夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)清償規(guī)則之解構(gòu)*

李洪祥

(吉林大學(xué)法學(xué)院 ，吉林 長春 130012)

夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)
清償規(guī)則之解構(gòu)*

李洪祥

(吉林大學(xué)法學(xué)院 ，吉林 長春 130012)

婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)的性質(zhì)是個人債務(wù)還是共同債務(wù)，直接影響到非舉債方配偶和債權(quán)人的合法權(quán)利保護(hù)，現(xiàn)有的法律規(guī)定和最高人民法院的相關(guān)司法解釋盡管有一些認(rèn)定規(guī)則和推定規(guī)則，但其價值取向、判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。有的從保護(hù)非舉債方配偶權(quán)利和婚姻家庭整體利益出發(fā)，形成以“為夫妻共同生活”所負(fù)債務(wù)為夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定規(guī)則和推定規(guī)則,這種規(guī)則有時導(dǎo)致夫妻合謀假離婚實現(xiàn)逃債，侵害債權(quán)人權(quán)利情形的發(fā)生；有的從維護(hù)交易安全、保護(hù)債權(quán)人權(quán)利出發(fā)，形成以“婚姻關(guān)系存續(xù)”時間內(nèi)所負(fù)債務(wù)為夫妻共同債務(wù)的推定規(guī)則,這種規(guī)則有時導(dǎo)致夫妻一方與第三人合謀制造虛假債務(wù)，侵害非舉債方配偶權(quán)利情形的發(fā)生。上述情況造成了司法實務(wù)部門對具體案件法律規(guī)則適用上的困局,破解該困局的最佳方案應(yīng)當(dāng)是：依據(jù)兼顧交易安全、保護(hù)債權(quán)人權(quán)利與非舉債方配偶的權(quán)利的價值取向和原則，在現(xiàn)有法律、司法解釋框架下，對夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)清償規(guī)則進(jìn)行重新解構(gòu)。在實體法層面以日常家事代理權(quán)制度為中心，實現(xiàn)相關(guān)法律規(guī)范與清償規(guī)則的有序銜接；在程序法層面，通過在一定條件下增加債權(quán)人注意義務(wù)，合理分配舉證責(zé)任實現(xiàn)各方利益的平衡。

夫妻債務(wù) 清償規(guī)則 推定規(guī)則 認(rèn)定規(guī)則 規(guī)則解構(gòu)

一、 以夫妻一方名義所負(fù)債務(wù)清償規(guī)則的現(xiàn)狀

(一)以夫妻一方名義所負(fù)債務(wù)清償規(guī)則的立法和司法解釋

以夫妻一方名義所負(fù)債務(wù)按照我國婚姻法和相關(guān)司法解釋，依據(jù)一定的條件做出推定或者認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)或者夫妻個人債務(wù)，這種立法或者司法規(guī)范為本文所稱的“以夫妻一方名義所負(fù)債務(wù)清償規(guī)則”。當(dāng)前對于夫妻在共同生活中一方所負(fù)債務(wù)的清償規(guī)則散見于1988年施行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民法通則意見》)、1993年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》(以下簡稱《離婚財產(chǎn)分割意見》)、2001年修訂后的《婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)及2001年12月最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《婚姻法解釋(一)》)、2004年4月最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《婚姻法解釋(二)》的規(guī)定中，近年來在司法實踐中也不乏有地方法院對該問題提出具體意見來指導(dǎo)審判活動的情況出現(xiàn)。其中，《離婚財產(chǎn)分割意見》的相關(guān)規(guī)定為認(rèn)定規(guī)則，其它相關(guān)規(guī)定在不指明情況下均為推定規(guī)則。

《民法通則意見》第43條規(guī)定：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個體經(jīng)營或者承包經(jīng)營的，其收入為夫妻共有財產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財產(chǎn)清償?！贝藯l在夫妻一方債務(wù)的推定規(guī)則上首次提出以“夫妻關(guān)系存續(xù)期間且收入為夫妻共有財產(chǎn)”為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，不論該債務(wù)是否用于共同生活，只要收入屬于夫妻共有財產(chǎn)，債務(wù)就推定為共同債務(wù)。

《離婚財產(chǎn)分割意見》第17條第二款規(guī)定：“下列債務(wù)不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由一方以個人財產(chǎn)清償：(1)夫妻雙方約定由個人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，但以逃避債務(wù)為目的的除外。(2)一方未經(jīng)對方同意，擅自資助與其沒有撫養(yǎng)義務(wù)的親朋所負(fù)的債務(wù)。(3)一方未經(jīng)對方同意，獨自籌資從事經(jīng)營活動，其收入確未用于共同生活所負(fù)的債務(wù)?！比绻麑σ陨先椧?guī)定的個人債務(wù)的認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行反對解釋，則影響債務(wù)性質(zhì)的核心要素并不取決于夫妻雙方合意，而是取決于該債務(wù)的產(chǎn)生是否為了夫妻雙方的共同生活。

