的合法就業(yè)權(quán)。

4、不雇用麻醉藥品和酒精非法使用者

《美國(guó)殘疾人法》保護(hù)的是適格殘疾人，對(duì)于那些目前正在非法使用麻醉藥品的任何殘疾求職者或殘疾雇員不予以保護(hù)。但是具備下列情形的適格殘疾人仍然受保護(hù)：（1）雇員已經(jīng)在監(jiān)督之下成功地完成戒毒計(jì)劃并且不再參與麻醉藥品的非法使用，或者已經(jīng)成功康復(fù)并不再使用麻醉藥品；（2）參加被監(jiān)督的康復(fù)計(jì)劃，并且不再非法使用麻醉藥品；（3）事實(shí)沒(méi)有但被錯(cuò)誤認(rèn)為非法使用；除非若不這樣將違反本法的如下目的，即相關(guān)機(jī)構(gòu)釆取或者實(shí)施合理的措施或者程序以保證使第（1）（2）項(xiàng)描述的個(gè)人不再卷入麻醉藥品之使用，這些措施和程序包括但不限于毒品檢測(cè)（John J. Donohue Ⅲ，2003）。

三、美國(guó)反殘疾人就業(yè)歧視的管理機(jī)構(gòu)及救濟(jì)途徑

美國(guó)聯(lián)邦反就業(yè)歧視的主要機(jī)構(gòu)是美國(guó)平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)，設(shè)立于肯迪尼政府時(shí)期，目的在于將平等雇傭機(jī)會(huì)貫徹到政府雇傭合同以及政府承包合同下的雇傭行為中去，對(duì)違規(guī)雇主的威懾力相對(duì)增加，對(duì)歧視行為在一定程度上起到阻遏作用。但是，平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)在成立之初僅對(duì)那些和聯(lián)邦政府存在合同關(guān)系的企業(yè)具有管轄權(quán)，該委員會(huì)對(duì)私人企業(yè)的歧視行為仍然影響甚微，因?yàn)楹芏嗨饺似髽I(yè)與聯(lián)邦政府之間沒(méi)有合同關(guān)系（蔡定劍a，2007）。直到1964 年美國(guó)《民權(quán)法案》的頒布后，平等就業(yè)委員會(huì)被定為一個(gè)獨(dú)立的享有反就業(yè)歧視執(zhí)法權(quán)的聯(lián)邦法律機(jī)構(gòu)，負(fù)有督促聯(lián)邦反就業(yè)歧視法律、法規(guī)的實(shí)施及執(zhí)行的職能，并負(fù)責(zé)制定有關(guān)反就業(yè)歧視的相關(guān)政策，在美國(guó)反就業(yè)歧視領(lǐng)域發(fā)揮了舉足輕重的作用。

（一）平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)的主要職能

美國(guó)平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)主要有以下職能：第一項(xiàng)職權(quán)是依據(jù)1973 年《康復(fù)法》和1990 年《美國(guó)殘疾人法》等幾部反就業(yè)歧視條款來(lái)執(zhí)行，具體包括接受受害者的投訴、對(duì)投訴的歧視行為展開調(diào)查、對(duì)有矛盾雙方進(jìn)行調(diào)解、對(duì)發(fā)現(xiàn)的就業(yè)歧視行為進(jìn)行主動(dòng)調(diào)查、提起民事訴訟等執(zhí)法權(quán)，通過(guò)對(duì)勞資雙方的調(diào)解達(dá)到雙方在就業(yè)中處于平等地位，公平地保護(hù)勞資雙方的權(quán)益。第二項(xiàng)職權(quán)是向公眾宣傳法律，主要包括提供咨詢、培訓(xùn)和有關(guān)信息，通過(guò)與外界其他部門的合作進(jìn)行反就業(yè)歧視的教育和宣傳工作，主要為了改變雇主與雇員之間的對(duì)立關(guān)系，建立一種相互合作的和諧關(guān)系。第三項(xiàng)職權(quán)是就反就業(yè)歧視有關(guān)問(wèn)題，如反殘疾人就業(yè)歧視的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)、實(shí)施狀況等進(jìn)行研究，并會(huì)向社會(huì)公布其的研究報(bào)告，讓社會(huì)及時(shí)了解反就業(yè)歧視的相關(guān)問(wèn)題。第四項(xiàng)職權(quán)是在一定范圍內(nèi)發(fā)布解釋性的官方指南和條例，平等就業(yè)委員會(huì)已經(jīng)對(duì)《美國(guó)殘疾人法》發(fā)布了很多的指南和條例，雖然這些指南和條例對(duì)于聯(lián)邦法院而言沒(méi)有執(zhí)行力，但是在很大程度上得到了聯(lián)邦法院的遵從。

