檢察機關排除非法證據(jù)疑難問題研究

單 民（最高人民檢察院檢察理論研究所副所長）

董 坤（最高人民檢察院檢察理論研究所副研究員）

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檢察機關排除非法證據(jù)疑難問題研究

單 民（最高人民檢察院檢察理論研究所副所長）

董 坤（最高人民檢察院檢察理論研究所副研究員）

不同于其他國家有關非法證據(jù)排除規(guī)則的程序設置，2012年新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱“新刑訴法”）在我國建立了偵查、起訴和審判分階段、遞進式的非法證據(jù)排除程序。其最為鮮明的特點是，在中國不僅處于審判階段的法官負有排除非法證據(jù)的職責，作為審前程序的公安等偵查機關以及負責審查起訴、提起公訴的檢察機關也負有排除非法證據(jù)的義務?；谥袊厣乃痉ㄖ贫?，檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，對于偵查階段的不端行為以及非法取證活動都應當監(jiān)督并及時做出相應的處理。引入非法證據(jù)排除規(guī)則，可以使檢察機關更好地“以證據(jù)排除規(guī)則規(guī)范偵查”，震懾違法取證，履行偵查監(jiān)督職責。同時，檢察機關通過證據(jù)排除還能夠在審前就對不法證據(jù)提前過濾，在保證證據(jù)和案件質量的同時還可以防止非法證據(jù)對法官裁判產生不當?shù)男淖C影響。概言之，在我國檢察機關作為排除非法證據(jù)的主體具有現(xiàn)實合理性，應當積極落實新刑訴法的規(guī)定。在新刑訴法實施兩年后，中國的非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中的運作如何？檢察機關排除非法證據(jù)的實踐樣態(tài)又是怎樣？特別值得關注的是，對該制度運作中所暴露出的疑難問題的破解思路應當如何籌劃？本文即從這一思路出發(fā)，以田野調查、調研訪談為研究方法，著重就檢察機關排除非法證據(jù)的相關疑難問題進行深入探討。

一、檢察機關排除非法證據(jù)的現(xiàn)實狀況

從實地調研的情況看，新刑訴法實施兩年來，我國檢察機關在排除非法證據(jù)上取得的成績主要集中于以下幾個方面：

（一）非法證據(jù)的排除環(huán)節(jié)多元化

我國臺灣學者陳運財教授曾指出“檢察官的職權范圍從偵查乃至執(zhí)行，貫穿及于整個刑事司法程序，兼具偵查主體、裁量者、追訴者以及刑之指揮執(zhí)行的角色，與僅單純擔負審判工作的法官比較，檢察官可謂是刑事司法的主控者、領航員。”①陳運財：《檢察獨立與檢察一體分際》，臺灣地區(qū)《月旦法學雜志》2005年第9期。因為檢察官的身影貫穿整個訴訟，是刑事訴訟全程的“主宰”②朱朝亮：《檢察權之制衡》，臺灣地區(qū)《律師雜志》1999年第5期。，由此也決定了檢察機關排除非法證據(jù)的職能可以體現(xiàn)于多個環(huán)節(jié)。通過調研也證明了這一點，實踐中，檢察機關既有在審查逮捕環(huán)節(jié)排除非法證據(jù)的；也有在審查起訴環(huán)節(jié)排除非法證據(jù)的；還有在庭前會議中，經過控辯交流，檢察機關主動撤回相關證據(jù)，認定非法后予以排除的。

（二）排除的非法證據(jù)種類多樣化

調研發(fā)現(xiàn)，檢察機關對于排除非法證據(jù)的種類并沒有過多的集中于犯罪嫌疑人供述等言詞類證據(jù)，相關的實物類證據(jù)，如物證、書證、勘驗和檢查筆錄、扣押筆錄以及鑒定意見也有排除。另外，筆者在調研中還發(fā)現(xiàn)不少檢察機關堅持對行政執(zhí)法活動的有力監(jiān)督，對于行刑（兩法）銜接中進入刑事司法活動的“行政證據(jù)”也嚴格履行證據(jù)排除規(guī)則，排除了行政執(zhí)法取證中不能作為刑事證據(jù)使用的諸如檢測報告、檢驗結論以及行政筆錄等證據(jù)。