《婚姻法》第41條對夫妻債務(wù)的清償作了如下規(guī)定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財產(chǎn)不足清償?shù)?，或財產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時，由人民法院判決?！蓖瑫r，在該法第17條第二款又規(guī)定：“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！睂ω敭a(chǎn)做擴(kuò)大解釋可以得出財產(chǎn)包括積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)的結(jié)論，而消極財產(chǎn)主要的內(nèi)容就是債務(wù)。這在一定程度上擴(kuò)大了夫妻財產(chǎn)的范疇，也相應(yīng)擴(kuò)大了《婚姻法解釋(一)》規(guī)定的日常家事代理權(quán)的權(quán)利行使外延。該解釋第17條規(guī)定：“婚姻法第十七條關(guān)于夫或妻對夫妻共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為：(一)夫或妻在處理夫妻共同財產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。(二)夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人?！薄痘橐龇ā繁３至艘浴盀榉蚱薰餐睢毙纬蓚鶆?wù)由夫妻雙方共同清償?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)。在隨后的《婚姻法解釋(一)》中首次引入“日常家事代理權(quán)”的概念，將“日常生活需要”作為判斷夫妻處理財產(chǎn)行為的準(zhǔn)繩。從該司法解釋的頒布時間上看，其緊隨《婚姻法》之后，且該解釋擴(kuò)充了夫妻共同財產(chǎn)的內(nèi)涵。從該條解釋所處的體系來看，其意在完善我國夫妻共同財產(chǎn)的推定規(guī)則，因此該解釋不僅適用于夫妻共同財產(chǎn)中積極財產(chǎn)的處理權(quán)限還適用于消極財產(chǎn)的處理。

此后，《婚姻法解釋(二)》第24條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。”不難看出該條司法解釋的宗旨意在保護(hù)交易安全、減少交易風(fēng)險，特別是側(cè)重保護(hù)與夫妻一方交易的第三人的利益。

針對該問題的立法整體狀況而言，擺在法官面前可供選擇的法律規(guī)范較為豐富，這一方面反應(yīng)了立法發(fā)展緊跟司法實踐和時代進(jìn)步的步伐，另一方面也造成了法官在適用法律上陷入難以抉擇的尷尬境地，特別是在不同時期、不同位階、不同價值取向的法律規(guī)定面前甄別取舍，找到夫妻舉債方、非舉債配偶和債權(quán)人利益平衡點的前提下實現(xiàn)實質(zhì)公平正義的判決結(jié)果，在現(xiàn)行法律框架下已然成為司法實務(wù)界面臨的困局。

為了解決同案不同判的窘?jīng)r，已經(jīng)有地方法院以出臺指導(dǎo)意見的形式試圖統(tǒng)一司法適用，其中比較有代表性的是浙江省高級人民法院于2009年出臺的《浙江省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《民間借貸指導(dǎo)意見》)。該指導(dǎo)意見第19條規(guī)定：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個人名義因日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項，包括日用品購買、醫(yī)療服務(wù)、子女教育、日常文化消費等。夫妻一方超出日常生活需要范圍負(fù)債的，應(yīng)認(rèn)定為個人債務(wù)，但下列情形除外：(一)出借人能夠證明負(fù)債所得的財產(chǎn)用于家庭共同生活、經(jīng)營所需的；(二)夫妻另一方事后對債務(wù)予以追認(rèn)的。不屬于家庭日常生活需要負(fù)債的，出借人可以援引合同法第四十九條關(guān)于表見代理的規(guī)定，要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任”。可見，該條在推定夫妻一方舉債的債務(wù)歸屬問題上采取的思路是利用日常家事代理制度推定債務(wù)的性質(zhì)并適當(dāng)加重第三人的舉證責(zé)任，以此來尋求第三人利益和非舉債一方配偶利益的平衡。

(二)對以夫妻一方名義所負(fù)債務(wù)清償規(guī)則的審思

上述清償規(guī)則是我國多年來夫妻債務(wù)清償制度演進(jìn)的縮影，以該項制度歷史沿革為視角可以發(fā)現(xiàn)，夫妻債務(wù)清償規(guī)則的發(fā)展貫穿著立法者對夫妻共同債務(wù)之目的推定的主線。在主線延伸的方向上又反映出法律和時代演進(jìn)過程中對個體利益和交易安全保護(hù)的烙印。夏吟蘭教授認(rèn)為凡所欠債務(wù)是為了夫妻共同生活之用，即可推定為夫妻共同債務(wù)，反之則推定為夫妻一方的個人債務(wù)[1]。

目的推定的實質(zhì)是看所負(fù)債務(wù)是否為家庭共同生活的需要。這樣的立法規(guī)定最早出現(xiàn)在我國1950年《婚姻法》第24條規(guī)定：“離婚時原為夫妻共同生活所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，以共同生活時所得財產(chǎn)償還”，2001年修訂后的《婚姻法》第41條是對前項制度保留和發(fā)展的結(jié)果?！峨x婚財產(chǎn)分割意見》第17條的規(guī)定是在延續(xù)目的推定的前提下，在完善夫妻意思自治的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確了夫妻一方對共同財產(chǎn)支配權(quán)的行使范圍。在夫妻財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域滲透民法財產(chǎn)交易規(guī)則，這一情況的發(fā)生與市場經(jīng)濟(jì)鼓勵交易的時代背景密不可分。正是基于對交易安全的保障，《婚姻法解釋(二)》第24條對婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方舉債的推定規(guī)則做出了更有利于保障第三人交易安全的規(guī)定。這樣的制度傾斜在隨后一度引發(fā)了債權(quán)人與舉債方配偶惡意串通，損害非舉債一方配偶利益的亂象，更由此加劇了夫妻關(guān)系的道德危機(jī)。正是在這樣的背景下，浙江省高級人民法院出臺的《民間借貸指導(dǎo)意見》將日常家事代理權(quán)制度引入夫妻一方舉債推定規(guī)則中來，雖然有關(guān)條文出臺后飽受爭議，但此條充分體現(xiàn)了一線法官審判智慧和制度思考的融合。法律規(guī)定之間的不統(tǒng)一引發(fā)了社會各界對以夫妻一方名義所負(fù)債務(wù)清償規(guī)則的關(guān)注和反思。隨著近年來夫妻離婚數(shù)量的增加和夫妻對外債務(wù)的頻發(fā)，夫妻雙方和債權(quán)人之間的矛盾也愈加凸顯，妥善平衡非舉債配偶和債權(quán)人利益之間的沖突，保障家庭、社會關(guān)系的和諧穩(wěn)定，已經(jīng)成為破解該困局的難點所在。[2]P178-180

