網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律適用問題研究
——以法院相關(guān)判例為切入點(diǎn)

蘇志甫

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律適用問題研究
——以法院相關(guān)判例為切入點(diǎn)

蘇志甫

三網(wǎng)融合對我國現(xiàn)行著作權(quán)制度提出了挑戰(zhàn)，但更是對司法保護(hù)的挑戰(zhàn)，裁判結(jié)果的不統(tǒng)一使司法保護(hù)難以有效發(fā)揮對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的導(dǎo)向作用。裁判結(jié)果的不統(tǒng)一可歸結(jié)為兩方面原因：一是著作權(quán)法在權(quán)項設(shè)計上存在缺陷；二是對現(xiàn)行著作權(quán)法的司法運(yùn)行不暢。在著作權(quán)法的制度缺陷尚未通過立法修訂得以完善的情況下，側(cè)重點(diǎn)應(yīng)是如何在現(xiàn)行著作權(quán)法體系下統(tǒng)一問題的處理標(biāo)準(zhǔn)。處理三網(wǎng)融合相關(guān)著作權(quán)法律問題，應(yīng)遵循利益平衡原則、過錯責(zé)任原則和技術(shù)中立原則，并重點(diǎn)處理好三網(wǎng)融合下新的傳播方式的權(quán)利調(diào)整問題和新的傳播終端相關(guān)經(jīng)營主體法律地位及責(zé)任的判定問題。

三網(wǎng)融合 制度缺陷 裁判標(biāo)準(zhǔn) 廣播權(quán) 信息網(wǎng)絡(luò)傳播

著作權(quán)法律制度是科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。近年來，新技術(shù)的迅猛發(fā)展和廣泛運(yùn)用，不斷對著作權(quán)法律制度和司法裁判者提出挑戰(zhàn)。三網(wǎng)融合的出現(xiàn)同樣提出了挑戰(zhàn)。自2010年國務(wù)院常務(wù)會議決定加快推進(jìn)三網(wǎng)融合進(jìn)程開始，三網(wǎng)融合在近年來取得了實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。在三網(wǎng)融合下，原有的互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)和電信網(wǎng)之間的壁壘被打破，傳播終端設(shè)備日趨多功能化。三網(wǎng)融合方便了消費(fèi)者的生活，促進(jìn)了信息傳播和新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，同時也產(chǎn)生了新的法律問題。從著作權(quán)法角度看，三網(wǎng)融合本質(zhì)上是關(guān)于作品傳播的新技術(shù)，豐富和改變了作品傳播的途徑和媒介，關(guān)系到著作權(quán)人的切身利益。隨著三網(wǎng)融合的推進(jìn)，各種相關(guān)的著作權(quán)糾紛案件日益增多，由于此類案件涉及較為復(fù)雜的技術(shù)問題和法律問題，成為了近年來司法保護(hù)中的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題。①2014年4月24日，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭曾專門組織召開《“三網(wǎng)融合”知識產(chǎn)權(quán)法律問題研討會》。同時，三網(wǎng)融合相關(guān)法律問題凸顯了我國現(xiàn)行著作權(quán)法在制度設(shè)計上的不足，相關(guān)問題在著作權(quán)法修訂過程中為理論界和立法部門所關(guān)注。因此，研究三網(wǎng)融合下網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的法律適用問題具有重要的實(shí)踐和理論意義。

一、現(xiàn)象管窺：三網(wǎng)融合背景下裁判觀點(diǎn)分歧綜述

影視作品是網(wǎng)絡(luò)上傳播的商業(yè)價值較高的作品類型，影視作品著作權(quán)人通過新的傳播途徑獲得許可收益的愿望最為強(qiáng)烈。從全國各地法院審理的三網(wǎng)融合相關(guān)著作權(quán)案件來看，絕大多數(shù)案件為影視作品的著作權(quán)人作為原告提起的訴訟。從各地法院對相關(guān)案件的裁判結(jié)果看，裁判不統(tǒng)一的現(xiàn)象較為突出。

（一）現(xiàn)象之一：權(quán)利性質(zhì)的認(rèn)定分歧

1.網(wǎng)絡(luò)定時播放

網(wǎng)絡(luò)定時播放是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者按照事先安排的時間表向公眾提供影視作品的在線播放。對此類案件有兩種處理意見。

第一種意見認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)定時播放屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。就電視劇的定時播放來講，雖然用戶在其選定的時間不能獲得電視劇的全部或任意一集的內(nèi)容，但卻能夠獲得該網(wǎng)站正在播放的那一集的內(nèi)容，故構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。②北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第4015號民事判決書。

第二種意見認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)定時播放不符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的交互式特征，應(yīng)適用著作權(quán)法第10條第1款第17項“其他權(quán)利”進(jìn)行保護(hù)。③北京市高級人民法院（2009）高民終字第3034號民事判決書。

