論同一主體的基本權(quán)利沖突*

鄭 毅

（中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

西雙版納傣族大多信仰南傳上座部佛教。長期以來始終嚴(yán)格遵照佛陀的修習(xí)言教之風(fēng)，強調(diào)到寺院中接受正統(tǒng)的啟迪以求得般若，因此其教義規(guī)定男子必須入寺為僧接受教化。①伍瓊?cè)A：《貝葉文化與傣族社會生活》，載云南大學(xué)貝葉文化研究中心編：《貝葉文化論集》，云南大學(xué)出版社2004年版，第170頁。在實踐中，傣族南童7歲左右便被送入寺中剃度修行，學(xué)習(xí)經(jīng)典教義以及包括語言文字在內(nèi)的傣族傳統(tǒng)文化。沒出過家的男人會被稱為未曾受過教化的“巖黑”，終身受人歧視。然而，隨著義務(wù)教育制度的確立，傳統(tǒng)的佛寺教育和義務(wù)教育間產(chǎn)生了緊張關(guān)系。②鄭毅、熊文釗：《權(quán)利沖突的特殊模式及其解決》，《民族教育研究》2013年第1期。以憲法的視角審視，我們發(fā)現(xiàn)受教育權(quán)、宗教信仰自由權(quán)、少數(shù)民族語言文字權(quán)和風(fēng)俗習(xí)慣權(quán)等一系列基本權(quán)利在傣族男童身上的同時共存并互相博弈的狀態(tài)。筆者認(rèn)為，其背后蘊藏的是學(xué)界之前極少關(guān)注到的一種理論模式——同一主體的基本權(quán)利沖突。

一、傳統(tǒng)視角下基本權(quán)利沖突的不周延性

無論是權(quán)利沖突還是基本權(quán)利沖突，以不同主體間的沖突最為典型，但這并不意味著基本權(quán)利的沖突一定是以主體二元性為基礎(chǔ)的?；緳?quán)利的邊界主要存在于其他基本權(quán)利和對應(yīng)的義務(wù)兩個維度中，易言之，其他基本權(quán)利和對應(yīng)義務(wù)都可以促成基本權(quán)利行使方式的轉(zhuǎn)化、限制乃至剝奪。因此，倘若我們對上述看似錯綜復(fù)雜的基本權(quán)利與對應(yīng)義務(wù)之間的關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)的邏輯梳理，即可得出基本權(quán)利所置身的具體理論環(huán)境。由于多人間的權(quán)利/義務(wù)沖突模式（包括“權(quán)利—義務(wù)”、“權(quán)利—權(quán)利”以及“義務(wù)—義務(wù)”）均是以二元主體為基礎(chǔ)發(fā)展而來的，因此筆者設(shè)定自然人A和自然人B作為兩個基本權(quán)利沖突的主體，則A和B之間的基本權(quán)利/憲法義務(wù)沖突模式如下圖1所示。

圖1 A和B之間的基本權(quán)利/憲法義務(wù)沖突模式

在圖1中，A的權(quán)利同A的義務(wù)的沖突與A的義務(wù)同A的權(quán)利的沖突實際上是一種情形，本質(zhì)競合；A的權(quán)利同B的義務(wù)的沖突與A的義務(wù)同B的權(quán)利的沖突均為相異主體間權(quán)利和義務(wù)的沖突，仍為本質(zhì)競合。因此，在理論上，二元主體下的權(quán)利/義務(wù)沖突模式實際上包含六種情形。

情形①：A的基本權(quán)利同他自己的另一基本權(quán)利相沖突，即所謂的同一主體的基本權(quán)利沖突?，F(xiàn)實中此類情形較為少見，最典型如本文開篇探討的傣族男童的受教育權(quán)同宗教信仰自由權(quán)之間的沖突：倘若行使受教育權(quán)而入讀公立小學(xué)，則其南傳上座部佛教的宗教信仰勢權(quán)利必會被削弱；倘若行使宗教信仰自由權(quán)而選擇出家并接受傳統(tǒng)的佛寺教育，那么將會影響在公立小學(xué)受教育權(quán)的行使。