通過對現(xiàn)行法律和司法解釋中有關(guān)該問題的法律規(guī)定進(jìn)行類型化梳理有助于發(fā)現(xiàn)并填補法律漏洞。正如黃茂榮先生所言：由于具有共同存在特征者，有共同之當(dāng)為要求。是故，以共同特征建立之類型，其規(guī)范或多或少會相似。此所以利用類型可以觸類旁通，幫助了解或解釋法律的道理[3]P632。當(dāng)前，以夫妻一方名義所負(fù)債務(wù)清償規(guī)則可做如下分類：

第一種，看所負(fù)債務(wù)是否為家庭共同生活所需，也可稱之為目的推定規(guī)則。該類規(guī)定的代表是《婚姻法》第41條、《離婚財產(chǎn)分割意見》第17條的債務(wù)認(rèn)定規(guī)則;第二種，看舉債時間是否發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間。代表性的推定規(guī)則有《婚姻法解釋(二)》第24條、《民法通則意見》第43條;第三種，看舉債是否為日常家事代理權(quán)范圍。此種分類是基于日常家事代理權(quán)范圍來判斷是否為夫妻共同債務(wù)。屬于此種分類的推定規(guī)則有《婚姻法解釋(一)》第17條、浙江省高院《民間借貸指導(dǎo)意見》第19條。

二、夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)清償規(guī)則的檢討

(一)關(guān)于夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)清償規(guī)則的主要觀點

當(dāng)前學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界對此問題所提出的解決困局的觀點并未形成一致意見且各方分歧較大。爭議主要圍繞兩個層次進(jìn)行，第一，法律適用位階之爭。即在夫妻一方舉債的清償規(guī)則堅持采取《婚姻法》確立的夫妻法定財產(chǎn)制為婚后所得共同制，因此，以共同生活維持為夫妻共同清償?shù)囊话阃贫ㄒ?guī)則。第二，法律對策中的立法重構(gòu)與法律解釋之爭。按照上述邏輯進(jìn)路對現(xiàn)有觀點可做如下區(qū)分：在夫妻一方舉債清償規(guī)則中主張按照民法債的相對性原理，無論是承擔(dān)債務(wù)還是獲得利益均為其個人債務(wù)或權(quán)利[4]P122。該觀點同時認(rèn)為，將夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)按共同債務(wù)處理完全突破了個人責(zé)任的基本原則，使得另一方配偶必須為他方行為負(fù)責(zé)。此種規(guī)定與民法的基本精神相悖[5]。還有學(xué)者指出，“共同債務(wù)推定”原則否認(rèn)了夫妻各自人格的獨立[6]。在結(jié)論上，持此觀點的學(xué)者普遍提出，改夫妻共同債務(wù)為推定規(guī)則原則的現(xiàn)狀，變?yōu)橐耘e債方個人債務(wù)為債務(wù)推定規(guī)則的原則，以夫妻共同債務(wù)為例外的立法建議。

與上述觀點相對的是，夫妻一方債務(wù)問題堅持在《婚姻法》及相關(guān)司法解釋所確定的原則和框架下，通過法律解釋的方法或者通過創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則完善債務(wù)推定規(guī)則。持此觀點的學(xué)者雖然在解決該問題的途徑上有所不同，但就如下法律基礎(chǔ)可以形成一致意見：其一，我國法定夫妻財產(chǎn)制為婚后所得共同制，婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)作為消極財產(chǎn)，除夫妻為約定財產(chǎn)制，且第三人知道該約定或者舉債一方配偶與第三人明確約定為一方債務(wù)的以外，由夫妻共同清償債務(wù)符合當(dāng)前法定夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定。其二，夫妻一方舉債推定為共同債務(wù)與《婚姻法解釋(一)》第17條所規(guī)定的夫妻間日常家事代理制度相適應(yīng)。既然夫妻間有日常家事代理權(quán)，在此范圍內(nèi)，夫妻一方的行為對另一方也會產(chǎn)生效力。將夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義所負(fù)的債務(wù)推定為夫妻共同債務(wù)正是按此理[7]P128。其三，夫妻一方舉債推定共同債務(wù)擴(kuò)張了夫妻雙方的意思自治能力，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)交往，同時也有利于婚姻家庭生活的便利，減少婚姻生活成本，維護(hù)民事交往的安定性和穩(wěn)定性且該制度并非我國所獨有，域外也有類似的立法例[8]。

盡管以上各觀點在《婚姻法》所規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制框架下解決該問題能夠在一些方面形成共識，但是在解決措施方面仍有明顯分歧。