2.網(wǎng)絡(luò)實(shí)時轉(zhuǎn)播

網(wǎng)絡(luò)實(shí)時轉(zhuǎn)播是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在電視臺、廣播臺直播節(jié)目的同時，將節(jié)目信號通過采集、轉(zhuǎn)換為數(shù)字信號后輸入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器并實(shí)時上傳網(wǎng)站供網(wǎng)絡(luò)用戶觀看。對該類案件有三種處理意見。

第一種意見認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)實(shí)時轉(zhuǎn)播可以作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為予以規(guī)制，該行為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。④廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第196號民事判決書。

第二種意見認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)實(shí)時轉(zhuǎn)播不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)的范圍，但侵犯著作權(quán)人享有的“其他權(quán)利”。⑤上海市浦東區(qū)人民法院（2011）浦民三（知）初字第168號民事判決書。

第三種意見認(rèn)為對電視臺以無線方式廣播的電視節(jié)目進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)時轉(zhuǎn)播，屬于以有線方式傳播廣播的作品，應(yīng)認(rèn)定侵犯廣播權(quán)。⑥北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3142號民事判決書。

3.IPTV電視回看服務(wù)

電視回看服務(wù)是IPTV系統(tǒng)實(shí)時對直播電視節(jié)目進(jìn)行錄制、存儲，以供用戶在近日隨時選擇回看的一種服務(wù)方式。目前涉及的糾紛主要是電視上播出的影視作品的著作權(quán)人或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人起訴IPTV回看服務(wù)經(jīng)營者的案件。對該類案件的分歧在于IPTV回看屬于廣播權(quán)控制的行為還是屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為。

第一種意見認(rèn)為提供回看服務(wù)的行為屬于廣播行為，不侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。⑦廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法知民終字第1173號民事判決書。

第二種意見認(rèn)為回看服務(wù)可以使用戶通過網(wǎng)絡(luò)以回看的形式對電視節(jié)目隨時點(diǎn)播觀看，該行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)調(diào)整的范圍，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。⑧廣東省深圳市福田區(qū)人民法院法院“樂視網(wǎng)訴天威視訊盜播《甄嬛傳》案”，裁判結(jié)果檢索自互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)址為http://www. legaldaily.com.cn/index_article/content/2014-03/19/content_5373512.htm?node=5955，最后訪問日期：2014年10月23日訪問。

（二）現(xiàn)象之二：責(zé)任主體的認(rèn)定分歧

1.網(wǎng)絡(luò)播放設(shè)備在線播放影視作品

網(wǎng)絡(luò)播放設(shè)備在線播放影視作品是指互聯(lián)網(wǎng)電視、網(wǎng)絡(luò)播放器廠家自行或通過與第三方合作等方式向使用其設(shè)備的用戶提供影視作品在線播放服務(wù)，供用戶在電視終端欣賞來自互聯(lián)網(wǎng)的影視作品。此類案件的分歧主要體現(xiàn)在對網(wǎng)絡(luò)播放設(shè)備廠商法律地位界定及責(zé)任認(rèn)定有兩種不同的處理結(jié)果。

第一種處理結(jié)果是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)播放設(shè)備廠商系網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，直接判令其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。⑨北京市第二中級人民法院（2012）二中民終字第10166號民事判決書。

第二種處理結(jié)果是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)播放設(shè)備廠商系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在其對侵權(quán)事實(shí)明知或應(yīng)知情況下承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。⑩北京市朝陽區(qū)人民法院（2011）朝民初字第17348號民事判決書。在認(rèn)定設(shè)備廠商系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的案件中，既有以其存在過錯、認(rèn)定侵權(quán)成立的案件，也有認(rèn)為其不存在過錯、未判令承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的案件。①前者參見北京市高級人民法院（2010）高民終字第2581號民事判決書；后者參見北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第23584號民事判決書。

2.手機(jī)客戶端實(shí)時轉(zhuǎn)播電視或在線播放影視作品

主要是指手機(jī)客戶端軟件的運(yùn)營者通過其軟件向手機(jī)用戶在線提供電視實(shí)時轉(zhuǎn)播或影視作品在線播放服務(wù)。此類案件與電腦端或電視端相同情況的認(rèn)定本質(zhì)上沒有區(qū)別。多數(shù)客戶端運(yùn)營者通常抗辯稱其僅為鏈接服務(wù)提供者，從已有判例看，既有認(rèn)定手機(jī)客戶端運(yùn)營者屬于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的案例，也有認(rèn)定屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并判令其免予承擔(dān)賠償責(zé)任的案例。②北京市朝陽區(qū)人民法院（2013）朝民初字第15308號民事判決書。

二、原因剖析：新技術(shù)對法律制度及其運(yùn)行的沖擊與挑戰(zhàn)