（二）調(diào)處殘疾人就業(yè)歧視糾紛的主要程序

1、接受投訴

為了充分保障雇員的平等就業(yè)權(quán)利，向平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)進(jìn)行就業(yè)歧視投訴的主體廣泛，且投訴門濫低，任何公民當(dāng)然包括殘疾求職者或殘疾雇員，只要在就業(yè)過(guò)程中，感到自己遭受了歧視，都可以向平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)進(jìn)行投訴。如果受害人自己由于某種原因不愿或不能親自向平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)投訴時(shí)，可以委托自己的親屬、所屬工會(huì)等團(tuán)體代表自己進(jìn)行投訴。投訴的方式多樣性，可以通過(guò)信件、電話或者當(dāng)面向就近的平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)提出。為了保護(hù)投訴人的權(quán)利，投訴必須在被投訴人違法行為發(fā)生之日起180 天之內(nèi)提出。如果投訴也受州或地方反歧視法律保護(hù)，那么可以將180 天延長(zhǎng)到300 天。

2、展開調(diào)查

就業(yè)歧視調(diào)查可以由受害人自己提起，也可以由平等就業(yè)機(jī)會(huì)提起，平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)審查投訴人提出的就業(yè)歧視是否屬于應(yīng)由其實(shí)施的聯(lián)邦法律所規(guī)定的就業(yè)歧視的范疇，對(duì)于反殘疾人就業(yè)歧視案件而言，審查就業(yè)歧視是否違反《康復(fù)法》及《美國(guó)殘疾人法》中的有關(guān)規(guī)定。如果不屬于上述法律規(guī)定的就業(yè)歧視范疇，那么平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)則無(wú)權(quán)管轄，投訴案將會(huì)被駁回。在符合條件接受投訴之后，將會(huì)在10 天內(nèi)通知雇主，在調(diào)查過(guò)程中，平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)可以根據(jù)案情需要查閱和復(fù)制相關(guān)文件，詢問(wèn)有關(guān)人員，雇主有義務(wù)向委員會(huì)提交其有關(guān)雇用行為的報(bào)告以及相關(guān)記錄（楊偉國(guó)、陳玉杰，2008）。

經(jīng)過(guò)調(diào)查之后，平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)可以根據(jù)所獲取的信息情況作出以下不同的處理：（1）如果平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)確定沒(méi)有充分證據(jù)作出歧視已經(jīng)發(fā)生的結(jié)論，并且認(rèn)為進(jìn)一步調(diào)查也不會(huì)證實(shí)有違反反歧視法律法規(guī)的情況，那么將會(huì)決定駁回投訴；（2）如果平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)認(rèn)為雖然沒(méi)有充分證據(jù)證明歧視行為已經(jīng)發(fā)生，但是尚有需要待查證的事實(shí)疑點(diǎn)，那么投訴案將會(huì)在人力物力允許的情況下展開進(jìn)一步調(diào)查；（3）如果平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)確定有理由認(rèn)定已經(jīng)發(fā)生了歧視行為，那么一系列包括調(diào)解、訴訟在內(nèi)的為投訴人尋求補(bǔ)償?shù)呐㈦S之展開（謝增毅b，2007）。