其一，通過法律解釋實現(xiàn)債務(wù)推定。具體到《婚姻法解釋(二)》第24條采取擴(kuò)張解釋的方法，對“但書”中夫妻一方免除責(zé)任承擔(dān)的“除外”事實作適當(dāng)擴(kuò)大的理解。即如果夫妻中非借款一方舉證證明債權(quán)人明知或應(yīng)當(dāng)知道該債務(wù)非用于家庭共同生活，而是借債方個人債務(wù)的，應(yīng)由借債方承擔(dān)清償責(zé)任[9]P224。以此嘗試解決夫妻一方舉債責(zé)任承擔(dān)問題中片面依靠《婚姻法》第41條和《婚姻法解釋(二)》第24條可能帶來的沖突。

其二，建立日常家事代理權(quán)制度。通過正式在立法上建立日常家事代理權(quán)制度，實現(xiàn)對夫妻一方舉債清償問題的合理解決是目前在各方觀點中論述最多的。多數(shù)學(xué)者贊同將日常家事代理權(quán)制度同《婚姻法解釋(二)》第24條的推定規(guī)則相銜接。學(xué)者杜江涌指出，根據(jù)日常家事代理權(quán)、表見代理的法理，審慎推定夫妻共同債務(wù)[10]P122。在司法實務(wù)領(lǐng)域，有法官提出根據(jù)《婚姻法》第41條規(guī)定，首先將夫妻共同生活作為夫妻共同債務(wù)的內(nèi)在本質(zhì)，并將其限定在日常家事代理權(quán)所負(fù)債務(wù)范圍內(nèi)[11]，再以日常家事代理權(quán)范圍承接《婚姻法解釋(二)》第24條，實現(xiàn)了對三條推定規(guī)則的有效銜接。

其三，在現(xiàn)行法律對此問題的規(guī)定基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范，彌補立法缺憾。持此觀點的學(xué)者對此提出的對策可分為兩種。一是采取具體列舉方式確定夫妻共同債務(wù)和一方債務(wù)的情形；二是采取抽象概括的方式提出新的推定規(guī)則。堅持第一種觀點的學(xué)者在列明的各項情形后分別附加“兜底條款”[12]。學(xué)者在立法設(shè)計時不僅涉及對實體法的重構(gòu)，還涉及從程序法的角度平衡享有債權(quán)的第三人和非舉債一方配偶的利益。從程序的角度進(jìn)行嘗試，主要以分配舉證責(zé)任的方式實現(xiàn)。有學(xué)者提出：夫妻一方以個人名義舉債，債權(quán)人主張為夫妻共同債務(wù)，但夫妻非舉債一方提出異議的，由夫妻非舉債一方提供證據(jù)證明該舉債并未用于家庭共同生活，舉證不能或證據(jù)不充分的，應(yīng)推定為夫妻共同債務(wù)[13]。采取抽象概括方式重構(gòu)推定規(guī)則的學(xué)者提出“雙重推定規(guī)則”可以完善現(xiàn)行推定規(guī)則的不足，即在《婚姻法解釋(二)》第24條夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則的基礎(chǔ)上，再增加一項推定規(guī)則，推定舉債方配偶實施了欺詐行為[14]。

(二)對夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)清償規(guī)則主要觀點的評析

1.對以推定為個人債務(wù)為原則并輔以例外的觀點評析

該觀點的主要內(nèi)容是將夫妻一方以個人名義舉債以推定為舉債一方的個人債務(wù)為原則，以推定為夫妻共同債務(wù)為例外。

第一，該觀點認(rèn)為其合理性在于其自身符合民法債的相對性原理，而夫妻一方舉債推定為雙方共同債務(wù)的不合理之處在于是對民法自己責(zé)任的違反。筆者認(rèn)為，首先從倫理角度分析，在該問題的法律適用問題上，不應(yīng)片面從債的性質(zhì)考慮，繼而適用有關(guān)債法原理，而應(yīng)全面考察該債務(wù)發(fā)生的夫妻身份性特點。眾所周知，債的法律關(guān)系是財產(chǎn)法范疇，帶有濃厚的利己性特征，而夫妻間債務(wù)的分配和承擔(dān)其特殊性在于緊密的人身關(guān)系，很多情況下，債務(wù)的發(fā)生是利他的。一味從財產(chǎn)關(guān)系角度去適用法律，會對夫妻間的身份關(guān)系帶來彼此防范和誠信危機(jī)?！痘橐龇ā纷鳛檎{(diào)整夫妻間人身、財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范具有其特殊性，這種特殊性反映在債務(wù)承擔(dān)問題上就是具有夫妻倫理關(guān)系的債務(wù)推定規(guī)則，這是單純以債務(wù)公平分配為理念的財產(chǎn)法規(guī)則所不具備的?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的債權(quán)債務(wù)應(yīng)該考慮其特殊性而適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。其次，從法律適用規(guī)則分析，法規(guī)范依其來源不同，而在拘束力上有高低不同層次，從而構(gòu)成法律的位階關(guān)系，上位規(guī)范的效力高于下位規(guī)范[3]P46。《婚姻法》與《民法通則》均由全國人民代表大會審議通過，不存在位階上的高低之別。在夫妻債務(wù)清償問題上，《婚姻法》較《民法通則》相比，前者為特別法而后者為一般法，根據(jù)《立法法》第83條法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則的規(guī)定，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定?？梢?，在此問題上適用《婚姻法》的有關(guān)法律規(guī)范更符合法律適用規(guī)則。再次，《婚姻法》是我國民法體系的有機(jī)組成部分，其基本價值和精神并不與民法精神相悖。有學(xué)者指出，親屬法雖然隸屬于民法的范疇，卻并不等同于一般的民事法律，民法的一般規(guī)則不能簡單地照搬到親屬法[15]。筆者贊同這一觀點，《婚姻法》更側(cè)重夫妻和家庭成員間的倫理關(guān)系，在處理親屬間的財產(chǎn)問題上，理應(yīng)考慮人身關(guān)系的特殊性。由此可以看出，關(guān)于《婚姻法》推定為夫妻共同債務(wù)的規(guī)定有悖于民法基本精神的說法是有待探討的。