三網(wǎng)融合相關(guān)著作權(quán)案件裁判結(jié)果的不統(tǒng)一，存在案情差異的因素，但更多的是法律適用上的差異。裁判結(jié)果的不統(tǒng)一有損司法權(quán)威，更不利于發(fā)揮司法保護(hù)對行業(yè)發(fā)展的導(dǎo)向作用。因此，研究三網(wǎng)融合著作權(quán)保護(hù)的法律適用問題，首先有必要對現(xiàn)有司法判例不統(tǒng)一的原因進(jìn)行分析。筆者認(rèn)為，總體上可以歸結(jié)為著作權(quán)自身制度設(shè)計缺陷和司法運(yùn)行不暢兩方面原因。

（一）制度漏洞：著作權(quán)權(quán)項設(shè)計缺陷

著作權(quán)制度設(shè)計缺陷主要體現(xiàn)為著作權(quán)法在著作權(quán)權(quán)項設(shè)計上存在缺陷，這種缺陷是由于立法技術(shù)的弊端形成的。我國著作權(quán)法對著作權(quán)內(nèi)容的規(guī)定采取了詳盡列明權(quán)項的方式，并且明確規(guī)定每項權(quán)利的內(nèi)容，在定義權(quán)利時又根據(jù)傳播技術(shù)、傳播媒介來予以確定。有學(xué)者將之稱為技術(shù)主義立法路徑，即立法對于著作財產(chǎn)權(quán)利的設(shè)定不是以權(quán)利所規(guī)范的行為為標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)一種傳播媒介來設(shè)定權(quán)利，沒有考慮這種傳播媒介的技術(shù)特征是否有必要在法律上構(gòu)成一種獨(dú)立的利益類型。③焦和平：《三網(wǎng)融合下廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的重構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2013年第1期，第155頁。上述立法體例的突出弊端就是造成著作權(quán)各個權(quán)項調(diào)整范圍的封閉性，對技術(shù)發(fā)展的應(yīng)對過于被動，且增加了法律適用的難度。

在三網(wǎng)融合時代，著作權(quán)法上述立法體例的弊端越發(fā)凸顯，在技術(shù)進(jìn)步的背景下，權(quán)項之間產(chǎn)生重合或者出現(xiàn)不能覆蓋的漏洞，導(dǎo)致司法實(shí)踐中法律適用的困境。作為與三網(wǎng)融合關(guān)系最為密切的兩項權(quán)利即廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，在調(diào)整新的傳播方式上均存在局限?，F(xiàn)行著作權(quán)法中的廣播權(quán)專為廣播技術(shù)創(chuàng)設(shè)，所控制的行為屬于社會公眾在自己選擇的地點(diǎn)、根據(jù)既有的時間表接收廣播節(jié)目，規(guī)范對象限定為無線方式下“非交互式”直接傳播以及以有線方式轉(zhuǎn)播無線廣播，不包括直接以有線方式傳播；而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是為規(guī)范以信息網(wǎng)絡(luò)方式傳播作品的行為所設(shè)定，規(guī)范對象限定為有線或無線方式下的“交互式”傳播，強(qiáng)調(diào)社會公眾可以不受時間和地點(diǎn)的限制獲得節(jié)目。對于三網(wǎng)融合下出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)定時播放、網(wǎng)絡(luò)直播等以“非交互式”方式直接傳播作品的行為，上述兩種權(quán)利均不能涵蓋。正是由于這種制度設(shè)計上的不完備，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對于新出現(xiàn)的傳播行為存在兩種適用法律的傾向：一種做法傾向于對廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行擴(kuò)張解釋，將原本不屬于該權(quán)利調(diào)整的行為納入其調(diào)整范圍；另一種做法傾向于適用兜底條款，將新出現(xiàn)的作品傳播行為納入著作權(quán)法第10條第1款第17項的“其他權(quán)利”，從而出現(xiàn)了前面提到的同一種傳播行為被認(rèn)定侵犯不同權(quán)利的裁判結(jié)果。

（二）運(yùn)行偏差：著作權(quán)制度司法運(yùn)行不暢

1.對于當(dāng)事人主張的具體權(quán)利的內(nèi)涵及權(quán)利控制范圍的理解和把握存在偏差。

著作權(quán)法對作品的保護(hù)是通過賦予著作權(quán)人專有權(quán)利的方式實(shí)現(xiàn)的，每項專有權(quán)利控制著一類特定行為。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定被控侵權(quán)人侵犯某項著作權(quán)權(quán)利的前提是被控侵權(quán)行為落入該項專有權(quán)利的控制范圍。因此，在進(jìn)行侵權(quán)判定時，首先必須確定原告主張權(quán)利的客體是什么、享有什么權(quán)利以及權(quán)利的控制范圍。但從部分三網(wǎng)融合相關(guān)案件的處理情況來看，某些裁判結(jié)果的差異是由于對相關(guān)權(quán)利的內(nèi)涵和權(quán)利控制范圍的理解、把握存在偏差。以網(wǎng)絡(luò)定時播放為例，其特點(diǎn)是在特定的時間將事先準(zhǔn)備好的節(jié)目提供給公眾，相關(guān)公眾無法在自行選定的時間獲得該節(jié)目，而只能在該節(jié)目提供者預(yù)設(shè)設(shè)定的播放時間段才能收看該節(jié)目。因此，司法實(shí)踐中認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)定時播放行為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的裁判結(jié)果，有違信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)僅規(guī)范“交互式”網(wǎng)絡(luò)傳播行為的立法本意。

