論不作為的詐騙罪*

王 剛

（江蘇大學(xué)文法學(xué)院，江蘇鎮(zhèn)江212013）

詐騙罪是日常生活中常見的財產(chǎn)犯罪。隨著科技的發(fā)展和詐術(shù)的提高，詐騙行為的方式日益翻新，使人防不勝防，并給詐騙罪的定罪量刑帶來了很大挑戰(zhàn)。其中，不作為的詐騙罪的認定比較困難，其與不當?shù)美颓终甲镏g的區(qū)分也比較復(fù)雜。本文以兩起案例為引子，對不作為的詐騙罪的基本問題作初步探討，以期為詐騙罪的審判工作提供參考意見。

一、問題的緣起——從兩起案例說起

案例一：A用一張千元日鈔購買500日元的商品，賣方錯認為收到的是一張萬元日鈔票而找付零錢9500日元，行為人收到零錢后已經(jīng)意識到卻默不作聲地拿走。

案例二：甲和朋友乙到一當鋪，將自己典當?shù)氖直碲H回。在贖回過程中，工作人員錯將他人典當?shù)拿F手表取出并打算交給甲。甲見狀正想告訴工作人員實情時，乙卻向甲使了個眼色，并佯裝說道：還有要事待辦，快點吧。甲會意后，即刻取過該名表離去。

關(guān)于這兩個案例（下文簡稱：“找零案”和“贖表案”）的爭議問題是：A和甲、乙的行為是否構(gòu)成犯罪？如果構(gòu)成犯罪，成立何種罪名？根據(jù)我國《民法通則》和《刑法》的規(guī)定，這兩個案件的定性判斷可能存在不違法、不當?shù)美⒃p騙罪和侵占罪四種情形。下文將對不作為的詐騙罪的相關(guān)理論進行探討，并對這兩起案例的性質(zhì)作出判斷。

二、不作為犯的一般理論

從規(guī)范結(jié)構(gòu)的角度來分析，刑法中的行為一般包括作為和不作為兩種方式。①除作為和不作為以外，學(xué)界有人提出第三種行為方式：持有。持有是指對于某些法律所禁止的物品之間存在支配關(guān)系的狀態(tài)，在我國刑法中規(guī)定了某些以持有為行為方式的犯罪。參見陳興良：《陳興良刑法教科書之規(guī)范刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第69頁。有關(guān)持有的相關(guān)論述，還可參見陳正云：《持有行為——一種新型的犯罪行為態(tài)樣》，《法學(xué)》1993年第5期；唐世月、謝家友：《論持有型犯罪》，《法律科學(xué)》1995年第4期；韓軼：《論持有行為》，《人民檢察》1997年第7期；李立眾：《論“持有”的行為形式》，《法學(xué)評論》2000年第4期。作為，是指以積極的身體動作實施違反刑法禁止性規(guī)范的行為方式。不作為，是指行為人負有特定的作為義務(wù)，能夠?qū)嵭卸粚嵭械男袨榉绞健２蛔鳛榭梢苑譃榧冋蛔鳛楹筒患冋蛔鳛閮煞N類型。②關(guān)于不作為的類型，也可表述為真正不作為和不真正不作為，這種表述與純正不作為和不純正不作為本質(zhì)上并無區(qū)別。當刑法規(guī)定只能以不作為方式完成犯罪時（如我國刑法中的遺棄罪），這類犯罪中的實行行為就是純正的不作為。當某些犯罪既可以通過作為來實施，也可以通過不作為來實施時（如我國刑法中的故意殺人罪），以不作為方式完成犯罪的，就是不純正的不作為。刑法中許多通常以作為方式實現(xiàn)的犯罪，亦可以通過不作為的方式來完成。與不作為相對應(yīng)，不作為犯可以分為純正的不作為犯和不純正的不作為犯兩種。純正不作為犯是單純違反法律的誡命規(guī)范，即不為法律所要求之特定作為的犯罪形態(tài)。也就是說，純正不作為犯是法律規(guī)定行為人應(yīng)為特定作為，但行為人卻消極地不為該特定作為的犯罪類型。不純正不作為犯是指行為人以消極不作為的方式達到通常須以積極作為方式才能實現(xiàn)的犯罪構(gòu)成要件，即行為人基于其保證人地位而負有防止結(jié)果發(fā)生之義務(wù)，而行為人卻以與積極作為等價的消極不作為方式，導(dǎo)致了不法構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生。③參見林鈺雄：《新刑法總則》，臺北元照出版有限公司2011年版，第531-532頁。