3、進(jìn)行調(diào)解

平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)在接受投訴、進(jìn)行調(diào)查之后，作出決定之前，要與被投訴雇主或工會(huì)進(jìn)行協(xié)商調(diào)解，解決矛盾。如果有理由相信指控是真實(shí)的，那么平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)首先會(huì)通過(guò)調(diào)解來(lái)消除雇主歧視行為，在協(xié)商調(diào)解過(guò)程中信息是不能公開的，這樣即使協(xié)商無(wú)效，協(xié)商的信息也不會(huì)對(duì)以后的訴訟造成影響，可以保證勞資雙方在無(wú)顧慮之下參與調(diào)解。如果被投訴方是政府部門，那么有關(guān)投訴必須在按照州或地方法律提起的法律程序結(jié)束后60 天后提起。否則，平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)在采取任何行動(dòng)之前通知該州或地方政府官員，給對(duì)方一定時(shí)間，按照當(dāng)?shù)胤沙绦蚪鉀Q糾紛（李薇薇、Lisa steams，2006）。對(duì)于已經(jīng)通過(guò)調(diào)解解決的糾紛，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解協(xié)議書，在平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)代表、投訴人和被投訴人簽字后生效，對(duì)于調(diào)解未能解決的問(wèn)題，平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)將會(huì)繼續(xù)完成相關(guān)程序。

4、提起訴訟

按照平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)所執(zhí)行的法律的規(guī)定，所有有關(guān)就業(yè)歧視投訴案必須先提交到平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)進(jìn)行處理，然后才能進(jìn)入法院。由平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)向法院起訴的情形是，平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)確定就業(yè)歧視確實(shí)己經(jīng)發(fā)生并且希望通過(guò)協(xié)商來(lái)解決雇傭雙方的矛盾而失敗。當(dāng)平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)確認(rèn)非法就業(yè)歧視行為存在時(shí)，其處理就業(yè)歧視糾紛案的首要步驟是尋求勞資之間通過(guò)協(xié)商和解。然而事與愿違，有些時(shí)候通過(guò)協(xié)商和解是行不通的，一方面，可能雇主認(rèn)為并不存在歧視，從而不愿意接受和解，另一方面，有的受害人也希望通過(guò)訴訟程序來(lái)達(dá)到對(duì)雇主的懲罰性的賠償裁決，而不是通過(guò)和解獲得的微量補(bǔ)償。

如果平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)作出不起訴決定，那么投訴人有權(quán)自行向法院提起訴訟。如果雇主是政府，那么平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)將案件移交給司法部長(zhǎng)，此時(shí)，受害方可以加入該訴訟，如果總檢察長(zhǎng)在一定時(shí)間內(nèi)沒(méi)有提起訴訟，則受害人可以自行起訴，此種情況下，法院可以為受害方提供免費(fèi)律師。對(duì)于平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)裁定為就業(yè)歧視行為后，對(duì)受害人的補(bǔ)償辦法主要包括雇用、復(fù)職、合理照顧、晉升以及其他可以補(bǔ)償個(gè)人損失的措施。