第二，將夫妻一方舉債的清償規(guī)則調(diào)整為以舉債一方配偶個人債務(wù)為原則，夫妻共同債務(wù)為例外，不符合《婚姻法》法定財產(chǎn)制為夫妻共同財產(chǎn)制的價值理念和實踐要求。在當(dāng)前夫妻法定財產(chǎn)制為共同財產(chǎn)制的條件下，如果將婚后夫妻一方的積極財產(chǎn)作為共同財產(chǎn)，而將其消極財產(chǎn)原則上推定為個人財產(chǎn)，則在財產(chǎn)的推定規(guī)則上恐存在規(guī)則的理念、價值的不統(tǒng)一。關(guān)鍵是該財產(chǎn)是否進(jìn)入到家庭當(dāng)中來。

第三，將夫妻一方舉債的債務(wù)推定為個人債務(wù)，勢必難于防范夫妻串通逃債的現(xiàn)象發(fā)生。這一推定規(guī)則相當(dāng)于使我國夫妻債務(wù)清償制度再次回到了《婚姻法解釋(二)》第24條實行前的狀況，是為立法的倒退。

第四，在此推定規(guī)則下存在邏輯沖突。該規(guī)則認(rèn)為，將夫妻一方所負(fù)債務(wù)推定為共同債務(wù)，違反債的相對性。但同時，該推定規(guī)則將日常家事代理權(quán)范圍內(nèi)債務(wù)推定為共同債務(wù)并不突破債的相對性[4]P124。以此邏輯，日常家事代理權(quán)即為推定共同債務(wù)不違反債的相對性的根據(jù)所在。但對此根據(jù)，持個人債務(wù)為原則的學(xué)者認(rèn)為：日常家事代理制度的合理性并不能推導(dǎo)出“推定共同債務(wù)”規(guī)則[4]P121。推定共同債務(wù)的前提和關(guān)鍵是該財產(chǎn)是否進(jìn)入到家庭當(dāng)中來，成為家庭財產(chǎn)或者夫妻共同財產(chǎn)。

第五，針對有學(xué)者認(rèn)為推定夫妻一方債務(wù)為共同債務(wù)是對夫妻個人人格的否認(rèn)的說法，筆者認(rèn)為，夫妻的人格權(quán)是夫妻的法律地位問題，我國當(dāng)前《婚姻法》及司法解釋關(guān)于夫妻財產(chǎn)的規(guī)定一貫堅持夫妻別體主義下的婚后所得共同制。這是符合我國婚姻關(guān)系的現(xiàn)實狀況的。因此，并不能把夫妻的法律地位和婚后財產(chǎn)制的形式絕對化看待。

2.對非舉債一方配偶增加否認(rèn)途徑的觀點評析

夏正芳法官提出對《婚姻法解釋(二)》第24條的“但書”做擴(kuò)大解釋，增加非舉債一方配偶否認(rèn)債務(wù)的途徑，有助于改善非舉債一方配偶的舉證負(fù)擔(dān)過重的情況。筆者雖然也贊同通過法律解釋的方法解決此類問題，但筆者同時認(rèn)為，局部的法律解釋不能根本解決《婚姻法》第41條和《婚姻法解釋(二)》第24條之間選擇上的兩難境地。這種觀點盡管拓寬了非舉債一方配偶的舉證路徑，但舉證責(zé)任并未轉(zhuǎn)移、證明程度也未減輕，因此還難以實質(zhì)上平衡非舉債一方配偶和作為債權(quán)人的第三人之間的利益。

3.通過日常家事代理權(quán)制度解決債務(wù)推定的觀點評析

筆者以為，對于學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界提出通過日常家事代理權(quán)制度解決債務(wù)推定問題的考慮也具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。對現(xiàn)有法律和司法解釋的銜接可以發(fā)揮現(xiàn)行法律的作用，節(jié)約立法資源。對于日常家事代理權(quán)制度應(yīng)用到解決該問題中的研究，當(dāng)前仍難以有效減輕非舉債一方配偶的證明責(zé)任。筆者認(rèn)為，明確不同清償規(guī)則下的舉證責(zé)任分配仍是各方利益平衡的難點所在。日常家事代理權(quán)制度的應(yīng)用主要實現(xiàn)從實體法層面對債務(wù)清償規(guī)則進(jìn)行的完善,因此，必須有程序法層面的舉證責(zé)任分配制度與之對應(yīng)，才能實現(xiàn)二者在功能上的互補。