大陸法系刑法理論的通說認為，純正不作為犯及其處罰是由刑法明文規(guī)定的，作為義務(wù)的內(nèi)容和主體基本上都是明確的，因而對其進行處罰不存在什么疑問。然而，對于刑法未作規(guī)定的不純正不作為犯的處罰，則是刑法理論中一個爭議很大的問題。處罰不純正不作為犯的根據(jù)來源于法益保護的思想，刑法既然未規(guī)定不純正不作為犯，對其進行處罰必然會面臨一些理論上的責(zé)難。一般認為，不純正不作為犯的處罰依據(jù)是行為人以不作為的方式實現(xiàn)了刑法中所規(guī)定的作為犯的構(gòu)成要件，因而“處罰不純正不作為犯與罪刑法定原則之間的緊張關(guān)系便成為不純正不作為犯理論最主要的爭點之一”。④陳榮飛：《罪刑法定視域中的不純正不作為犯——不純正不作為犯的規(guī)范結(jié)構(gòu)之維》，《社會科學(xué)家》2010年第5期。正如德國學(xué)者奧斯卡·克勞斯（Oskar Kruns）指出的，因為法的作為義務(wù)（保證義務(wù)）沒有規(guī)定在犯罪構(gòu)成要件中，對不純正不作為犯的處罰不是類推適用作為犯的構(gòu)成要件嗎？⑤參見[日]日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第77頁。這的確是任何主張?zhí)幜P不純正不作為犯的學(xué)者必須面對和解決的問題。從當前的刑法理論來看，解決不純正不作為犯的處罰與罪刑法定主義之間的沖突問題，主要有下述兩條路徑。

一條路徑是通過對刑法規(guī)范的整體考量和對刑罰規(guī)范的解構(gòu)，消解處罰不純正不作為犯與罪刑法定原則之間的緊張關(guān)系。這一路徑是以賓丁的規(guī)范及其違反說為理論基礎(chǔ)的。賓丁指出，規(guī)范是作為刑法前提的一種禁令，是“純粹的、無意的、特別是無意進行刑罰威懾的指令”。⑥[德]賓丁：《刑法手冊》1885年版，第164頁。轉(zhuǎn)引自馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)2008年版，第256頁。由此，賓丁認為：“規(guī)范是對行為的命令或禁止，而刑罰法規(guī)則是規(guī)定犯罪行為及刑罰后果的法律條文，所以，犯罪并不是因為違反了刑罰法規(guī)而受罰，而恰好是與刑罰法規(guī)前句中的規(guī)定相一致才受到處罰，即認為犯罪是符合刑罰法規(guī)而違反刑法規(guī)范的行為?！雹咄白ⅱ埽悩s飛文。因此，刑罰規(guī)范由“犯某罪”和“處何刑”兩部分組成，蘊含于其中的行為規(guī)范即是“不得實施某種犯罪”，否則將招致相應(yīng)的刑罰后果。在此意義上來說，任何刑罰規(guī)范都是禁止性規(guī)范?！肮试谛谭ㄒ?guī)范領(lǐng)域，無論是作為犯還是不作為犯、是純正不作為犯抑或不純正不作為犯，由于均系犯罪行為，故最終違反的都應(yīng)是禁止性規(guī)范，這是從邏輯上推導(dǎo)出來的必然結(jié)論?！雹嗤白ⅱ埽悩s飛文。日本的大谷實教授在分析殺人罪的規(guī)范性質(zhì)時指出：“真正不作為犯是違反命令規(guī)范的犯罪，不真正不作為犯，在違反‘不準殺人’之類的禁止規(guī)范的同時，也違反了‘防止殺人結(jié)果的出現(xiàn)’的命令規(guī)范，因而構(gòu)成犯罪?！雹醄日]大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第127頁。如此解釋刑罰規(guī)范，則處罰不真正不作為犯就具備了法理基礎(chǔ)。