2.確定相關(guān)經(jīng)營主體法律地位及責(zé)任時把握的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者及其從事的作品傳播行為是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的焦點(diǎn)問題。在現(xiàn)行著作權(quán)法體系下，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者提供服務(wù)內(nèi)容的不同將其區(qū)分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。二者區(qū)分的法律標(biāo)準(zhǔn)在于其實(shí)施的是直接提供信息內(nèi)容的行為還是為他人傳播信息提供技術(shù)服務(wù)的行為。

雖然上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在理論上是清晰的，但在現(xiàn)實(shí)中，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和商業(yè)模式的多樣化，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的類型趨于多樣化和復(fù)雜化。有的服務(wù)性質(zhì)是明顯的，其服務(wù)所呈現(xiàn)的形式使得對其行為的界定較為容易；但有的服務(wù)模式的外在形式并不清晰，有的在模式上可能提供的是技術(shù)服務(wù)，但服務(wù)的外在形式卻可能使用戶誤認(rèn)為其提供的是內(nèi)容服務(wù)。④陳錦川著：《著作權(quán)審判：原理解讀與實(shí)務(wù)指導(dǎo)》，法律出版社2014年版，第220頁。

在三網(wǎng)融合下，多數(shù)經(jīng)營主體出于提升用戶體驗(yàn)和自身商業(yè)利益的考量，在使用來自第三方的影視作品時傾向于采取深層鏈接的方式，即播放影視作品時的步驟和界面趨于簡潔，往往沒有跳轉(zhuǎn)過程，有的僅在作品簡介頁面上標(biāo)示第三方網(wǎng)站圖標(biāo)，有的甚至沒有任何第三方信息。而權(quán)利人在對相關(guān)平臺進(jìn)行取證時，往往僅對該平臺提供影視作品播放服務(wù)的外在過程進(jìn)行公證，并不會查驗(yàn)數(shù)據(jù)的真實(shí)來源。此種情況直接導(dǎo)致在糾紛發(fā)生后對相關(guān)經(jīng)營主體法律地位界定的分歧。在實(shí)踐中，由于對當(dāng)事人舉證責(zé)任分配和證明程度要求標(biāo)準(zhǔn)把握上的不同，直接導(dǎo)致了裁判結(jié)果的差異。例如，在全國首例網(wǎng)絡(luò)播放器侵犯著作權(quán)糾紛案中，一審法院依據(jù)使用第三方監(jiān)控軟件監(jiān)測的結(jié)果，認(rèn)定涉案精倫H3播放器播放的電影《畫皮》來自第三方網(wǎng)站pplive.com，確認(rèn)被告對涉案電影提供了鏈接服務(wù)。二審法院則認(rèn)為：一審法院進(jìn)行勘驗(yàn)時已在原告公證取證之后且在訴訟期間，故勘驗(yàn)時的狀態(tài)不能等同于原告公證取證時的狀態(tài)，同時結(jié)合其他情況，認(rèn)為被告未能盡到其提供的是搜索鏈接服務(wù)的舉證責(zé)任，推定其為侵權(quán)影片的直接提供者。⑤分別參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2011）朝民初字第17348號民事判決書、北京市第二中級人民法院（2012）二中民終字第10166號民事判決書。

三、問題解決之司法應(yīng)對：統(tǒng)一三網(wǎng)融合相關(guān)案件裁判標(biāo)準(zhǔn)

如前文分析，當(dāng)前司法實(shí)踐中對三網(wǎng)融合相關(guān)著作權(quán)案件的不同裁判結(jié)果，既有著作權(quán)法自身制度設(shè)計缺陷的因素，也有裁判者對法律理解、適用不夠準(zhǔn)確的原因。在著作權(quán)法的制度缺陷尚未通過立法修訂得以完善的情況下，解決當(dāng)前三網(wǎng)融合相關(guān)著作權(quán)案件司法裁判不統(tǒng)一問題，首先應(yīng)研究如何在現(xiàn)行著作權(quán)法體系下統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。