4. 對構(gòu)建新的法律推定規(guī)則的觀點評析

就構(gòu)建新的立法推定規(guī)則解決夫妻債務(wù)困局的觀點，筆者認(rèn)為，在對現(xiàn)行法律和司法解釋進(jìn)行法律解釋的范圍內(nèi)解決當(dāng)前的問題是最行之有效的。通過列舉的方式劃定個人債務(wù)和共同債務(wù)，其弊端主要是容易出現(xiàn)掛一漏萬的情形，其次是兜底條款在缺乏推定原則的支撐下又留下了巨大的立法空白。相反，通過“雙重推定規(guī)則”可以在一定程度上實現(xiàn)對交易安全和非舉債配偶一方個人利益的平衡，但難以找到對第二重推定規(guī)則的合理法律支撐。而且，“雙重推定規(guī)則”與《婚姻法》第41條之間在適用中存在的沖突未能得到妥善解決。在不對債務(wù)進(jìn)行區(qū)別的基礎(chǔ)上，單純從債務(wù)推定規(guī)則的角度很難周全的顧及非舉債配偶一方和第三人的利益。雙重推定規(guī)則的構(gòu)建尚難以應(yīng)對夫妻一方舉債通過離婚逃避債務(wù)的情形，在此情形下，雖然推定為共同債務(wù)，但同時又推定夫妻當(dāng)中舉債一方實施了欺詐行為，只要舉債一方故意無法證明自己未實施欺詐行為，該債務(wù)則被推定為舉債一方配偶的個人債務(wù)。該規(guī)則無疑加大了夫妻串通離婚逃債的風(fēng)險。

三、夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)清償規(guī)則的分層和實現(xiàn)

(一)夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)清償規(guī)則的分層

筆者認(rèn)為，《婚姻法》及其相關(guān)司法解釋在解決夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)方面的總體思路是正確的。在司法實務(wù)中之所以出現(xiàn)問題，主要是對現(xiàn)存制度沒有適當(dāng)?shù)恼吓c銜接。因此，對于法律規(guī)定不周全的地方，應(yīng)致力于在法律解釋層面進(jìn)行完善，而非對現(xiàn)行法律做出大刀闊斧的改變。我國夫妻法定財產(chǎn)制符合當(dāng)前社會發(fā)展的現(xiàn)實狀況，而對于約定財產(chǎn)制的規(guī)定又為社會的發(fā)展預(yù)留一定的空間。因此實行夫妻共同財產(chǎn)制是當(dāng)今和今后一段時期必然的選擇。正是基于這一選擇，夫妻一方舉債清償規(guī)則的完善也應(yīng)以此作為基調(diào)。

通過對目前各種觀點的評析，筆者認(rèn)為破解該困局的難點在于平衡非舉債配偶一方和作為債權(quán)人的第三人之間的利益。從法律對策解構(gòu)的角度來看，應(yīng)注意結(jié)合實體規(guī)范間的銜接和程序規(guī)范舉證責(zé)任的合理分配。就實體規(guī)范的銜接來說，既要構(gòu)建層次清晰的清償規(guī)則體系作為對該問題的概括性指引，又要考慮特殊情況予以列舉性規(guī)定。而就程序舉證責(zé)任分配問題來說，證明責(zé)任的分配應(yīng)該與推定規(guī)則相適應(yīng)，避免出現(xiàn)對一方利益保護(hù)的不平衡。

申言之，就實體層面的法律清償規(guī)則來說，夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負(fù)債務(wù)應(yīng)以判斷其是否為夫妻共同生活所負(fù)為邏輯起點，即以《婚姻法》第41條作為債務(wù)清償?shù)脑瓌t。在判定該債務(wù)是否為夫妻共同生活所負(fù)債務(wù)或者該債務(wù)是否成為了夫妻共同財產(chǎn)前提的情形下，以《婚姻法解釋(一)》第17條中對“日常生活需要”的界定作為判斷夫妻共同生活所負(fù)債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。對于符合第17條第1款規(guī)定的情形，屬于“日常生活需要”之內(nèi)的債務(wù)，適用《婚姻法解釋(二)》第24條的規(guī)定；此處對《婚姻法解釋(二)》第24條應(yīng)當(dāng)做出限縮解釋，將其中“婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)”實際限定為，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方在日常生活需要范圍內(nèi)以個人名義所負(fù)債務(wù)。對于符合《婚姻法解釋(一)》第17條第2款情形的，屬于“非因日常生活需要”所負(fù)的債務(wù)，按照該條后半句即表見代理有關(guān)制度處理，以推定為夫妻共同債務(wù)為原則。對于日常家事代理權(quán)范圍之外的且不屬于表見代理情形的按照舉債一方個人債務(wù)推定，對此債務(wù)的推定當(dāng)下可以以《離婚財產(chǎn)分割意見》第17條第2款規(guī)定的4種認(rèn)定情形為參照。由于在處理夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)推定問題上，堅持以夫妻共同債務(wù)為原則、個人債務(wù)為例外的推定規(guī)則，因此有必要對推定為個人債務(wù)的情形予以列舉以明確適用范圍，但在日常家事代理權(quán)范圍外的且不屬于表見代理的夫妻一方所負(fù)債務(wù)的推定不宜規(guī)定的過于狹窄，在此情形下，債權(quán)人應(yīng)負(fù)有較高的注意義務(wù)。