另一條路徑是保證人地位之實質(zhì)化運動。不純正不作為犯之成立，須具備以下要件：不作為之存在、作為可能性、不作為與結(jié)果間之因果關(guān)系、保證人地位、故意與過失之存在。⑩參見陳子平：《刑法總論》，臺北元照出版有限公司2008年版，第153-155頁。其中，保證人地位是不純正不作為犯中的核心問題，也是理論和實踐中爭議最大的問題。對此作出合理解釋之后，只要其他要件具備了，不純正不作為犯的認定就比較容易了，對其進行處罰也會更加妥當?！霸谟刹蛔鳛閷崿F(xiàn)構(gòu)成要件的場合，是以沒有通過積極的行為回避構(gòu)成要件的實現(xiàn)（法益侵害的引起）作為處罰理由的”，?張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學(xué)出版社2007年版，第92頁。但問題是，如果將所有沒有實施避免危害結(jié)果發(fā)生之行為的人都加以處罰，無疑會極大地擴張刑法的規(guī)制范圍，侵害國民的行動自由?；谶@種考慮，大陸刑法理論提出了“保證人”的概念，用以解釋行為人所負之特定作為義務(wù)，并對刑法的規(guī)制范圍進行限縮?！氨ＷC人說，以稱具有特別作為義務(wù)者為保證人而得名”，?許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第620頁。所謂保證人是指，“對于犯罪結(jié)果之發(fā)生，法律上有防止之義務(wù)，能防止而不防止者，與因積極行為發(fā)生結(jié)果者同”。?林鈺雄：《新刑法總則》，臺北元照出版有限公司2011年版，第536頁。對保證人之特別義務(wù)的理解，理論上主要有形式的法義務(wù)說和實質(zhì)的法義務(wù)說兩種觀點。形式的法義務(wù)說和實質(zhì)的法義務(wù)說都存在一些明顯的缺陷，如前者將非刑法上的義務(wù)視為刑法上的義務(wù)不盡妥當，后者脫離規(guī)范的限制來解釋作為義務(wù)有違罪刑法定原則。在此情況下，只有將二者結(jié)合起來，采取二元的法義務(wù)說才比較妥當。在二元的法義務(wù)說中，形式的法義務(wù)通常包括法律明文規(guī)定的作為義務(wù)、職業(yè)或職務(wù)要求產(chǎn)生的作為義務(wù)、法律行為產(chǎn)生的作為義務(wù)三類；實質(zhì)的法義務(wù)應(yīng)從行為人與因果流程的關(guān)系中去尋求，必須是不作為者具體地、現(xiàn)實地掌握了對結(jié)果的因果流程，且行為人所支配的因果流程必然是以刑法所保護的合法權(quán)益遭受到損害引起某種危險狀態(tài)為內(nèi)容的。?參見劉璐：《論不真正不作為犯的作為義務(wù)來源》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2005年第3期。實質(zhì)的法義務(wù)概念強調(diào)不作為對法益侵害的發(fā)生與作為具有等價的作用力。也就是說，“不能將和結(jié)果之間具有因果關(guān)系的不作為都作為不作為犯的實行行為，只有和該作為犯的實行行為具有能夠同視程度的不作為，才是實行行為。實行行為不僅要在形式上符合構(gòu)成要件，而且在實質(zhì)上也必須是具有該構(gòu)成要件中所預(yù)定的法益侵害的現(xiàn)實危險的行為，因此，只有和作為犯的實行行為能夠同等看待程度的侵害法益的不行為，才能視為實行行為”。?同前注⑨，大谷實書，第131頁。主張不作為與作為在侵害法益方面具有同等作用力的觀點，稱為不作為犯理論中的“等價性說”?！暗葍r性”的判斷對形式的法義務(wù)說起到了必要的限制作用，促成了保證人地位的實質(zhì)化運動，從而實現(xiàn)保證人地位形式與實質(zhì)的統(tǒng)一。這種實質(zhì)化運動對于科學(xué)界定和合理處罰保證人是至關(guān)重要的：一方面，其克服了形式的法義務(wù)說失之空泛的缺陷，將具有保證人地位但對因果流程缺乏控制能力的人排除出懲罰范圍；另一方面，其彌補了實質(zhì)的法義務(wù)說標準模糊之不足，將控制因果流程但不具有防止結(jié)果發(fā)生義務(wù)的人亦排除出懲罰范圍。保證人地位的實質(zhì)化運動，兼采形式與實質(zhì)的法義務(wù)說之合理成分，并通過二者相互限制以達到消解各自缺陷之效果，為不純正不作為犯的處罰提供了堅實的基礎(chǔ)。因此，“蓋自法典規(guī)定之形式以觀，實無據(jù)以處罰不純正不作為犯之憑據(jù)，無論系因果關(guān)系說、違法性說或構(gòu)成要件說，目的皆在于突破法規(guī)之形式，以揭示不純正不作為犯實質(zhì)的可罰依據(jù)。尤其構(gòu)成要件說之主要內(nèi)涵，更在于突破形式構(gòu)成要件合致性之概念，以實質(zhì)之構(gòu)成要件合致性解釋不純正不作為犯之可罰性”。?同前注?，徐玉秀書，第618頁。

三、不作為詐騙罪的成立基礎(chǔ)

理論上對不純正不作為犯的處罰有兩種解釋路徑，但就處罰本身而言基本達成共識，刑事審判中也一直保留著處罰不純正不作為犯的做法。那么，具體到詐騙罪，不作為能否構(gòu)成該罪呢？需要指出的是，本文“所謂不作為能否成立欺騙，不是指詐騙罪本身能否由不作為構(gòu)成，而是指詐騙罪中的欺騙行為能否表現(xiàn)為不作為”。?張明楷：《論詐騙罪的行為》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2005年第5期。對此，德國刑法理論上曾經(jīng)存在“全面否定說”、“部分否定說”和“肯定說”三種主張?！叭娣穸ㄕf”一般否認欺騙行為可以表現(xiàn)為不作為；“部分否定說”只承認特定的部分不作為可以成立欺騙；“肯定說”認為詐騙罪中的欺騙行為完全可能由不作為構(gòu)成。目前，德國刑法理論的通說與判例都采取“肯定說”，日本刑法理論也承認不作為的欺騙。?參見前注⑨，大谷實書，第237頁；[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第150頁；[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第294頁。日本判例的立場是，當行為人具有告知事實的法律上的義務(wù)時，單純對事實的沉默也成立欺騙。?參見前注?，張明楷文。如日本學(xué)者西田典之指出，所謂不作為詐騙，是指明知對方已陷入錯誤卻仍不告知真實情況。這就要求必須存在法律上的告知義務(wù)。如在訂立生命保險合同時沒有告知既往病史這一案例那樣，除了有法定告知義務(wù)的情況（依日本商法第678條）以外，判例對于準禁治產(chǎn)者隱瞞自己的這一特殊情況而借款、行為人隱瞞已經(jīng)設(shè)立了抵押這一事實而銷售不動產(chǎn)等場合，也基于誠實信用的原則，廣泛認定存在告知義務(wù)。?同前注?，西田典之書，第150-151頁。我國臺灣地區(qū)的“刑法”通說亦承認不作為的詐騙罪：“行為人施用詐術(shù)除了積極的作為之外，通說上均認為消極的不作為，亦可能施詐?！?林山田：《刑法各罪論》（上冊），臺大法律學(xué)院圖書部2004年版，第448頁。我國臺灣地區(qū)刑法理論將詐騙稱謂“詐術(shù)”?！八^‘詐術(shù)’，即用欺罔之手段，積極地施用重重方法以行詐者，固為詐術(shù)；而凡欺人使陷入錯誤，或利用他人之錯誤，即使不作為，亦包含于所謂詐術(shù)中。”?黃仲夫：《刑法精義》（修訂二十七版），臺北元照出版有限公司，2011年版，第746頁。我國臺灣地區(qū)的實務(wù)中也存在處罰不作為詐騙罪的“判例”，例如在不動產(chǎn)買賣等重大交易中，“多認為賣方或仲介負有對屋況及重要事項之據(jù)實相告義務(wù)，若有隱瞞，則可成立不作為詐欺”。?盧映潔：《刑法分則新論》，臺北新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，第658頁。

