“利用職務上便利”中“職務”范圍的界定

文◎郭瑋

“利用職務上便利”中“職務”范圍的界定

文◎郭瑋*

將“與本人職權(quán)有關(guān)的便利條件”納入職務侵占罪中“職務”的范圍不僅是出于實質(zhì)解釋及凸顯客體的需要，更是與貪污罪、受賄罪等職務犯罪保持一致的需要，且該解釋不會導致“職務便利”與“工作便利”、“勞務便利”相混淆。

職務侵占 職務 便利

［基本案情］張某為某人保財險公司職員，主管該公司非車險理賠的數(shù)據(jù)分析和統(tǒng)計，負責查詢公司理賠系統(tǒng)案件，無權(quán)操作理賠業(yè)務。但當理賠案件出現(xiàn)錯誤時，需由張某負責更改數(shù)據(jù)，在更改數(shù)據(jù)過程中需要理賠案件定損人員及核賠工作人員的工號和密碼，張某便以此種方式獲得了定損員王某及核賠員汪某的工號和密碼。2013年2月至12月間，張某編造虛假家庭財產(chǎn)綜合保險案件，利用王某、汪某的工號及密碼進行案件定損與核賠，騙取公司保險賠款共計32萬元，在此過程中，王某、汪某均不知情。后張某被警方抓獲。

一、司法實務分歧

針對張某通過虛假理賠進行騙保的行為，產(chǎn)生了以下兩種不同的意見：

第一種意見認為，張某的行為構(gòu)成職務侵占罪。理由是：根據(jù)《刑法》第183條的規(guī)定，保險公司的工作人員利用職務上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，以職務侵占罪定罪處罰。騙保型職務侵占犯罪為主要侵犯職務廉潔性的犯罪，面對現(xiàn)實中多樣的犯罪方式，對于“職務”應當做適當?shù)臄U大解釋，故行為人“職務”的范圍不僅包括行為人本人職務范圍內(nèi)的職權(quán)，還包括與本人職務有關(guān)的職權(quán)。本案中張某為保險公司工作人員，具有一定的職權(quán)，雖不直接負責理賠案件的定損與核賠，但也通過自己的職務行為取得了實施犯罪所必需的職權(quán)，并由此產(chǎn)生了一系列的便利條件。可以視為“利用職務上的便利”，因此應認定為職務侵占罪。

第二種意見認為，張某的行為構(gòu)成保險詐騙罪。理由是：在主體方面，張某無權(quán)操作理賠業(yè)務，而是冒用不知情人的職權(quán)私下操作的，這種方式只是張某實施保險詐騙罪的手段。張某雖為保險公司工作人員，但其沒有相應的職權(quán)，因此其主體地位只能相當于普通的保險詐騙行為人。在行為方式上，根據(jù)《刑法》中保險詐騙罪的規(guī)定，形式之一便是“投保人、被保險人或者受益人編造未曾發(fā)生的保險事故，騙取保險金的”，張某完全符合上述規(guī)定，因此應認定為保險詐騙罪。