（三）排除規(guī)則在不同程度上遏制了不法取證

非法證據(jù)排除對偵查行為起到了積極的審前震懾效果，保證了案件質量。實踐中，迫于檢察機關對于非法證據(jù)排除規(guī)則的嚴格執(zhí)行，一些非法的、不規(guī)范的取證行為受到了治理，檢察機關對于偵查活動的監(jiān)督也由此衍生出新的方法和途徑。部分案件中，由于檢察機關認真履行非法證據(jù)的排除職責確保了案件質量，還避免了一批冤假錯案的可能發(fā)生。比較有影響力的是2014年3月，河北省順平縣檢察院辦理的王玉雷故意殺人案。在該案中，檢察機關通過適用非法證據(jù)排除規(guī)則及時發(fā)現(xiàn)、排除了王的非法口供，頂住各方壓力作出不捕決定，并積極引導偵查，抓獲真兇，成功避免了一起冤錯案件的發(fā)生③孫謙：《關于修改后刑事訴訟法執(zhí)行情況的若干思考》，《人民檢察》2015年第7期。。

二、實踐中所暴露的問題——非法證據(jù)的范圍認定

雖然檢察機關在適用非法證據(jù)排除規(guī)則已經取得了初步的成效。然而，在排除規(guī)則的適用過程中仍然有一些問題亟待理論破解和操作細化。最為突出的是，如何準確界定“非法證據(jù)”的范圍。具體包括如下幾個方面：

（一）新刑訴法第54條中“等非法方法”如何認定

按照新刑訴法的規(guī)定，目前，對于實踐中通過刑訊逼供、暴力取證所取得的犯罪嫌疑人供述和證人證言、被害人陳述認定為非法證據(jù)予以排除，認識較為一致。但是，對于新刑訴法54條中刑訊逼供后“等”字的解釋還未形成統(tǒng)一。雖然最高人民法院《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》（以下簡稱《防范冤假錯案意見》）中進一步明確了“等”的范圍還應當包括“凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法。”但實踐部門的同志則認為，《防范冤假錯案意見》的效力層級較低，是否對公檢法三機關有法律拘束力不無疑問；另外，即使按照該意見的規(guī)定，在具體案件中仍然有一個在行為上的程度判定以及被訊問人個體耐受力不同情形的具體判斷，一概籠統(tǒng)認定，“打擊面”過寬，也容易挫傷偵查人員辦案的積極性，不利于打擊犯罪。

（二）威脅、引誘、欺騙如何與偵查謀略有效剝離

對于“威脅、引誘、欺騙”如何與正常的偵查謀略做好區(qū)分，并進而準確排除掉由此獲得的非法證據(jù)仍然是檢察機關在排除相關證據(jù)時所要面對的難題。雖然有學者提出對于威脅、引誘、欺騙的認定應當與刑訊逼供具有相當性，但對于引誘和欺騙而言，其無法在精神上產生劇烈痛苦，照此認定，所獲口供其實是無法排除的。

（三）重復自白的排除問題

對于重復自白的問題，有學者提出了阻斷效應說的觀點。認為“對于重復性供述，在排除了刑訊逼供等非法方法的后續(xù)嚴重影響的前提下，可以作為證據(jù)使用”。但實踐中仍然有兩點值得去進一步研究探索：其一，重復性供述中第一次供述之所以要排除的動因是否必須局限于非法的取證手段，如刑訊逼供等肉刑或者變相肉刑。如果僅僅是對于取證程序的違反，如第一次訊問中應當錄音錄像卻沒有錄音錄像，對于未成年人訊問應當有法定代理人在場卻沒有在場即完成了訊問，又或者沒有在規(guī)定的辦案場所取得供述等情況，是否也適用阻斷效應說來審查后續(xù)的重復自白？其二，調研發(fā)現(xiàn)，法院排除的非法口供所依據(jù)的理由是“不能排除有刑訊逼供情形的發(fā)生?！比舸藭r采用阻斷效應說，第一次排除自白的原因——刑訊逼供等非法方法，是否還要被進一步證明確實存在，并對后續(xù)審訊有持續(xù)的負面波及效應？

三、關于排除規(guī)則適用中疑難問題的理論回應

通過對前文所羅列的有關“非法證據(jù)范圍認定”的問題。筆者認為應當結合新刑訴法以及相關司法解釋的規(guī)定來綜合分析，并從理論上找出一種可以解釋的路徑方法。