我國《刑法》第266條規(guī)定：“詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！痹摋l采用簡單罪狀的立法模式，對詐騙罪的實行行為未作明確規(guī)定。實踐中，詐騙犯罪通常是以作為的方式實施的，那么，其實行行為是否也包括不作為呢？換言之，不作為能否成為詐騙罪中的欺騙行為呢？對此，“我國大陸過去對不作為詐騙討論不多，因為詐騙罪的構(gòu)成要件本身就存在簡單化的傾向”。?陳興良、陳子平：《兩岸刑法案例比較研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第273頁。張明楷教授認為，詐騙罪中的欺騙行為可以由不作為構(gòu)成。他指出：“從欺騙行為的實質(zhì)考察，如果相對方知道真相將不處分財產(chǎn)，而行為人具有告知義務(wù)卻不告知，使相對方不能知道真相時，當然屬于欺騙行為。從現(xiàn)實上考察，不告知真相的不作為，的確能夠使他人陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤。”?同前注?，張明楷書。筆者亦認為我國刑法中詐騙罪的實行行為可以表現(xiàn)為不作為，理由主要有下述兩點。

第一，從刑法理論上看，不作為的詐騙罪符合不純正不作為犯的法理要求。

使用不純正不作為犯理論來解釋不作為的詐騙罪需要具備一個前提條件，即假定我國刑法中的詐騙罪是作為犯。這是不存在問題的。我國刑法并未規(guī)定詐騙罪是不作為犯，實踐中大部分詐騙罪也是以作為的方式來實施的。在此意義上來說，不作為的詐騙罪是不純正的不作為犯。日本學(xué)者也認為，欺騙他人的行為（詐騙行為），可以不作為方式來實施，這屬于不純正不作為犯。?同前注?，山口厚書，第294頁?！度毡拘谭ǖ洹返?46條的規(guī)定是：“欺騙他人使之交付財物的，處十年以下懲役。”?《日本刑法典》（第2版），張明楷譯，法律出版社2006年版，第91頁?？梢?，日本刑法對詐騙罪的設(shè)定也是采用了簡單罪狀的立法模式，這與我們刑法的規(guī)定是基本相同的。因此，日本學(xué)者的觀點同樣可以適用于我國刑法中的詐騙罪，即不作為的詐騙罪屬于不純正不作為犯。既然如此，對于不作為詐騙罪的理解，同樣可以遵從前文關(guān)于不純正不作為犯的兩條解釋路徑展開。一方面，從整體上來理解詐騙罪的刑罰規(guī)范時，其蘊含的前刑法誡命是“不得詐騙他人財物”的禁止性規(guī)范，以保護公私財產(chǎn)免受詐騙行為的侵害。同時，刑法并沒有對詐騙行為的方式進行限制，在此情況下，無論采用何種欺騙方式，只要能使被害人產(chǎn)生錯誤認識或者維持原來的錯誤認識，從而作出財產(chǎn)處分行為并因此遭受財產(chǎn)損失的，都是對“不得詐騙他人財物”之禁止性規(guī)范的違反，因而可能構(gòu)成詐騙罪。另一方面，當行為人負有向被害人告知真相的義務(wù)以避免行為人陷入或者維持錯誤認識而作出不利于自己的財產(chǎn)處分行為，而且被害人對真相的認識主要依賴于行為人時，行為人隱瞞真相的行為不僅違反了相關(guān)的作為義務(wù)，也在實質(zhì)上控制了法益侵害的因果流程。這時隱瞞真相的不作為與虛構(gòu)事實的作為通常就具備了同等的法益侵害性，可以構(gòu)成不作為的詐騙罪。