二、法理評析

（一）刑法解釋要立足于犯罪本質(zhì)，著眼于實質(zhì)解釋

刑法作為制定法，本身具有無法避免的局限性，而犯罪形勢和刑法適用的復雜性，決定了刑法規(guī)范適用于具體事實的過程不可能是價值無涉的簡單形式邏輯過程。［1］因此，刑法解釋要立足于犯罪本質(zhì)，著眼于實質(zhì)解釋，對刑法僅僅進行字面解釋與機械適用并不可行。筆者認為，對于刑法概念的解釋應從立法目的及刑法典內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一等方面展開，而不能作機械的理解。解釋生來就是對目的的表述，規(guī)則及其他各種形式的法一旦被創(chuàng)設，即應當根據(jù)其服務的目標被解釋、闡述和適用。［2］職務侵占罪脫胎于貪污罪，在1997年刑法典頒行后，職務侵占行為與貪污行為被不同的罪名分別評價，立法機關(guān)動用被稱為“最后一道防線”的刑法來規(guī)制現(xiàn)實中大量存在的職務侵占行為，這說明職務侵占罪與貪污罪雖然在行為方式上極其相似，但二者侵害的是不完全相同的法益，職務侵占罪所侵犯法益的重要性與獨特性也值得用刑法來加以保護。根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》，貪污罪中“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。上述規(guī)定中的“方便條件”應當理解為與本人職權(quán)有關(guān)的便利條件，既包括利用國內(nèi)公務活動或?qū)ν饨煌薪邮芏Y物的便利條件，也包括利用國企改制的便利條件，還包括在國有資產(chǎn)處理過程中的便利條件等，上述便利條件保證了行為人順利完成犯罪行為從而構(gòu)成貪污罪。上述貪污罪行為人利用的是由本人職權(quán)所派生的便利條件，但這些便利條件的產(chǎn)生終歸離不開其本人所具有的職權(quán)。如果說本人的職權(quán)范圍是直接職務便利，那么其他由此派生的便利條件則可被劃為間接職務便利范疇，可見，貪污罪中“職務”的范圍很廣泛，不僅僅是行為人主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)限，更包括種種因其職權(quán)而得到的便利條件。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》，受賄罪中“利用職務上的便利”既包括利用本人職務主管、負責、承辦某項公共事務的職權(quán)，也包括利用職務上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。因此，受賄罪中“職務”的范圍也包含了與本人職務有關(guān)的其他人的職權(quán)。這些都大大豐富了“職務”的內(nèi)涵，有力地打擊了各種犯罪行為。對職務侵占罪來說，其行為方式與貪污罪的行為方式非常相似，也同屬職務型犯罪，既然貪污罪行為人的“職務”范圍如此廣泛，可以通過多項便利條件達到犯罪目的，在面對形形色色的職務侵占行為時，也應當擴大解釋范圍，否則刑法目的就不能完全實現(xiàn)，刑法功能就不能得到充分發(fā)揮。此外，無論是貪污罪還是職務侵占罪，其打擊重點在于職務型犯罪行為，而職務型犯罪行為的本質(zhì)在于對職務廉潔性的侵犯，既然如此，在司法過程中就不應設置人為的障礙，而應立足于職務型犯罪的本質(zhì)，圍繞“職務”展開合理解釋，理性判斷某一行為是否實際上侵犯了職務的廉潔性，并結(jié)合其他構(gòu)成要件要素綜合考慮，做到既充分保障人權(quán)，又盡最大可能打擊犯罪。