情形②：A的基本權(quán)利同B的基本權(quán)利相沖突，是傳統(tǒng)視角下基本權(quán)利沖突的主要關(guān)注面向。典型事例如1973年美國聯(lián)邦最高法院針對“羅訴韋德”案[Roe v.Wade,410 U.S.113（1973）]作出反對德州以立法禁止墮胎的判決后，全美展開的關(guān)于“胎兒生命權(quán)和孕婦隱私權(quán)沖突”的大討論，甚至還出現(xiàn)了“選擇派”（pro-choice）和“生命派”(pro-life)兩大陣營。③參見任東來等：《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》，中國法制出版社2013年版，第284頁。

情形③：A自己的基本權(quán)利和自己的義務(wù)相沖突。美國最高法院判例史上著名的“韋爾什訴合眾國案”[380 U.S.163（1965）]爭議的核心也就在于原告埃利奧特·韋爾什的宗教信仰自由同其服兵役的義務(wù)之間的沖突應(yīng)如何調(diào)和。④[美]斯坦利·I·庫特勒：《最高法院與憲法——美國憲法史上重要判例選讀》，朱曾汶、林錚譯，商務(wù)印書館2006年版，第495頁。在我國，憲法第43條賦予了我國公民休息權(quán)，但是憲法第49條又規(guī)定了成年子女對父母的贍養(yǎng)扶助義務(wù)，因此當(dāng)A的休息權(quán)無法切實實現(xiàn)時，就勢必影響其對第49條所規(guī)定的對父母贍養(yǎng)扶助義務(wù)的履行。2013年正式實施的《老年人權(quán)益保障法》之所以在社會上引發(fā)熱議，一個重要原因就是許多子女因工作繁忙無暇“常回家看看”所導(dǎo)致的被動違法問題。⑤鄭毅：《?；丶铱纯凑饺敕ā緳?quán)利的體系化保障及其軟法性實現(xiàn)》，載胡錦光主編：《2013年中國十大憲法事例評析》，法律出版社2015年版，第199-200頁。

情形④：A的權(quán)利和B的義務(wù)相沖突。如，學(xué)齡兒童的受教育權(quán)在我國的一個重要面向是接受九年義務(wù)教育的權(quán)利，而其父母在履行憲法第49條第2款所設(shè)定的“教育未成年子女”的義務(wù)的過程中，可能侵害到子女接受九年義務(wù)教育的權(quán)利。曾經(jīng)名噪一時的“孟母堂事件”就是典型例證。

情形⑤：是同一主體的義務(wù)沖突。前文提到，憲法第49條第2款規(guī)定父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)?？梢栽O(shè)想，當(dāng)夫婦的子女尚未成年，需要他們履行撫養(yǎng)義務(wù)，而夫婦的父母又需要他們履行贍養(yǎng)扶助義務(wù)的時候，就可能在時間、空間等維度產(chǎn)生兩種義務(wù)的沖突。⑥當(dāng)前頗受關(guān)注的中國式“421家庭”的社會問題就是這種義務(wù)沖突的典型寫照。這是指現(xiàn)在的獨生子女夫妻需要在養(yǎng)育一個孩子的同時贍養(yǎng)四位老人，負(fù)擔(dān)之重可想而知。雖然這種情況下的“義務(wù)”并不一定產(chǎn)生法律上否定性評價的結(jié)果，但是其表現(xiàn)形式已經(jīng)為一元主體的不同義務(wù)沖突提供了注腳。

情形⑥：A的義務(wù)同B的義務(wù)相沖突。這種情況頗為普遍，因為從理論上來說，對權(quán)利的限制都可以從另一個角度視為對義務(wù)的履行。如傣族男童的教育問題中，傣族男童接受義務(wù)教育的義務(wù)和其家長傳承教義的宗教義務(wù)之間就產(chǎn)生了沖突。當(dāng)然，這種義務(wù)沖突發(fā)生的層面往往是不同的。

總之，在基本權(quán)利沖突的論域中，不僅有二元甚至多元主體的基本權(quán)利沖突問題，也同樣存在著同一主體不同的基本權(quán)利之間彼此沖突的問題。傳統(tǒng)理論雖然并未明確否認(rèn)后一種情形的存在，但關(guān)注焦點卻一直集中于前一種情形。理論研究的不周延，勢必會削弱其指導(dǎo)實踐的價值。

二、何謂同一主體的基本權(quán)利沖突

進(jìn)一步的追問是：究竟何謂同一主體的基本權(quán)利沖突？筆者認(rèn)為，這是指同一權(quán)利主體同時享有的兩個或兩個以上的基本權(quán)利在實現(xiàn)過程中產(chǎn)生積極沖突的現(xiàn)象及其解決模式，其特征主要有四個方面。