舉證責(zé)任分配是在實體推定規(guī)則之后的第二層次，通過平衡各方舉證責(zé)任來應(yīng)對不同推定規(guī)則可能造成對一方利益保護(hù)不周的情況。具體來說，對于日常家事代理權(quán)范圍內(nèi)，夫妻一方舉債，適用《婚姻法解釋(二)》第24條，原則上推定為夫妻共同債務(wù)。符合該條“但書”情形、《婚姻法》第19條第3款情形、《離婚財產(chǎn)分割意見》第17條情形的依照法律規(guī)定由夫妻一方負(fù)舉證責(zé)任。同時，筆者贊同將《婚姻法解釋(二)》第24條“但書”的文義做擴(kuò)張解釋，即非舉債一方配偶如能證明債權(quán)人明知或者應(yīng)當(dāng)知道該債務(wù)非用于日常生活需要，應(yīng)當(dāng)推定為舉債一方配偶個人債務(wù)的，應(yīng)由舉債一方配偶承擔(dān)還款責(zé)任。

日常家事代理權(quán)范圍之外夫妻一方所負(fù)債務(wù)，在符合《婚姻法解釋(一)》第17條第2款“表見代理”的范圍內(nèi)，推定為夫妻共同債務(wù)。夫妻一方雖不能以不同意或不知道為由對抗善意第三人，但非舉債一方配偶仍可以上述推定個人債務(wù)的途徑將其推定為舉債一方配偶的個人債務(wù)。日常家事代理權(quán)范圍之外的債務(wù)普遍為非因日常生活需要之債，債權(quán)人對其債權(quán)應(yīng)有審慎注意義務(wù)。對未盡注意義務(wù)的債權(quán)人，其有責(zé)任承擔(dān)由此產(chǎn)生的債務(wù)風(fēng)險。表見代理規(guī)則雖然導(dǎo)致推定債務(wù)為共同債務(wù)，但債權(quán)人仍須承擔(dān)證明表見代理情形成立的舉證責(zé)任，從舉證責(zé)任需要證明的程度來看，需要證明該項財產(chǎn)已經(jīng)成為夫妻共同財產(chǎn)，法官可以在自由裁量權(quán)限度內(nèi)予以權(quán)衡。

在日常家事代理權(quán)范圍之外夫妻一方所負(fù)債務(wù)又不符合表見代理情形的，原則上應(yīng)推定為舉債一方配偶的個人債務(wù)。債權(quán)人對夫妻一方舉債而請求夫妻共同償還的，需對債務(wù)確實用于共同生活或者成為夫妻共同財產(chǎn)負(fù)證明責(zé)任，否則非舉債一方配偶不承擔(dān)清償責(zé)任。在這種情形下，由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任雖然加重了其證明負(fù)擔(dān)，但對于作為出借方的債權(quán)人來說，對于其債權(quán)既不屬于夫妻日常生活需要的范圍，也沒有表見代理的情形，則對該債權(quán)存在的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的注意義務(wù)。如果在此情形下，將該注意義務(wù)及舉證責(zé)任分配給非舉債一方配偶來負(fù)擔(dān)，顯然是不公平的。

(二)夫妻一方舉債清償規(guī)則的實現(xiàn)路徑

1.日常生活需要范圍的界定

在前述推定規(guī)則中，對債務(wù)性質(zhì)的最終認(rèn)定需要從選擇推定規(guī)則和舉證責(zé)任分配兩個方面進(jìn)行。推定規(guī)則的選定取決于對夫妻一方舉債所生債務(wù)是否屬于日常生活需要或者日常家事代理權(quán)范圍的判斷。在《婚姻法解釋(一)》第17條對日常家事代理權(quán)的界定尚不清晰的情況下，有必要以法律解釋或者司法解釋的方法明確其范圍。

對此范圍的界定，我國司法解釋認(rèn)為，日常家事代理權(quán)的范圍，通常包括家庭生活所必要的一切事物[16]P64。對家庭生活的寬泛性如不加限定勢必導(dǎo)致對日常家事代理權(quán)的濫用。我國臺灣學(xué)者史尚寬先生曾對日常家務(wù)的范圍有所討論，通常必要的一切事項，一家之食物、光熱，衣著等之購買，保健(正當(dāng))娛樂、醫(yī)療，子女之教養(yǎng)，家具及日常用品之購置，女仆、家庭教師之雇傭，親友之饋贈，報紙雜志之訂購等，皆包含在內(nèi)。反之夫或妻純粹職業(yè)上之事務(wù)，非日常家務(wù)，為超出日常生活費之借款，將配偶特有財產(chǎn)供擔(dān)?；虺鲑u之處分行為，一般認(rèn)為在此代理權(quán)之范圍以外[17]P316。我國有學(xué)者提出，對日常家事范圍宜作概括規(guī)定，界定為：“為了滿足家庭和家庭成員的生存、保健和發(fā)展需要的事務(wù)”[7]P131、“所謂日常家事是指夫妻雙方及其共同的未成年子女日常共同生活所必需的事項”[10]P111。