從目前各地法院審理的三網(wǎng)融合相關(guān)著作權(quán)案件所涉法律問題的實(shí)質(zhì)來看，可以歸納為兩類問題：一是因網(wǎng)絡(luò)定時播放、網(wǎng)絡(luò)實(shí)時轉(zhuǎn)播、電視回看等新的作品傳播方式產(chǎn)生的法律問題，核心是應(yīng)適用何種權(quán)利調(diào)整的問題；二是因互聯(lián)網(wǎng)電視、移動客戶端軟件等新的作品傳播終端產(chǎn)生的法律問題，核心是對相關(guān)經(jīng)營主體的法律地位和責(zé)任判定問題。前文梳理的五類案件裁判結(jié)果的差異，根源于對以上兩類法律問題的認(rèn)識不同，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上就是要統(tǒng)一對該類問題的處理意見。

（一）權(quán)利性質(zhì)的認(rèn)定：新技術(shù)與既有權(quán)利的匹配

著作權(quán)作為一種法定權(quán)利，其權(quán)利內(nèi)容和保護(hù)范圍均由法律明確規(guī)定。由于現(xiàn)行著作權(quán)法上的各項財產(chǎn)權(quán)利是按照傳播技術(shù)、傳播媒介所設(shè)定，權(quán)利人在行使權(quán)利或者對外進(jìn)行許可時，基本是按照單項專有權(quán)利或者單個傳播終端進(jìn)行。在三網(wǎng)融合前，各個權(quán)利的邊界總體上是清晰的；但在三網(wǎng)融合下，各個權(quán)利的邊界被打破，相互間產(chǎn)生重疊或者出現(xiàn)了對于新的傳播方式均不能覆蓋的漏洞。在此背景下，準(zhǔn)確界定權(quán)利調(diào)整問題，不僅關(guān)系法律適用的準(zhǔn)確性，更關(guān)系到相關(guān)作品權(quán)利人、使用人的切身利益。在三網(wǎng)融合下，處理對新的傳播方式的權(quán)利調(diào)整問題，首先，應(yīng)正確把握法律已創(chuàng)設(shè)權(quán)利的控制范圍，通過文義解釋的方法優(yōu)先適用現(xiàn)有權(quán)利調(diào)整新的傳播方式；其次，在相關(guān)權(quán)利的文義解釋無法涵蓋某類行為時，可以在符合立法本意的前提下對法律已創(chuàng)設(shè)的權(quán)利適當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)張解釋；第三，在通過擴(kuò)張解釋仍無法將新的傳播方式納入法律已創(chuàng)設(shè)權(quán)利控制范圍的情況下，如果對該類行為不予禁止將明顯有損權(quán)利人利益時，可以適用兜底條款進(jìn)行調(diào)整。

1.關(guān)于IPTV電視回看服務(wù)的認(rèn)定

IPTV提供的回看服務(wù)使得用戶在特定節(jié)目播出一段時間之后仍能“點(diǎn)播”已經(jīng)播出的節(jié)目，雖然用戶的“點(diǎn)播”不是完全隨意的，但在“回看”服務(wù)的時間段內(nèi)，用戶可以在自行選定的時間和地點(diǎn)隨意觀賞節(jié)目。因此，IPTV電視回看服務(wù)對節(jié)目內(nèi)容的傳播符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的交互式傳播行為的特征。對于未經(jīng)許可提供影視節(jié)目回看服務(wù)的行為，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。

2.關(guān)于實(shí)時轉(zhuǎn)播行為的認(rèn)定

首先，應(yīng)區(qū)分被控侵權(quán)的行為是對某電視臺、廣播臺節(jié)目的整體轉(zhuǎn)播，還是對個別節(jié)目的同步轉(zhuǎn)播。其次，應(yīng)準(zhǔn)確界定原告主張權(quán)利的客體以及權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)容。從司法實(shí)踐來看，針對實(shí)時轉(zhuǎn)播行為提起訴訟的原告既有影視作品的著作權(quán)人，也有播出影視節(jié)目的廣播組織。由于兩類主體主張權(quán)利的客體不同，其在著作權(quán)法上享有的權(quán)利也有所區(qū)別。當(dāng)影視作品的著作權(quán)人作為原告提起訴訟時，對于通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)時轉(zhuǎn)播影視作品的行為，可以根據(jù)初始傳播方式的不同分別作出認(rèn)定。針對初始傳播為無線方式的影視作品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)時轉(zhuǎn)播，可以通過將“有線方式轉(zhuǎn)播”中的“有線”擴(kuò)大解釋為包括互聯(lián)網(wǎng)所使用的網(wǎng)線的方式，將實(shí)時轉(zhuǎn)播納入廣播權(quán)的控制范圍，該處理方案也契合了廣播權(quán)規(guī)制初始傳播行為系“無線廣播”的后續(xù)轉(zhuǎn)播行為之立法本意。針對初始傳播為有線方式的影視作品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)時轉(zhuǎn)播，則應(yīng)認(rèn)定侵害“其他權(quán)利”。當(dāng)廣播組織作為原告起訴時，按照鄰接權(quán)保護(hù)不能與著作權(quán)保護(hù)沖突的原則，廣播組織顯然無法依據(jù)廣播組織者權(quán)主張權(quán)利。在未獲得影視作品著作權(quán)人有關(guān)廣播權(quán)或“其他權(quán)利”的授權(quán)時，廣播組織若認(rèn)為其合法權(quán)益因?qū)崟r轉(zhuǎn)播行為受到損害，可以通過侵權(quán)責(zé)任法或反不正當(dāng)競爭法尋求保護(hù)。