（一）對“等非法方法”的界定

新刑訴法第54條中有關“等非法方法”的認定是從非法的取證手段著手的，因此“等非法方法”應當解釋為“等非法的取證方法”。從相關的司法解釋來看，無論是最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（下簡稱《高法解釋》），還是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（下簡稱《高檢規(guī)則》）都指出對于有罪供述只有使犯罪嫌疑人、被告人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的刑訊逼供，或者采用其他的在違法和強迫程度上與刑訊逼供相當?shù)娜∽C方法才會導致有罪供述被排除。在此，無論是肉體上的疼痛還是精神上的痛苦都必須達到劇烈的程度。這就要求對于“等非法方法”的認定如果包括“凍、餓、曬、烤或疲勞審訊等”都必須達到疼痛或痛苦“劇烈”的程度。一頓飯不吃，6個小時不允許睡覺并不會達到法律規(guī)范上“餓”或“疲勞審訊”那種難以忍受的劇烈程度。因此，對“等非法方法”的判斷，我們認為應當從兩個層面予以考慮：

1.對于“等非法方法”的范圍劃定。凡是涉及到言詞證據(jù)的取得手段，都可以納入到“等非法方法”的考察范圍。除了刑訊逼供以及凍、餓、曬、烤、疲勞審訊的取證方法外，實踐中諸如長時間保持某一個特定姿勢（如保持坐姿并雙腳離地等），長時間浸泡在污穢物中，強制其服用藥物，強光照射或者強噪音影響等都可能歸入“等非法方法”認定的范疇。

2.對于“等非法方法”的程度認定。既然新刑訴法第54條將“等非法方法”與刑訊逼供并列使用，顯然要求“等非法方法”要與刑訊逼供在違法程度與強迫程度上具有相當性?！暗确欠ǚ椒ā北仨氃诔潭壬献龀鱿拗菩砸?guī)定，從而防止言詞證據(jù)被過寬或過窄的排除掉。這一限制性規(guī)定主要從兩個向度予以認定：

其一，要認定這一非法的取供手段對于一般人而言已經達到了和刑訊逼供的相當程度，即會使被訊問人在肉體或精神上產生劇烈的疼痛或者痛苦。至于如何劇烈，可以結合具體的取供主體、取供過程、取供時間以及取供地點的環(huán)境條件等來綜合判斷，如疲勞審訊應當審查審訊的起始時間、訊問的時長、訊問地點的位置、空間大小以及當時的濕度和溫度等。

其二，還要根據(jù)被訊問人的具體情況來進行補充性分析，由于每個人的具體情況不同，個體性差異可能會導致疼痛或痛苦的程度不同。因此，在判斷時還要審查被訊問人自身是否有特殊體質。如將有幽閉癥的被訊問人關到封閉的陰暗房間；給有糖尿病的犯罪嫌疑人不注射胰島素或喂米湯喝，這些對于一般人而言可能具有一定的忍受度或耐受力，但是對于特殊人群而言顯然會產生與刑訊逼供相當?shù)娜∽C效果。

（二）對于威脅、引誘、欺騙的判斷

目前，對于威脅、引誘、欺騙的判斷就新刑訴法來看，其基本的立場是“嚴禁止、寬排除”的思路。這體現(xiàn)在新刑訴法第50條設置了對威脅、引誘、欺騙的嚴格禁止性條款，但在第54條的規(guī)定中卻并沒有將“引誘、欺騙”所獲言詞證據(jù)明確納入排除的范圍。在西方法治發(fā)達國家中，某種程度的威脅、欺騙、引誘也是容許的。如德國刑訴法“禁止的訊問方法”并不是簡單例舉“威脅”，而是“禁止以刑事訴訟法的不準許的措施相威脅”?！翱謬?、脅迫需為違反刑訴法之行為，故依聯(lián)邦最高法院之見解，如脅以合法的暫時逮捕，此應屬合法之行為。但是如果脅以刑法第56f條未加規(guī)定的不予緩刑之情形時，則屬違法?！雹埽鄣拢菘藙谒埂ち_科信著，吳麗琪譯：《德國刑事訴訟法》，三民書局1998年版，第268頁。在美國，“法律并不絕對地防止以欺騙手段獲得口供。在審訊中，是允許耍一定的小詭計的。特別是夸大警察已經獲得的、對嫌疑人不利的其他證據(jù)，讓嫌疑人覺得招供也沒有什么的預先的戰(zhàn)術設計，這都是許可的。”⑤［美］理查德·A·波斯納著，蘇力譯：《法理學問題》，中國政法大學出版社2002年版，第228頁。而在英國，“法庭對由欺騙獲得的證據(jù)通常認為，要反對積極誘導供述的欺騙，欺騙只是為被告提供一個供認犯罪的機會，并不會導致供述被排除?！雹蓿塾ⅲ菁沽Α·古德瓊森著，樂國安、李安等譯：《審訊和供述心理學手冊》，中國輕工業(yè)出版社2008年版，第216頁。因此，當下我國對于威脅、引誘、欺騙所獲得的證據(jù)如何判斷，我們認為可以從兩個方面予以考慮：