當(dāng)前對日常家事范圍不宜具體限制在列舉的事項中。盡管具體列舉對于司法實踐有更強(qiáng)的可操作性和針對性，但難以為制度發(fā)展留下空間。此外，日常家事范圍的認(rèn)定在不同經(jīng)濟(jì)條件和風(fēng)俗習(xí)慣的地區(qū)也會有所不同。對以數(shù)額論日常家事代理權(quán)范圍的認(rèn)定模式，筆者難以認(rèn)同，在不同經(jīng)濟(jì)條件下的當(dāng)事人對財產(chǎn)支配的數(shù)額很難有一定的標(biāo)準(zhǔn)，如果將表示數(shù)額的“較大”、“巨大”等程度的詞語用來厘定日常生活需要的范圍，這一認(rèn)定是不清晰的。對此范圍的界定，筆者贊同史尚寬先生的意見，同時還應(yīng)考慮到我國現(xiàn)階段婚姻家庭生活的實際情況，以滿足夫妻及其子女所組成家庭為保持、發(fā)展共同生活需要而發(fā)生的符合家庭經(jīng)濟(jì)計劃的事項。同時，對此判斷應(yīng)賦予法官根據(jù)個案自由裁量的權(quán)力。

2.各方利益的有效平衡

能否應(yīng)對當(dāng)前司法實踐出現(xiàn)的夫妻一方與第三人串通以偽造債務(wù)的方式侵害非舉債一方配偶利益的情形和夫妻串通逃債侵害債權(quán)人利益的現(xiàn)象，是制度設(shè)計的最終歸宿也是驗證該清償規(guī)則能否有效的實踐標(biāo)準(zhǔn)。

在夫妻串通逃債的情形中，日常家事代理權(quán)范圍內(nèi)的債務(wù)可直接推定為夫妻共同債務(wù)，由夫妻雙方承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。即使在日常家事代理權(quán)范圍外的債務(wù)，債權(quán)人也可以通過表見代理制度，在舉證證明符合表見代理的責(zé)任內(nèi)推定該債務(wù)為共同債務(wù)，從而充分保證債權(quán)人利益。

在夫妻一方與第三人串通侵害非舉債配偶一方利益的情形下，通過日常家事代理權(quán)范圍的界定，對于在日常家事代理權(quán)范圍內(nèi)的債務(wù)，按照《婚姻法解釋(二)》第24條但書的規(guī)定，做擴(kuò)張解釋以使非舉債配偶一方有相應(yīng)的救濟(jì)途徑，同時按照法律規(guī)定可以直接推定為一方債務(wù)的情形，則直接推定為夫妻一方債務(wù)。日常家事代理權(quán)范圍之外的債務(wù)，第三人需要承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，在符合表見代理的情形下，債權(quán)人需要對使其足以相信為夫妻日常生活需要所負(fù)債務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。在不具備表見代理的條件下，原則上推定為舉債一方的個人債務(wù)。在舉證責(zé)任的分配中，實現(xiàn)對非舉債配偶一方的有效保護(hù)。必須杜絕以夫妻一方名義舉債已經(jīng)超出全部家庭財產(chǎn)價值屬于夫妻共同債務(wù)的情形發(fā)生。

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(責(zé)任編輯：黃春燕)

On the Rules Deconstruciton to the Debt Occurred
by One Person of Spouses

LiHong-xiang

(Law School of Jilin University,Changchun Jilin 130012)

During marital relations subsisting, the debt occurred by one person of spouses is the nature of personal debt or joint debt, directly affects the legal protection of the rights of non-borrowing party spouse and the creditor, although there are a number of confirmation rules and presumption rules in the existing legal provisions and relevant judicial interpretation of Supreme People’s Court, but due to the value orientation and criteria are different, that proceed from protecting the right of non-borrowing party spouse and the overall interests of the family, to form the confirmation rule and presumption rules that the debt owed when “l(fā)iving together as husband and wife” is the jointly debt. Such rules sometimes lead to couples conspire fake divorce to achieve avoiding debt, infringing creditors’ rights.Others proceed from maintaining the security of transactions and protecting the rights of creditors, to form the presumption rules that the debt during the period of “existence of marital relationship” is couple’s joint debt. Such rules sometimes lead to a spouse conspires with a third party to create false debt, infringing the rights of non-borrowing party spouse. The above situation has brought the predicament for the statutory rules application on specific cases to judicial practice departments. The best solution to break the predicament should be: based on the value orientation and principles that both transaction security, protecting the rights of creditors and non-borrowing party spouse, under the framework of existing laws and judicial interpretation, conduct re-deconstruction for the settlement rule for the debt occurred by one person of spouses. On the level of substantial law, taking the agent power of family affair as the center, to achieve orderly connection of relevant legal norms and settlement rule.On the level of procedural law, through increasing the duty of care to creditors under certain conditions, reasonably allocate burden of proof to achieve the balance of interests of all parties.

marital debt; settlement rules; presumption rules; confirmation rules; rules deconstruction

1002—6274(2015)02—077—08

本文系2014年度中國法學(xué)會部級研究課題《我國婦女兒童權(quán)益保障情況實證調(diào)查研究》[項目批準(zhǔn)號:CLS(2014)D045]的階段性成果；吉林省教育廳十二五社會科學(xué)研究規(guī)劃項目《吉林省離婚婦女婚姻家庭權(quán)益司法保障實證研究》和西南政法大學(xué)2014年度重大專項項目《我國婦女兒童權(quán)益法律保障情況實證調(diào)查研究》﹙項目批準(zhǔn)號：2014XZZD-002﹚的階段性成果。

李洪祥(1960-)，男，吉林長春人，法學(xué)博士,吉林大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向為婚姻家庭法學(xué)、民法學(xué)。

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