3.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)定時播放的認(rèn)定

如前文所述，網(wǎng)絡(luò)定時播放不符合交互式傳播行為的特征，不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)調(diào)整的范圍。同時，網(wǎng)絡(luò)定時播放也不屬于廣播權(quán)控制的范圍。因?yàn)楦鶕?jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，廣播權(quán)控制的“有線傳播”僅指以有線方式轉(zhuǎn)播無線廣播，不包括直接以有線方式傳播。而網(wǎng)絡(luò)定時播放所涉及的行為并非先接收到以無線方式傳輸?shù)膬?nèi)容，再通過網(wǎng)絡(luò)加以轉(zhuǎn)播，而是直接通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的傳播。因此，在現(xiàn)行的著作權(quán)法體系下，適用“其他權(quán)利”調(diào)整網(wǎng)絡(luò)定時播放行為是更為恰當(dāng)?shù)倪x擇。

需要指出的是，在司法實(shí)踐中，對于兜底性權(quán)利條款的適用，應(yīng)采取較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)檫^多地適用兜底條款，客觀上將達(dá)到通過司法裁判創(chuàng)設(shè)新權(quán)項的效果，有損權(quán)利法定原則。

（二）歸責(zé)主體的確定：新技術(shù)與法律責(zé)任的對應(yīng)性

在三網(wǎng)融合下，隨著終端設(shè)備的日益多功能化，相關(guān)經(jīng)營主體的身份亦隨之變得復(fù)雜和多元化。以互聯(lián)網(wǎng)電視為例，互聯(lián)網(wǎng)電視廠商不再僅僅是設(shè)備的生產(chǎn)者，其可能還是互聯(lián)網(wǎng)電視所訪問影視節(jié)目的內(nèi)容提供者或技術(shù)服務(wù)提供者。對三網(wǎng)融合下新的傳播終端相關(guān)經(jīng)營主體法律地位和責(zé)任的判定，核心在于對技術(shù)中立原則和過錯責(zé)任原則的準(zhǔn)確適用。

1.對相關(guān)經(jīng)營主體法律地位的界定

按照技術(shù)中立原則，法律對某項行為的定性，應(yīng)當(dāng)以行為人的目的和行為的后果為依據(jù)，具有相同后果的行為應(yīng)受到相同的法律評價，不能因?qū)嵤┬袨榈募夹g(shù)手段不同而發(fā)生變化。但應(yīng)注意到此處的“中立”指向的僅是技術(shù)本身的中立，不包括對技術(shù)的使用行為。界定被控侵權(quán)主體屬于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于其實(shí)施的行為屬于提供作品的行為還是為他人傳播作品提供技術(shù)服務(wù)的行為。此時，應(yīng)更多地關(guān)注當(dāng)事人依托技術(shù)所形成的商業(yè)模式及其在該模式中實(shí)施的具體行為，對其是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷應(yīng)基于該行為自身的特征和后果，與技術(shù)本身無關(guān)。

當(dāng)然，上述標(biāo)準(zhǔn)在個案中的適用必須以相應(yīng)的事實(shí)為依據(jù)，而固定事實(shí)的關(guān)鍵在于對《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條的準(zhǔn)確適用。⑥該條規(guī)定：原告有初步證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，且無過錯的，人民法院不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)。該規(guī)定主要是考慮到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的復(fù)雜性，要求權(quán)利人來分辨相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是具體從事了提供作品的侵權(quán)行為，還是僅為該提供行為提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，是不現(xiàn)實(shí)的，也超出了權(quán)利人的舉證能力；考慮到對權(quán)利人的保護(hù)，并在權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者舉證能力之間作出平衡，司法解釋規(guī)定了權(quán)利人承擔(dān)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供相關(guān)作品的初步證明責(zé)任。如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)為由進(jìn)行抗辯的，則由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)其提供的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的舉證責(zé)任。⑦王艷芳：《〈關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法.應(yīng)用》2013年第9期，第18頁。