首先，主體的同一性?！皯椃?quán)利之間的沖突不是張三與李四的沖突，不是具體的甲和乙之間的‘言論自由與人格尊嚴(yán)的沖突’，不是某個人或某群人‘游行示威自由的行使導(dǎo)致交通堵塞影響他人行動自由’，而是我們每一個人與自己的沖突?！雹唏R嶺：《憲法權(quán)利解讀》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第69-70頁。同一主體的基本權(quán)利沖突的發(fā)生至少具有兩個基本要件。第一，在特定權(quán)利主體所享有的基本權(quán)利中，有兩個或兩個以上的基本權(quán)利在價值上存在發(fā)生沖突的可能性，這是同一主體的基本權(quán)利沖突發(fā)生的前提。由于基本權(quán)利產(chǎn)生的時代基礎(chǔ)（如人權(quán)代際劃分）、屬性（如生存權(quán)利和發(fā)展權(quán)利）、關(guān)注視角（如公民權(quán)利、政治權(quán)利、經(jīng)濟權(quán)利和社會權(quán)利）等方面有所不同，因此就不可避免地在權(quán)利內(nèi)涵上埋下了彼此間產(chǎn)生沖突的可能性。對此，現(xiàn)行憲法文本的處理方式主要是不予直接說明，而交由具體法律加以明確。⑧如憲法第34條規(guī)定了選舉權(quán)和被選舉權(quán)，當(dāng)特定主體既是選舉人又是被選舉人的時候，就可能面臨著選舉權(quán)和被選舉權(quán)的潛在沖突——能不能選自己？能，則沖突不會實際發(fā)生；不能，則沖突轉(zhuǎn)化為顯性存在。對此，憲法實際上授權(quán)憲法性法律予以回答。于是《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第37條規(guī)定：“選舉人對于代表候選人可以投贊成票，可以投反對票，可以另選其他任何選民，也可以棄權(quán)?！逼渲小叭魏芜x民”的規(guī)定實際上已經(jīng)明確了“選自己”的合法性，于是選舉權(quán)和被選舉權(quán)的潛在沖突就得以在現(xiàn)實中避免。但更實際的問題是，憲法對許多潛在的同一主體權(quán)利沖突缺乏足夠觀照，且肩負(fù)具體化任務(wù)的法律或缺位或扭曲憲法原旨，導(dǎo)致這些隱性的沖突具備了顯性化的更大可能性。第二，特定主體所享有的兩個或兩個以上價值上具有沖突可能的基本權(quán)利在同一時空環(huán)境下被一起行使。⑨法理學(xué)認(rèn)為，法律權(quán)利具有實踐性、空間性和對人性，這是權(quán)利行使的前提，當(dāng)然也就是權(quán)利沖突的前提。參見張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，第94頁。倘若僅是不同基本權(quán)利間具有價值沖突的可能，但可以錯開行使，那么這種沖突也不可能現(xiàn)實發(fā)生；只有當(dāng)具有價值沖突可能性的具體權(quán)利須在同時、同地被行使時，這種沖突才可能真正發(fā)生。如在選舉權(quán)和被選舉權(quán)的例子中，兩種權(quán)利都須在投票時行使，故契合了同一主體的基本權(quán)利沖突的兩大要件；之所以沒有發(fā)生，是有關(guān)法律預(yù)先提供了具體預(yù)案的結(jié)果。

其次，直接的沖突雙方是不同的基本權(quán)利。第一，所謂“不同”，是指基本權(quán)利從內(nèi)涵構(gòu)造到制度結(jié)構(gòu)再到憲政價值均不相同，否則無法體現(xiàn)出“沖突”的實質(zhì)。這里需明確一個形式前題：是否在同一個憲法條文規(guī)定的權(quán)利即為一個權(quán)利？如憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、示威、游行的自由?！蹦敲吹?5條規(guī)定的到底是一個權(quán)利還是六個權(quán)利？學(xué)界有不同觀點，少數(shù)學(xué)者認(rèn)為它們都是表達(dá)自由，屬一種權(quán)利，而大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為它們分屬不同的權(quán)利，只是因為性質(zhì)類似和文本傳統(tǒng)才在同一條文中被表述。從具體權(quán)利沖突具體處理的角度看來，筆者也傾向于認(rèn)同后一種觀點。第二，所謂“基本權(quán)利”，除了憲法第二章范圍內(nèi)明確列舉的之外，還包括散見于其他章節(jié)中具有明確的基本權(quán)利屬性的權(quán)利條款內(nèi)容（如第12條的財產(chǎn)權(quán)問題）。至于那些憲法未列舉的權(quán)利是否屬于基本權(quán)利之列，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的沖突案例進(jìn)行具體的分析。第三，所謂基本權(quán)利間的沖突，強調(diào)沖突雙方均為基本權(quán)利，即排斥了基本權(quán)利和法律權(quán)利間沖突以及法律權(quán)利之間沖突的情形，這主要是基于基本權(quán)利和法律權(quán)利之間在價值上存在本質(zhì)區(qū)別。