第二，從刑法規(guī)范來看，不作為的詐騙罪符合我國刑法關(guān)于詐騙罪的規(guī)定。

我國刑法對詐騙罪的規(guī)定采取的是簡單罪狀的立法形式，刑法學(xué)界對詐騙罪的一般理解是：“詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的欺騙方法，使受害人陷入錯誤認識并‘自愿’處分財產(chǎn)，從而騙取數(shù)額較大以上的公私財物的行為。”?王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》（第四版），中國方正出版社2010年版，第1107頁。由此可見，詐騙罪的實行行為包括虛構(gòu)事實和隱瞞真相兩種方式，虛構(gòu)事實是指行為人捏造客觀上并不存在的事實或者夸大事實情況的行為，這顯然是一種作為；“隱瞞真相，則是指掩蓋客觀存在的事實，使人產(chǎn)生錯覺?！[瞞真相既可以是作為的形式，也可以是不作為的形式”。?同上注，王作富主編書，第1113-1114頁。雖然隱瞞真相包括作為和不作為兩種方式，但從規(guī)范的角度來評價，隱瞞真相是指行為人負有告知真相的義務(wù)卻故意不予告知的行為，這顯然是一種不作為。不作為同作為一樣，是犯罪的兩種基本行為方式，除親身犯等少數(shù)特殊類型的犯罪外，一般的作為犯都可以由不作為來完成。我國刑法沒有將詐騙罪限定為作為犯，因而否認不作為方式成立詐騙罪沒有規(guī)范根據(jù)。此外，有些詐騙犯罪多數(shù)情況下都是采用不作為的方式實施的，其法益侵害性與作為方式實施的詐騙犯罪沒有本質(zhì)差異，有必要加以懲罰。例如，我國《保險法》第16條規(guī)定：“訂立保險合同，保險人就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當如實告知?！痹诒ｋU合同的訂立過程中，如果投保人故意隱瞞應(yīng)當告知保險人的事實（例如被保險人的年齡、健康狀況等情形），在發(fā)生保險事故后提出索賠的，完全可以構(gòu)成保險詐騙罪。在普通的商業(yè)活動中，行為人負有告知對方真相的義務(wù)卻不予告知的，也可能構(gòu)成詐騙罪。例如，“對于作為買賣對象的不動產(chǎn)，如果已經(jīng)設(shè)定、登記了抵押權(quán)，就有告知義務(wù)”。?同前注?，山口厚書，第295頁。倘若行為人隱瞞此真相，造成對方財產(chǎn)損失的，也可構(gòu)成詐騙罪。

通過上述分析可以看出，不作為的詐騙罪在理論上能夠成立，在規(guī)范上與刑法條文也沒有沖突，應(yīng)予肯定。但為了防止詐騙罪處罰范圍的過分擴張，不作為詐騙罪的認定必須從嚴把握，對其成立條件在理論應(yīng)作出妥當解釋。

四、不作為詐騙罪的行為構(gòu)造

不純正不作為犯之成立，須具備以下要件：不作為之存在、作為可能性、不作為與結(jié)果間之因果關(guān)系、保證人地位、故意與過失之存在。?參見陳子平：《刑法總論》，臺北元照出版有限公司2008年版，第153-155頁。其中的核心問題是保證人地位，這亦是司法實踐中較難認定的問題，其他要件則比較容易判斷。由于篇幅所限，本文無法對不作為詐騙罪的全部問題展開論述，僅就其中的保證人地位加以探討。在實質(zhì)化運動的背景下，對保證人地位的判斷應(yīng)從形式和實質(zhì)兩個側(cè)面進行，形式側(cè)面是指行為人負有的特定作為義務(wù)，實質(zhì)側(cè)面是指不作為與作為具有同等的法益侵害性。

（一）形式側(cè)面：作為義務(wù)

關(guān)于刑法中作為義務(wù)的來源，理論上存在爭議，“根據(jù)我國刑法總論的理論以及民法原理，不作為的欺騙的作為義務(wù)來源，主要有法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或職業(yè)要求的義務(wù)、基于合同產(chǎn)生的義務(wù)、基于先前行為產(chǎn)生的義務(wù)以及基于誠實信用原則產(chǎn)生的義務(wù)”。?張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第76-77頁。這些作為義務(wù)一般可以適用于大多數(shù)作為犯，但具體到詐騙罪相關(guān)義務(wù)來源是否妥當，還需具體分析。