5、執(zhí)行

今天的美國(guó)，雖然隱性就業(yè)歧視依然存在，但明目張膽的就業(yè)歧視很少見了，種族、性別、年齡、宗教信仰、國(guó)籍、殘疾等歧視因素己成為雇主們招聘廣告以及工作章程中避之唯恐不及的“地雷”，誰(shuí)都不敢輕易觸碰（張芝梅，2008）。之所以出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象一方面與平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)的嚴(yán)格執(zhí)法的職權(quán)分不開，另一方面則要?dú)w功于強(qiáng)制執(zhí)行的威懾力。其實(shí)，在平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)最初成立的幾年里，平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)只有庭外調(diào)解的權(quán)力，沒(méi)有訴訟的權(quán)力，而且調(diào)解結(jié)果也由雇主自愿執(zhí)行，平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)沒(méi)有權(quán)力過(guò)問(wèn)。很多情況下，調(diào)解結(jié)果根本得不到實(shí)現(xiàn)，雇主大都沒(méi)有給雇員相應(yīng)的賠償，而平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)對(duì)此束手無(wú)策。這種局面直到1964 年《民權(quán)法案》的實(shí)施才被扭轉(zhuǎn)，法案對(duì)平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)的職權(quán)重新進(jìn)行了調(diào)整，平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)被賦予了訴訟和強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。至此，委員會(huì)在反就業(yè)歧視的實(shí)踐中的威懾力才被發(fā)揮出來(lái)。

四、對(duì)完善我國(guó)反殘疾人就業(yè)歧視制度的借鑒

我國(guó)進(jìn)入社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革之后，貧富差距逐漸擴(kuò)大，就業(yè)壓力不斷增大，即使是身體健全的勞動(dòng)者也會(huì)面臨各種各樣的歧視，如性別歧視、身高歧視、戶籍歧視等，殘疾人在就業(yè)中遭遇的歧視就更為嚴(yán)重，我國(guó)目前反殘疾人就業(yè)歧視立法不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的迫切需要。美國(guó)完善的反殘疾人就業(yè)歧視法律制度，對(duì)于促進(jìn)和完善我國(guó)相關(guān)制度具有借鑒意義。

1.健全相關(guān)法律法規(guī)，制定專門保護(hù)殘疾人就業(yè)權(quán)的反歧視立法

我國(guó)憲法明確規(guī)定國(guó)家有義務(wù)通過(guò)各種途徑來(lái)保障公民的平等權(quán)和勞動(dòng)權(quán)，而現(xiàn)有的《殘疾人保障法》只是從殘疾人社會(huì)福利角度進(jìn)行立法，沒(méi)有針對(duì)目前殘疾人在就業(yè)領(lǐng)域存在的歧視問(wèn)題進(jìn)行專項(xiàng)立法。盡管我國(guó)有不少涉及到禁止殘疾人就業(yè)歧視的法律法規(guī)，但是缺少反殘疾人就業(yè)歧視的專門立法，同時(shí)，對(duì)于平等就業(yè)的相關(guān)條款規(guī)定的過(guò)于籠統(tǒng)且較為分散，沒(méi)有形成一個(gè)有機(jī)的法律體系。例如，2007 年頒布的《就業(yè)促進(jìn)法》第三章關(guān)于公平就業(yè)的一些規(guī)定，《就業(yè)促進(jìn)法》這部法律有助于提高整個(gè)社會(huì)對(duì)反就業(yè)歧視的認(rèn)識(shí)，但是這部法律在某個(gè)程度上只是一個(gè)政策性和宣傳性的立法，比較概括，缺少認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，法律責(zé)任不明確，并沒(méi)有具體的申訴程序，這樣就缺少了程序的保障，在司法實(shí)踐中很難發(fā)揮作用，削弱了對(duì)受害者的保護(hù)。另外，我國(guó)2008 年新修訂的《殘疾人保障法》確立了國(guó)家實(shí)行按比例安排殘疾人就業(yè)制度。按比例就業(yè)，是國(guó)家扶持殘疾人就業(yè)的一種政策，本身并無(wú)不可，也被一些國(guó)家所借鑒，對(duì)于鼓勵(lì)和強(qiáng)制雇主按照規(guī)定比例雇用殘疾員工具有一定的作用，但是從總體上看，該制度也存在一些負(fù)面影響。