（二）要重點考慮“職務的廉潔性”客體，避免顧此失彼

關(guān)于職務侵占罪的客體，通說認為是“公司、企業(yè)或其他單位的財物所有權(quán)”，［3］有學者認為是“單位的財產(chǎn)權(quán)利以及單位與員工之間的信任關(guān)系”，［4］還有學者認為，職務侵占罪包括兩大因素：“侵占”財產(chǎn)，利用“職務”，即“職務”+“侵占”，職務侵占罪的客體為單位的財產(chǎn)權(quán)利及職務的廉潔性或單位擁有的公共權(quán)力。［5］筆者同意第三種觀點。職務侵占罪源自貪污罪，之所以要另設職務侵占罪，是因為隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，國家權(quán)力逐步從各種社會行業(yè)中退去，由國家權(quán)力獨大演變成國家權(quán)力與社會權(quán)力并行的格局，在這種背景下，一些非國有單位中的工作人員利用職務便利侵吞、竊取、騙取單位財產(chǎn)的行為無法通過貪污罪進行懲處，為了打擊這種行為，職務侵占罪應運而生，因此，職務侵占罪設立的主要目的便是為了打擊職務犯罪，保障社會主義市場經(jīng)濟秩序。貪污罪的客體為公務的廉潔性及國有財產(chǎn)所有權(quán)，但貪污罪首先屬于貪污賄賂犯罪，即腐敗犯罪，因此該類犯罪侵犯的主要客體便是職務的廉潔性，而單位的財產(chǎn)權(quán)利就成了次要客體，這一點與職務侵占罪是相同的。或許有人認為，既然職務侵占罪被歸入了侵犯財產(chǎn)罪之中，那么其侵犯的主要客體應為單位的財產(chǎn)所有權(quán)。筆者認為，同樣是侵犯財產(chǎn)罪中的搶劫罪，其同時侵犯了他人的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，而人身權(quán)利卻為主要客體，否則便不能合理解釋為什么搶劫罪為行為犯，以及為什么只要搶劫行為完成，不管有無得到財物都構(gòu)成搶劫罪，更不能合理解釋為什么單單搶劫致人重傷或者入戶搶劫就要受到刑法的嚴厲打擊。同樣地，盜竊行為也屬于侵犯財產(chǎn)罪，但立法在規(guī)定入戶盜竊、攜帶兇器盜竊以及扒竊的同時并沒有規(guī)定“數(shù)額較大”的入罪標準，而是與“數(shù)額較大”相并列，這主要是考慮到上述三種盜竊方式對人身存在較大威脅，有可能轉(zhuǎn)化為侵犯他人人身權(quán)利的犯罪。此外，根據(jù)《刑法》第163條“非國家工作人員受賄罪”的規(guī)定，公司、企業(yè)或其他單位的工作人員也會構(gòu)成受賄類犯罪，且侵犯的客體為職務廉潔性。如果說該罪與受賄罪相對應的話，那么職務侵占罪也應當與貪污罪相對應，雖然行為人身份不同，但都是侵犯了職務的廉潔性。因此，職務侵占罪被歸入侵犯財產(chǎn)罪并不意味著該罪的主要客體即為單位的財產(chǎn)所有權(quán)，職務的廉潔性更需得到刑法的保護。

（三）將“與本人職權(quán)有關(guān)的便利條件”納入“職務”范圍不會導致“職務便利”與“工作便利”、“勞務便利”相混淆

前文已述，將“與本人職權(quán)有關(guān)的便利條件”納入職務侵占罪中“職務”的范圍之內(nèi)不僅是出于實質(zhì)解釋及凸顯客體的需要，更是與貪污罪、受賄罪等職務犯罪保持一致的需要。但擴大后的“職務”會不會與“工作”、“勞務”等相沖突呢？答案是否定的。首先，“職務”不同于“工作”與“勞務”。職務侵占罪中的“職務”具有公務屬性，是指公司、企業(yè)或其他單位內(nèi)部的管理活動，具有職權(quán)性和管理性，即從事公務的人員處在一定的職位上從事管理活動。而“勞務”往往是指進行某一具體活動的操作，沒有任何職位，不對他人的行為進行領(lǐng)導、指揮和監(jiān)管，如保潔員、打字員等。而“工作”則同時包含了“職務”與“勞務”，范圍較廣。此前立法者將職務侵占罪中“工作上的便利”取消主要是因為“工作”含義較廣，易將身份犯的職務侵占罪與非身份犯的盜竊、詐騙等罪相混淆。其次，“與本人職權(quán)有關(guān)的便利條件”雖然字面上是“便利條件”，但實質(zhì)上為一種“間接職務”，這種“間接職務”是憑借本人職務上的便利獲取的，雖與本人職務不同，但本質(zhì)上也是一種公務，具有職權(quán)性和管理性。職務侵占罪行為人所利用的職務便利其實是一種源于職權(quán)性和管理性的公務的便利，不管是本人職務還是他人職務的職權(quán)性和管理性，都無一例外地侵犯了職務的廉潔性，這與“勞務”存在本質(zhì)上的不同。

三、本案結(jié)論

具體到本文所舉案例，張某作為保險公司工作人員，負有統(tǒng)計、分析、更改非車險理賠數(shù)據(jù)的職權(quán)，雖無權(quán)操作理賠業(yè)務，但其更高數(shù)據(jù)的職權(quán)使其客觀上獲得了操作理賠業(yè)務的便利，如果說統(tǒng)計、分析、更改數(shù)據(jù)是張某本人職務范圍內(nèi)的職權(quán)，那么操作理賠業(yè)務即為與其本人職權(quán)有關(guān)的便利條件，張某利用該項便利條件實施犯罪，符合“利用職務上的便利”，應以職務侵占罪論處。