就詐騙罪而言，筆者認為，法律、職務(wù)或職業(yè)、合同形成的告知義務(wù)比較明確且具有不同程度的強制性，作為詐騙罪的作為義務(wù)爭議不大。但誠實信用原則和先前行為產(chǎn)生的義務(wù)能否作為詐騙罪的作為義務(wù)則比較復(fù)雜，需要結(jié)合案情慎重判斷。這是因為不作為的詐騙罪與其他不作為犯罪有一個重要區(qū)別：其他犯罪法益侵害的因果流程由行為人或其他外力控制，被害人通常處于難以有效維護自身法益的不利境地；而詐騙罪的因果流程在客觀上由被害人控制——被害人基于錯誤認識而“自愿”處分自己的財產(chǎn)。相應(yīng)地，與其他犯罪相比，這必然會對詐騙罪中的作為義務(wù)提出更高的要求。特別是當被害人因自身原因而陷入錯誤認識時，行為人根本就沒有實施危害行為，只是消極地接受一種意外收獲，這種不作為的責(zé)難性是非常低的。而且，根據(jù)風(fēng)險分擔(dān)的法理要求，對于法益侵害之避免，在許多情況下被害人和行為人均負有一定的義務(wù)。在某些時候，根據(jù)交易習(xí)慣或一般社會觀念，被害人比行為人需要承擔(dān)更重的義務(wù)。例如，盡管誠實信用是民法的基本原則，但在經(jīng)濟交往中交易雙方都應(yīng)盡到合理保護自己財產(chǎn)的注意義務(wù)，不能將這種義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給對方，否則便加重了對方的負擔(dān)，因而有失公平。當被害人存在重大過失而受益人又未實施違法行為時，要求受益人對被害人因自己的過錯而遭受的財產(chǎn)損失承擔(dān)刑事責(zé)任，顯然是不妥當?shù)?。因此，詐騙罪中的作為義務(wù)一般應(yīng)具備規(guī)范意義并能產(chǎn)生強制性要求。誠實信用原則的要求能否成為詐騙罪作為義務(wù)的來源，需要結(jié)合行為人的特定身份和行為表現(xiàn)來具體判斷。一方面，根據(jù)交易的性質(zhì)和雙方的特征，行為人的告知義務(wù)程度越高，這種義務(wù)上升為刑法義務(wù)的理由越充分；反之亦然。例如，傳統(tǒng)習(xí)慣認為古董行業(yè)不存在詐騙，因為古董行業(yè)的風(fēng)險很大，存在嚴重的信息不對稱，參與人對此應(yīng)有充分的心理準備，即使存在認識錯誤也只能自己承擔(dān)后果。?參見前注?，陳興良、陳子平書，第274頁。基于誠實信用原則而要求古董交易者也要盡到告知義務(wù)并將其上升為刑法義務(wù)，是不合理的。另一方面，行為人若實施了輔助行為以強化被害人錯誤認識的，就會提高商業(yè)習(xí)慣上升為刑法義務(wù)的可能性。此外，源于誠實信用原則的作為義務(wù)的判斷還與一國的社會誠信狀況相關(guān)?！坝行﹪业纳鐣\信程度比較高，相應(yīng)的告知義務(wù)也會比較嚴格；我國的社會誠信程度相對較低，所以目前要求如此高的告知義務(wù)還不太可能?！?同前注?，陳興良、陳子平書，第275頁。西田典之教授主張，對基于誠實信用原則產(chǎn)生之告知義務(wù)的認定，應(yīng)持謹慎態(tài)度。他指出：“在這種情況下（指基于誠實信用原則而認定存在告知義務(wù)——引者注），應(yīng)該考察該實施是否是有關(guān)個別交易的重要事實，還應(yīng)在考慮到對方的知識水平、經(jīng)驗、調(diào)查能力等諸多事項之后再來判斷是否存在告知義務(wù)。與個別履約意思、履約能力不同，就一般的營業(yè)狀況、信用狀況則不應(yīng)存在告知義務(wù)?！?同前注?，西田典之書，第150-151頁。就先前行為而言，當被害人處分財產(chǎn)的錯誤認識完全或者主要是由于先前行為引起的時候，行為人才負有告知真相的義務(wù)。除了先前行為，如果其他因素對被害人的錯誤認識也產(chǎn)生了重要作用的，則不宜認為行為人負有刑法上的告知義務(wù)。例如，行為人為了炫耀而吹噓自己的房屋很值錢，被害人向業(yè)內(nèi)人士打聽也被告知房屋價值很高，于是被害人以遠遠高于房屋價值的價格購買房屋。行為人未告知真相而高價出售的，不宜認為構(gòu)成詐騙罪。這是因為，“至于一般的經(jīng)營狀況、信用狀況，毋寧說，屬于交易對方應(yīng)自行調(diào)查的事項，沒有必要認為，連這種情況也存在告知義務(wù)”。?同前注?，山口厚書，第295頁。

基于上面的分析，筆者對以下幾種形式的作為義務(wù)舉例說明。（1）法律上的義務(wù)。例如，根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第19條的規(guī)定，經(jīng)營者負有向消費者提供有關(guān)商品或服務(wù)真實信息的義務(wù)。（2）職務(wù)或職業(yè)上的義務(wù)?！袄纾櫩鸵詾閿[在柜臺上的一部無法使用的手提電腦是合格產(chǎn)品，便要求購買。此時售貨員具有告知義務(wù)。如果不說明真相，將該手提電腦以合格產(chǎn)品的價格出售給顧客的，成立不作為的欺騙。”?同前注?，張明楷文。（3）合同上的義務(wù)。例如，作者與出版社簽定出版合同，出版社實際出版了2萬冊書，但只按照1萬冊的印數(shù)向作者支付稿酬，屬于不作為的詐騙。（4）先前行為產(chǎn)生的義務(wù)。甲因愛慕虛榮而向朋友乙吹噓自己仿造的瓷器是明代古物，后乙提出以高價購買，甲表示同意并按高價出售。甲本無詐騙的目的，但其吹噓行為致使乙陷入錯誤認識，而且因此高價購買，且此時甲負有告知真相的義務(wù)，否則成立不作為的詐騙罪。（5）誠實信用原則產(chǎn)生的義務(wù)。例如，“出賣不動產(chǎn)，隱秘不動產(chǎn)上抵押權(quán)設(shè)定之事實者，其事實之不告知，違反于交易上誠實信用之原則，相當要違反法律上告知義務(wù)之欺罔。不動產(chǎn)上抵押權(quán)之設(shè)定，若閱覽土地登記薄可查明，買受人縱疏忽于此項調(diào)查，亦不礙于詐欺騙之成立”。?吳正順：《訴訟欺詐之詐術(shù)問題》，載刁榮華主編：《刑事判決評釋》，漢林出版社1983年版，第215頁。轉(zhuǎn)引自前注?，張明楷書，第78頁。