美國(guó)反殘疾人就業(yè)歧視立法有許多值得我們借鑒的地方，如適格的殘疾人制度、合理調(diào)整制度、雇主抗辯制度等，完善的法律體系是打擊就業(yè)歧視行為、促進(jìn)公平就業(yè)的基礎(chǔ)。所以，應(yīng)該考慮制定一部專門反殘疾人就業(yè)歧視、保障殘疾人就業(yè)權(quán)的法律，針對(duì)當(dāng)前殘疾人就業(yè)歧視問(wèn)題作出具體的規(guī)定，同時(shí)要在法律中明確救濟(jì)機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)真正保障殘疾人在就業(yè)過(guò)程中免遭歧視。

因此，在具體立法設(shè)計(jì)應(yīng)該首先在《憲法》之中確定我國(guó)反殘疾人就業(yè)歧視，保障殘疾人就業(yè)權(quán)及勞動(dòng)權(quán)的總體綱領(lǐng)，確定反殘疾人就業(yè)歧視的法律總則及保障機(jī)制，為下位法的制定與完善提高相關(guān)的法律依據(jù)與法律空間；繼續(xù)修訂《殘疾人保障法》，改變?cè)摲ǖ纳鐣?huì)福利性質(zhì)，完善具體的反殘疾人就業(yè)歧視的法律機(jī)制及保障措施，增強(qiáng)法律規(guī)范的可操作性及調(diào)節(jié)效能，以該法為基礎(chǔ)統(tǒng)一整合相關(guān)的政策與法規(guī)；繼續(xù)完善《社會(huì)救助法》，將反殘疾人就業(yè)歧視制度納入到社會(huì)救助內(nèi)容之中，健全對(duì)殘疾人就業(yè)權(quán)及勞動(dòng)權(quán)歧視的救助機(jī)制；繼續(xù)完善《就業(yè)促進(jìn)法》，將殘疾人就業(yè)納入到社會(huì)就業(yè)體系之中，發(fā)揮司法機(jī)關(guān)及執(zhí)法機(jī)關(guān)在殘疾人就業(yè)促進(jìn)機(jī)制中的主導(dǎo)作用。

2.建立專門反就業(yè)歧視機(jī)構(gòu)，確立多元化救濟(jì)途徑

雖然我國(guó)一些法律法規(guī)中有不少涉及反殘疾人就業(yè)歧視的規(guī)定，但實(shí)際反就業(yè)歧視的效果相差甚遠(yuǎn)，造成這種狀況的重要原因之一就是現(xiàn)有法律缺少專門的有效的救濟(jì)機(jī)制?！盁o(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利”，一提到救濟(jì)途徑，人們會(huì)立即想到司法救濟(jì)，因?yàn)榉ㄔ菏侵辛⒑驼x的化身，法院作出的判決具有強(qiáng)制執(zhí)行力。但在實(shí)際處理就業(yè)歧視案件的過(guò)程中，暴露出了非常大的局限性：司法救濟(jì)依賴于受害人主動(dòng)提起訴訟。對(duì)于大多數(shù)弱勢(shì)群體而言，他們的維權(quán)能力往往處于孤立無(wú)援的處境，司法救濟(jì)程序過(guò)于繁瑣、冗長(zhǎng)、舉證責(zé)任過(guò)于嚴(yán)格，訴訟成本太高，讓大多數(shù)弱勢(shì)群體望而止步，我國(guó)有必要建立一個(gè)職能集中，具有權(quán)威性、獨(dú)立性和專業(yè)性較強(qiáng)的專門反就業(yè)歧視機(jī)構(gòu)，可以很方便地接受受害者的投訴，為受害者提供維權(quán)幫助。

3.明確殘疾人就業(yè)歧視的責(zé)任主體

反殘疾人就業(yè)歧視立法在保障殘疾雇員利益時(shí)必然會(huì)限制或損害了雇主一方的利益，即一方所追求的平等權(quán)和另一方的財(cái)產(chǎn)權(quán)之間發(fā)生沖突。在反殘疾人就業(yè)歧視的過(guò)程中，應(yīng)鼓勵(lì)殘疾人建立相應(yīng)的維權(quán)組織，在法律允許和規(guī)定的范圍內(nèi)積極實(shí)施維權(quán)行動(dòng)。因此，可以說(shuō)反殘疾人就業(yè)歧視責(zé)任定位應(yīng)涉及三方——政府、雇主和雇員自身。