或許有人認為張某即便不構(gòu)成職務侵占罪，還能以保險詐騙罪論處，并沒有放縱犯罪。但筆者認為放縱犯罪不僅意味著行為人不受任何刑事追究，也意味著行為人沒有得到其應得的刑法評價。首先，張某本身為保險公司的工作人員，具有不同于一般主體的特殊身份，其所實施的保險詐騙行為與一般主體所實施的保險詐騙行為即便客觀行為方式及后果相同，也會導致刑法評價的差異。作為保險從業(yè)人員，理應比普通人更加嚴格約束自己的行為，其對保險詐騙的危害性及違法性心知肚明，對保險詐騙行為的實施方式亦較為熟悉，故其所實施的保險詐騙行為主觀惡性更深，客觀危害更大，理應受到更嚴厲的刑法評價。其次，張某侵犯的客體是保險公司的財產(chǎn)權(quán)利及職務的廉潔性。從某種意義上說，上述客體也是由張某的主體身份所決定的，在處理職務侵占行為過程中應緊緊圍繞“職務性”這個中心，適當?shù)剡\用擴大解釋將一些明顯侵犯職務廉潔性的行為納入職務侵占罪的評價之列。案例中張某作為保險從業(yè)人員，其不誠實行為明顯侵犯了保險行業(yè)的職務廉潔性，符合騙保型職務侵占罪的構(gòu)成要件，而保險詐騙罪則不存在職務廉潔性的客體。再次，張某利用了職務上的便利實施了保險詐騙行為，這同樣與其身份有關(guān)，而保險詐騙罪行為人無法通過職務上的便利進行犯罪。最后，保險詐騙罪與職務侵占罪的刑罰均各自契合兩罪的法益，如不加區(qū)分地使用，則違背了罪責刑相適應原則的要求，也不利于實現(xiàn)犯罪的一般預防。在前罪中，每一檔刑罰都并處罰金刑，且在該罪中，個人保險詐騙，數(shù)額在1萬元以上的才立案追訴，入罪門檻較高。而在后罪中，只有最高檔刑罰才“可以并處”沒收財產(chǎn)，且該罪立案追訴的標準數(shù)額為5千元至1萬元以上，入罪門檻較低。由此可見，保險詐騙罪更側(cè)重于從經(jīng)濟方面懲罰犯罪人，且必須達到一定數(shù)額才構(gòu)成犯罪，這表明該罪著重從犯罪結(jié)果即保險人財產(chǎn)的損失程度方面來考察犯罪的嚴重程度。而職務侵占罪不注重經(jīng)濟懲罰，入罪門檻也相對較低，同時以犯罪數(shù)額劃分刑罰檔次，這表明該罪在著重考察犯罪行為嚴重程度的同時兼顧了單位的財產(chǎn)所有權(quán)。此外，最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》以具體數(shù)額規(guī)定了保險詐騙罪“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標準，而職務侵占罪則沒有相關(guān)規(guī)定對“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”進行具體數(shù)額的劃定，這表明在案件審理過程中，法院對保險詐騙罪更多的是以犯罪數(shù)額為基礎(chǔ)作出刑罰裁量，而對職務侵占罪，則更多的是以行為人的主觀惡性，犯罪手段、實際影響等作出刑罰裁量。

注釋：

［1］趙秉志：《刑法總則要論》，中國法制出版社2010年版，第85頁。

［2］［美］羅伯特·S·薩默斯：《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，中國法制出版社2010年版，第3頁。

［3］王作富：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社2013年版，第1002頁。

［4］季成、蔣家棣：《欺詐第三人型職務侵占罪與詐騙罪的區(qū)別》，載《中國檢察官》2014年第1期。

［5］夏勇、劉偉琦：《職務侵占罪雙重犯罪客體之提倡》，載《人民檢察》2014年第15期。

*北京市東城區(qū)人民檢察院［100007］