在“找零案”中，關(guān)于A行為性質(zhì)的界定，日本和我國臺灣地區(qū)的刑法理論存在很大分歧。?參見前注?，張明楷文。筆者認為，賣方負有數(shù)清貨款和準確找零的義務(wù)，此義務(wù)不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁給A?！白鳛榱x務(wù)應(yīng)該嚴格認定，如果不是因為自己的因素而制造了風(fēng)險，則不承擔(dān)責(zé)任，而顧客不告知多余款項的行為沒有制造任何風(fēng)險；義務(wù)的分配必須合理，店員負有數(shù)清款項的義務(wù)，但顧客沒有促使店員數(shù)清款項的義務(wù)?！?蔡律師：《刑法分則》，臺北高點文化事業(yè)有限公司2001年版，第362頁。轉(zhuǎn)引自前注?，張明楷文。A沒有實施任何違法行為，賣方因為沒有盡到自己的注意義務(wù)而遭受財產(chǎn)損失，不能歸責(zé)于A。即使A的獲利不具有合法性，也應(yīng)該訴諸于民法上的不當?shù)美畟枰越鉀Q，而不能認為其構(gòu)成詐騙罪。

（二）實質(zhì)側(cè)面：等價性判斷

由于形式的法義務(wù)說不能圓滿地解釋不純正不作為犯的處罰問題，現(xiàn)在的觀點是在其中納入實質(zhì)性的判斷而采二元的法義務(wù)說，即要求不作為與作為對法益侵害的發(fā)生具有同等的作用力。這是因為，不純正不作為犯之根本問題，乃對于特定侵害法益之結(jié)果消極地未予防止，是否以及在何種前提下，與以積極作為導(dǎo)致該等結(jié)果發(fā)生之情形，應(yīng)受相同之評價，從而對未為防止結(jié)果發(fā)生之不作為人，視為積極之作為人加以處罰。根據(jù)德國現(xiàn)行刑法第13條的規(guī)定，不純正不作為犯成立與否，原則上應(yīng)視不作為之人，是否與一定犯罪結(jié)果之發(fā)生，居于保證人之地位，而有保證該一定結(jié)果不發(fā)生之義務(wù)而定保證人地位即成為決定不作為一定構(gòu)成要件結(jié)果之發(fā)生，與作為具有相同之作用力之等價要素，而為不純正不作為犯同具可罰性之前提條件。?參見前注?，許玉秀書，第620-621頁。

等價性判斷對于不作為詐騙罪的界定同樣具有重要意義。根據(jù)等價性理論，行為人隱瞞真相的不作為必須與虛構(gòu)事實具有等價的作用力，即使被害人陷入錯誤認識或維持錯誤認識，因此處分財產(chǎn)并遭受財產(chǎn)損失，只有當被害人對真相的認識在客觀上依賴于行為人履行告知義務(wù)時，才能說明行為人隱瞞真相的不作為在客觀上控制了法益侵害的因果流程，與虛構(gòu)事實的作為之間具有了等價性。因此，在某些情況下，盡管行為人負有特定的告知義務(wù)，但根據(jù)法律或慣例等要求，被害人負有不依賴于行為人的告知而自行查明真相的義務(wù)時，行為人未履行告知義務(wù)的，不宜認定構(gòu)成詐騙罪。例如，根據(jù)古董市場的交易慣例，交易各方需具備鑒定文物屬性的專業(yè)知識，應(yīng)對文物的屬性自行鑒定。當買方錯誤地認為某近代文物是古代文物而出高價購買時，盡管賣方負有普通契約所產(chǎn)生的告知義務(wù)，但根據(jù)古董市場的特殊交易慣例——自行鑒定文物屬性，買方對文物屬性的認識不是依賴于賣方的告知行為，因而賣方隱瞞真相的不作為并未掌控法益侵害的因果流程，與虛構(gòu)事實不具有等價性，不構(gòu)成不作為的詐騙罪?；谕瑯永碛?，如果賣方錯誤地認為古代的文物是近代的文物，而買方認識到了文物是古代的，并基于賣方的錯誤認識低價買進該文物的，也不應(yīng)認為買方隱瞞真相的不作為構(gòu)成詐騙罪。

對于不作為的欺詐之等價性的判斷，需要注意的問題是，詐騙罪的因果流程與其他犯罪不同：其他犯罪的因果流程由行為人或其他外力控制，而詐騙罪的因果流程在客觀上由被害人自己控制。因此，當行為人負有告知真相的義務(wù)卻加以隱瞞時，被害人就無法認識事實真相，此時無須再附加其他條件，被害人就會因錯誤認識而處分財產(chǎn)。也就是說，對于法益侵害的發(fā)生來說，關(guān)鍵問題是被害人陷入或維持錯誤認識的心理狀態(tài)，至于這種錯誤認識是行為人積極地虛構(gòu)事實還是消極地隱瞞真相引起的并不重要。這意味著，當行為人的告知義務(wù)上升為刑法義務(wù)不存在爭議時，只要行為人違反了該義務(wù)，就已經(jīng)制造了不被法所允許的風(fēng)險，開啟了法益侵害的因果流程，與作為具有了等價性。當該告知義務(wù)能否上升為刑法義務(wù)存在爭議時，則需要結(jié)合行為人的具體行為表現(xiàn)進行判斷。這是由詐騙罪特殊的行為構(gòu)造決定的。