1.借鑒自白任意性原則予以判斷。只有當威脅對被訊問人造成的痛苦達到了與刑訊逼供相當?shù)膭×页潭?，或者引誘、欺騙行為對被訊問人而言極具欺騙性或誘惑力，最終壓制了被訊問人的意志自由，破壞了自白的任意性，致使嫌疑人所作自白的虛假可能性極大，此時就應當排除。這是從被訊問人出發(fā)，考慮自白本身的真實性所確立的排除規(guī)則。

2.從威脅、引誘、欺騙的合道德性底線出發(fā)予以判斷。雖然有些威脅、引誘、欺騙的行為沒有造成所獲言詞證據(jù)的虛假性，但是如果威脅、引誘、欺騙的行為嚴重沖擊了社會的道德底線，引發(fā)了民眾對國家公權力的不信任，嚴重破壞了司法的權威或公信力，那么這一行為所獲得的證據(jù)也應當排除。誠如孫謙檢察長所言，“如以非法利益或違反社會公德方式引誘、欺騙犯罪嫌疑人供述，或者以侵害犯罪嫌疑人親屬合法權利相威脅，迫使犯罪嫌疑人違背意愿供述的，所獲取的供述則應當排除?！雹邔O謙：《關于修改后刑事訴訟法執(zhí)行情況的若干思考》，《人民檢察》2015年第7期。

（三）對重復自白的認定應堅持原則加例外的方式

我們認為司法實踐中，在堅持阻斷效應說的同時，還應當把握住以下兩點：

1.重復自白的考察應當限定在第一次自白取供手段的非法。重復自白中第一次供述之所以要排除的動因必須局限于非法的取證手段，如刑訊逼供等肉刑或者變相肉刑。但如果僅僅是對于取證程序的違反，如第一次訊問筆錄中沒有被訊問人的簽名核對，又或者沒有在規(guī)定的辦案場所取得供述等情況，我們認為應當僅排除當次供述，此處適用“單次行為單次評價”更為妥當。因為重復自白的問題中第一次供述是在有刑訊逼供這種具有擴散效應的非法手段存在，才會導致后續(xù)的多次供述有受波及的可能，始有排除的必要。至于取證程序的違反，不涉及波及力影響的問題，自然也不會有對波及效應的阻斷之說，不會出現(xiàn)重復自白是否要排除的問題。

2.第一次自白的排除應當基于對刑訊逼供等非法取供方法的確認存在。有研究者指出，“在其調研的排除非法口供的14起案例中沒有1起查明了是否存在刑訊逼供等非法方法，這些案件之所以排除口供是因為公訴機關沒有舉證或舉證不力?！雹嗤醣耄骸秾徢爸貜凸┦龅呐懦龁栴}研究》，《證據(jù)科學》2013年第21卷，第5期。依照這一調研情況，如果僅僅是不能排除存在刑訊逼供等非法取供方法可能的，對于后續(xù)形成的重復自白，我們認為也應當采用“單次行為單次評價”，不宜一概采用“阻斷效應說”。因為，此前的“因”還處于真?zhèn)尾幻?，其與之后續(xù)訊問中所獲重復自白的“果”之因果關系也即處于虛無縹緲的狀態(tài)，此時如何能準確判斷阻斷效應的存在與否呢？

（責任編輯朱騰飛）

*本文是國家檢察官學院2015年度科研基金資助項目一般課題《檢察機關排除非法證據(jù)疑難問題研究》的研究成果。