上述規(guī)定對權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否實(shí)施了訴爭作品的提供行為的舉證責(zé)任分配進(jìn)行了規(guī)定，為司法機(jī)關(guān)在個案中準(zhǔn)確界定被控侵權(quán)主體的身份指明了方向。但在三網(wǎng)融合下，對于平臺或客戶端經(jīng)營者提供的服務(wù)外觀形式與后臺數(shù)據(jù)真實(shí)來源可能不一致的情形，在界定相關(guān)經(jīng)營主體法律地位時，不能簡單地通過舉證責(zé)任分配來完成，否則，法院認(rèn)定的法律事實(shí)與客觀事實(shí)將形成嚴(yán)重背離。在個案的認(rèn)定中，應(yīng)結(jié)合經(jīng)營者提供服務(wù)的外在形式、當(dāng)事人舉證以及法庭勘驗(yàn)情況等多方面因素綜合作出判斷，既要根據(jù)證據(jù)規(guī)則和網(wǎng)絡(luò)司法解釋的規(guī)定合理分配雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，引導(dǎo)當(dāng)事人積極舉證；又要在當(dāng)事人舉證能力受限的情況下，主持當(dāng)事人進(jìn)行勘驗(yàn)，充分利用專業(yè)軟件監(jiān)測數(shù)據(jù)來源、與第三方網(wǎng)站影片播映信息相印證等方式最大化地還原案件事實(shí)。

2.對相關(guān)經(jīng)營者主體責(zé)任的確定

按照過錯責(zé)任原則，在界定相關(guān)經(jīng)營主體法律地位的基礎(chǔ)上，確定其是否承擔(dān)法律責(zé)任，還需要考慮其是否存在過錯。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件中，區(qū)分經(jīng)營主體法律地位的意義在于認(rèn)定侵權(quán)成立時的過錯標(biāo)準(zhǔn)不同。經(jīng)營者屬于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的，一般可以直接推定其存在過錯，侵權(quán)成立要件較易滿足；經(jīng)營者屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的，認(rèn)定其構(gòu)成侵權(quán)的前提是其對他人利用其提供的技術(shù)服務(wù)實(shí)施的侵權(quán)行為具有過錯，即明知或應(yīng)知。

經(jīng)權(quán)利人通知仍不采取刪除、斷鏈等必要措施，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成明知的典型情形。與明知的認(rèn)定相比，應(yīng)知的判斷屬于當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件中的難點(diǎn)。實(shí)踐中，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知的核心在于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)高低的界定。按照權(quán)威觀點(diǎn)，應(yīng)在堅守誠信善意之人注意義務(wù)的基本標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，充分考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者系為他人信息傳播提供中介服務(wù)的特點(diǎn)，在促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)行業(yè)健康發(fā)展與保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益之間尋找合適的平衡點(diǎn)，不能失之過嚴(yán)，也不能操之過寬；認(rèn)定應(yīng)知的前提是侵權(quán)事實(shí)非常明顯，即當(dāng)存在著明顯侵權(quán)行為的事實(shí)或者情況，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從中應(yīng)當(dāng)能夠意識到侵權(quán)行為的存在時，就可以認(rèn)定其有過錯。⑧同注釋④ ，第245頁。在個案的認(rèn)定中，需要結(jié)合被傳播作品的類型、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的商業(yè)模式以及依托相關(guān)技術(shù)服務(wù)實(shí)施的具體行為等各方面因素綜合作出判斷。

四、問題解決之制度完善：對《著作權(quán)法》第三次修訂相關(guān)內(nèi)容的解讀

如前所述，在三網(wǎng)融合時代，現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無法控制和有效解決新的信息傳播手段產(chǎn)生的著作權(quán)保護(hù)問題。盡管通過對現(xiàn)有法律的擴(kuò)張解釋或適用兜底條款可以為相關(guān)案件的裁判找到依據(jù)，但上述方法只是權(quán)宜之策，如成為常態(tài)，將明顯有違著作權(quán)的權(quán)利法定原則，破壞著作權(quán)法體系的系統(tǒng)性，問題的根本解決有待通過著作權(quán)法的修訂、完善來實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)前正在進(jìn)行的《著作權(quán)法》第三次修改對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的新的傳播方式進(jìn)行了積極回應(yīng)。國家版權(quán)局向社會公布的《著作權(quán)法（修改草案）》第1稿、第2稿以及最終形成的修訂草案送審稿均對廣播權(quán)的定義進(jìn)行了修改。其中，送審稿使用播放權(quán)替代了廣播權(quán)，與原有的廣播權(quán)相比，播放器的控制范圍有明顯的擴(kuò)充。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)除表述略有調(diào)整外，權(quán)利內(nèi)容保持不變。送審稿第13條第3款第6項規(guī)定：“播放權(quán)，即以無線或者有線方式公開播放作品或者轉(zhuǎn)播該作品的播放，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該作品的播放的權(quán)利”。根據(jù)國家版權(quán)局對送審稿的說明，將廣播權(quán)修改為播放權(quán)，適用于非交互式傳播作品，以解決實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)的定時播放和直播等問題；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)仍適用于交互式傳播作品。⑨國家版權(quán)局：《關(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法〉（修訂草案送審稿）的說明》（2014年6月6日）。