不作為詐騙罪的行為構(gòu)造有不作為使他人陷入錯誤認識和維持（強化）錯誤認識兩種情形，兩種情形下等價性的判斷有所不同。

第一，不作為使他人陷入錯誤認識。根據(jù)形式的法義務(wù)來源，當行為人負有告知真相義務(wù)，而且被害人對真相的認識依賴于行為人的告知時，如果行為人隱瞞不告，被害人就無法獲知真相，必然會陷入錯誤認識而處分財產(chǎn)；如果行為人告知真相，被害人就不會陷入錯誤認識，也就不會處分財產(chǎn)。這種隱瞞真相的不作為與虛構(gòu)事實的作為在作用力上并無二致。例如，上文所說的投保人隱瞞年齡、病史和準禁治產(chǎn)者隱瞞這一特殊情況的，即是如此。

第二，不作為使他人維持（強化）錯誤認識。這種類型的不作為需要分三種情況區(qū)別對待。（1）當被害人因行為人以外的原因陷入錯誤認識，且行為人負有形式的告知義務(wù)時，如果行為人履行告知義務(wù)，被害人就會認識真相，不再維持錯誤認識和處分財產(chǎn)；如果行為人不履行告知義務(wù)，被害人就會維持錯誤認識并處分財產(chǎn)。這種隱瞞真相的不作為與虛構(gòu)事實的作為具有同等的作用力，可以構(gòu)成不作為的詐騙罪，上文所舉的職務(wù)上的告知義務(wù)的例子即是如此。（2）當被害人因行為人以外的原因陷入錯誤認識，行為人不負有形式的告知義務(wù)時，如果行為人沒有實施其他可能對被害人的錯誤認識產(chǎn)生影響的行為，僅僅是消極地接受財產(chǎn)的，不構(gòu)成不作為的詐騙罪，“找零案”即是如此。（3）當被害人因行為人以外的原因陷入錯誤認識，行為人的告知義務(wù)是否具有刑法意義尚存在爭議時，如果行為人實施了其他可能對被害人的錯誤認識產(chǎn)生維持或強化作用的行為時，將會對此告知義務(wù)性質(zhì)的認定產(chǎn)生影響。這還可以具體分為三種情況。其一，如果被害人的錯誤認識將無可挽回地繼續(xù)下去，行為人實施了非虛構(gòu)事實的輔助行為，維持了被害人的錯誤認識，加快了被害人處分財產(chǎn)的進度，一般不成立詐騙罪。因為行為人的輔助行為對于因果流程的發(fā)展不起作用或者作用甚微，不具有等價性。其二，如果被害人的錯誤認識尚未定型，還可能會采取其他舉措來確認事實真相時，行為人實施了非虛構(gòu)事實的輔助行為，強化了被害人的錯誤認識，導(dǎo)致被害人處分財產(chǎn)的，可以成立不作為的詐騙罪。因為行為人的輔助行為對因果流程的發(fā)展已經(jīng)產(chǎn)生了實質(zhì)的影響甚至起到?jīng)Q定作用，在被害人已經(jīng)陷入錯誤認識的情況下，與虛構(gòu)事實的作為具有等價的作用力。這反過來對告知義務(wù)的判斷又會產(chǎn)生作用，促使其具有刑法上的意義。其三，在上面這種情形下，如果行為人實施了虛構(gòu)事實的行為，致使被害人維持或強化錯誤認識的，則屬于不作為和作為的結(jié)合體，構(gòu)成詐騙罪沒有疑問。

在“贖表案”中，工作人員因自己的原因?qū)κ直懋a(chǎn)生了錯誤認識，甲根據(jù)誠實信用原則具有告知義務(wù)，但此義務(wù)能否成為詐騙罪的作為義務(wù)尚有爭議。此時，甲、乙實施的輔助行為使問題變得更加復(fù)雜，對告知義務(wù)性質(zhì)的判斷產(chǎn)生了影響。如果工作人員的錯誤認識已經(jīng)定型，不再準備通過其他舉措來最終確認手表的歸屬時，乙說的話對工作人員處分手表的行為不會產(chǎn)生實質(zhì)影響，因而不具有等價性，不成立詐騙罪。如果工作人員的錯誤認識尚未定型，還準備通過其他舉措——核對典當合同、向甲詢問、請其他工作人員協(xié)助確認等來最終確認手表歸屬的，乙說的話客觀上強化了工作人員的錯誤認識，工作人員因此不再確認而直接交付手表的，可以構(gòu)成不作為的詐騙罪。甲認可了乙的行為并隱瞞真相，基于誠實信用原則產(chǎn)生的告知義務(wù)在此情況下具備了刑法意義，甲與乙構(gòu)成詐騙罪的共犯。