在我國(guó)當(dāng)前的就業(yè)形勢(shì)下，僅僅依靠殘疾求職者、雇員與用人單位之間的博弈，并不能有效的改善殘疾人就業(yè)歧視現(xiàn)象，必須在完善反殘疾人就業(yè)歧視立法中明確政府的協(xié)調(diào)職責(zé)（蔡定劍、劉小楠，2010）。政府要協(xié)調(diào)好殘疾人擇業(yè)自主權(quán)與企業(yè)用人自主權(quán)之間的權(quán)利沖突，同時(shí)，政府相關(guān)部門要督促用人單位認(rèn)真貫徹落實(shí)法律法規(guī)中有關(guān)促進(jìn)殘疾人公平就業(yè)的規(guī)定，對(duì)企業(yè)的就業(yè)歧視行為，要加大打擊力度。此外，政府應(yīng)出臺(tái)更多的相關(guān)配套措施來(lái)保護(hù)殘疾人利益，如社會(huì)福利領(lǐng)域的政策，同時(shí)，還應(yīng)該制定更多的鼓勵(lì)和獎(jiǎng)勵(lì)政策，對(duì)于積極履行法律義務(wù)的雇主給予優(yōu)惠，以鼓勵(lì)雇主更積極主動(dòng)為殘疾人提供就業(yè)機(jī)會(huì)，保障殘疾人就業(yè)權(quán)利。

1. [美]伯納德·施瓦茨：《美國(guó)法律史》，王軍等譯，法律出版社，2007 年版。

2. 謝增毅：《美英兩國(guó)就業(yè)歧視構(gòu)成要件比較——兼論反就業(yè)歧視法發(fā)展趨勢(shì)及我國(guó)立法選擇》，載《中外法學(xué)》，2008 年第4 期，第613-614 頁(yè)。

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4. Harold S.Lewis,Jr.Elizabeth J.Norman,Employment Diserimination Law and Practice West Group,2001.

5. 陳新民主編：《殘疾人權(quán)益保障——國(guó)際立法與實(shí)踐》，華夏出版社，2003 年版。

6. Michael J.Zimmer,Charles A.Sullivan,Rebecca Hanner White, Cases and Materials On Employment Diserimination,Aspen Publishers,2003.

7. 雷云：《美國(guó)禁止就業(yè)歧視法律研究》，重慶大學(xué)博士學(xué)位論文，2008 年。

8. John J.Donohue Ⅲ, Foundations of Emplyment Discrimination Law,Foundation Press,2003.

9. 蔡定劍主編：《海外反就業(yè)歧視制度與實(shí)踐》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2007 年版。

10. 楊偉國(guó)、陳玉杰：《美國(guó)殘疾人就業(yè)政策的變遷》，載《美國(guó)研究》，2008 年第2 期，第67-68 頁(yè)。

11. 謝增毅:《美國(guó)就業(yè)中的反殘疾歧視——兼論我國(guó)殘疾人按比例就業(yè)制度》，載《月旦財(cái)經(jīng)法雜志》（臺(tái)），2007 年第9 期，第9-12 頁(yè)。

12. 李薇薇、[美]Lisa steams 主編：《禁止就業(yè)歧視：國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和國(guó)內(nèi)實(shí)踐》，法律出版社，2006 年版。

13. 張芝梅：《美國(guó)的法律實(shí)用主義》，法律出版社，2008 年版。

14. 蔡定劍、劉小楠主編：《反就業(yè)歧視法專家建議稿及海外經(jīng)驗(yàn)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2010 年版。