在著作權(quán)法修訂過程中，關(guān)于著作權(quán)權(quán)項的設(shè)定，存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為權(quán)項設(shè)定應(yīng)盡量詳細(xì)列舉，便于法官在裁判案件時準(zhǔn)確適用法律；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為詳細(xì)列舉式的立法體例無法適用科技的迅速發(fā)展，主張僅保留復(fù)制權(quán)、向公眾傳播權(quán)、演繹權(quán)等少數(shù)幾項財產(chǎn)權(quán)。從目前送審稿的內(nèi)容來看，該修訂草案采取了中庸的態(tài)度，既沒有機(jī)械地詳細(xì)列舉，也沒有簡單地高度概括，而是采取了列舉加概括的立法方式。⑩王自強(qiáng)：《解讀〈著作權(quán)法〉第三次修改》,載《北京仲裁》2013年第4期，第10頁。具體到對廣播權(quán)的調(diào)整，修訂草案并未沿用國際條約的做法，即設(shè)定統(tǒng)一的“向公眾傳播權(quán)”，而是基于解決“廣播權(quán)”、“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”調(diào)整范圍有限以及難以區(qū)分的困境，將凡是以非交互方式使用作品的行為歸結(jié)到“播放權(quán)”，凡是以交互方式使用作品的行為仍由“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”調(diào)整。上述修改方案顯然可以填補(bǔ)現(xiàn)行著作權(quán)法中廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)范漏洞，但按照使用作品行為的傳播方式及后果的不同分別由兩種權(quán)利調(diào)整，雖然較現(xiàn)行《著作權(quán)法》有很大的進(jìn)步，但仍算不上徹底的行為主義立法路徑。有學(xué)者指出：修改草案在立法技術(shù)上采取的仍然是技術(shù)主義的立法路徑，將同屬于通過互聯(lián)網(wǎng)傳播他人作品，交互式傳播和單向式傳播在行為方式、所利用的傳播媒介、造成的侵權(quán)后果完全相同的情況下，卻將其割裂為兩種行為，對其分別定性從而適用不同的法律規(guī)定，不但徒增法律適用和作品授權(quán)的難度，而且與人們?nèi)粘Ｉ钫J(rèn)知亦相差甚遠(yuǎn)。該學(xué)者還建議將該兩項權(quán)利整合為“無線或有線傳播權(quán)”，從而將以無線或有線方式傳播作品的行為均納入其控制范圍。①同注釋③ ，第157頁。

本文認(rèn)為，上述觀點(diǎn)有一定道理，但任何一項法律制度的設(shè)計不僅要合乎理論、具有前瞻性，更要符合現(xiàn)實(shí)需要、能夠解決實(shí)際問題。雖然將修訂草案中“播放權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”整合為一項權(quán)利來調(diào)整現(xiàn)有或?qū)砜赡艹霈F(xiàn)的所有“無線或有線”傳播方式，能使著作權(quán)法充分適應(yīng)未來技術(shù)的發(fā)展，但對于現(xiàn)行法律制度的完善必須兼顧現(xiàn)實(shí)情況。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念以及交互式與非交互式傳播的區(qū)分經(jīng)過長期的法律實(shí)踐并被廣為接受的情況下，與重新創(chuàng)設(shè)新權(quán)利的方案相比，對現(xiàn)有法律概念適當(dāng)完善的修改方案更為穩(wěn)妥。尤其是考慮到現(xiàn)實(shí)中數(shù)量眾多的權(quán)利人已將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為一項獨(dú)立的權(quán)利對外許可或者單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的情況，如果在修法過程中，將現(xiàn)有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)取消，必將造成現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)許可或轉(zhuǎn)讓的權(quán)利在行使上的混亂。因此，本文較為贊成當(dāng)前修訂草案中對播放權(quán)的修改意見，該方案通過設(shè)置播放權(quán)及對其權(quán)利內(nèi)涵的擴(kuò)充，使得該項權(quán)利與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)各自的調(diào)整范圍清晰明確，既填補(bǔ)了制度上的漏洞，又使兩項權(quán)利能夠適應(yīng)未來科技的發(fā)展，具有一定的前瞻性。從法律適用的角度看，上述修改方案增強(qiáng)了著作權(quán)法的可操作性，有利于裁判結(jié)果的統(tǒng)一。

The integration of three networks challenges not only the current copyright system， but also the judicial protection. The defect of claim design in copyright law and the ineffi cient law enforcement contribute the disagreement among different judicial results， which impedes the guiding role of judicial protection in industrial development. Before the system detect of copyright law is amended by legislation， the key point is how to deal with the issue of uniform standards under the current copyright law. It is suggested to follow the principle of balance of interests， fault liability and technological neutrality when facing the relevant copyright issues of integration of three networks， and deal with the issues of adjustment of right to the new mode of transmission and Determination on the legal status and responsibilities of business entities related to new communication terminal.

integration of three networks； institutional defects； standards for judging； broadcasting right；information network transmission right

蘇志甫，北京市朝陽區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長