再次，發(fā)生沖突的基本權(quán)利并不要求在形式上“無明顯的位階差異”。權(quán)利位階理論適用于不同主體的基本權(quán)利沖突的解決時，關(guān)鍵在于通過位階高低的判斷確定哪一方基本權(quán)利應(yīng)被轉(zhuǎn)化行使、限制或剝奪的功能，其作用機理在于不同主體的利益的二元沖突，即雙方主張不同的利益且利益相對立時，必須要解決何種利益優(yōu)先被保護(hù)的問題。而同一主體的基本權(quán)利沖突則不存在利益的沖突性，即不論是選擇行使何種基本權(quán)利，其本質(zhì)上都只有“權(quán)利人的整體利益”這唯一的利益標(biāo)準(zhǔn)而已。因此，同一主體的基本權(quán)利沖突的本質(zhì)并非沖突利益的選擇保護(hù)問題，而是權(quán)利人利益總量的帕累托最優(yōu)——對特定基本權(quán)利的選擇、限制或放棄的唯一目的在于實現(xiàn)權(quán)利人個人整體利益的最大化。在這一前提下，彼此沖突的基本權(quán)利背后所代表的“不同”利益實際上已經(jīng)不具有區(qū)分彼此的可能與必要。當(dāng)然，同一主體的基本權(quán)利沖突的解決也可能來自于權(quán)利主體“穩(wěn)定的偏好”，而非嚴(yán)格精確的“成本—收益”分析。⑩參見[美]加里·S·貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟分析》（新二版），王業(yè)宇、陳琪譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2008年版，第8頁。在此類情況中，對于特定基本權(quán)利的選擇或放棄基于的是權(quán)利人的偏好（所看重的權(quán)利要素）選擇，?如在本文的論域中，傣族男童接受公立小學(xué)教育所獲得的收益無疑要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過接受佛寺教育所帶來的收益，但為何傣族世世代代仍然對傳統(tǒng)的佛寺教育青睞有加以至于到今天形成了同公立小學(xué)之間彼此對立形態(tài)，似乎就只能從對宗教信仰自由（及其背后隱藏的南傳上座部佛教的宗教利益）的“穩(wěn)定的偏好”中來尋找答案了。這種選擇通常也不會由于基本權(quán)利在形式位階上的差異而發(fā)生變化。

最后，同一主體的基本權(quán)利沖突應(yīng)關(guān)注沖突的過程，但更應(yīng)關(guān)注沖突的解決。誠然，沖突的過程是同一主體基本權(quán)利沖突同傳統(tǒng)意義上的基本權(quán)利沖突相區(qū)別的最顯著標(biāo)志。但聚焦過程論維度的意義不僅于此，還在于通過同傳統(tǒng)的基本權(quán)利沖突解決模式的比較，尋求適合于同一主體的基本權(quán)利沖突的完美解決方案。因此，對于同一主體的基本權(quán)利沖突的提出絕不是為了形式上的標(biāo)新立異，而是為了由此同傳統(tǒng)的基本權(quán)利沖突構(gòu)成參照系，最終對實際問題的解決提供科學(xué)的理論指導(dǎo)。

三、可能面臨的質(zhì)疑及回應(yīng)

新觀點的提出總是會遭到來自方方面面的質(zhì)疑，為了讓本文的立論更加牢固，筆者謹(jǐn)就可能的質(zhì)疑作預(yù)先回應(yīng)。

（一）詰問一：同一主體的基本權(quán)利沖突與基本權(quán)利競合的關(guān)系為何

在主流學(xué)說中，對基本權(quán)利間相互關(guān)系的描述一般基于兩個概念，即基本權(quán)利的沖突和基本權(quán)利的競合。兩者最大的區(qū)別在于，前者載體為兩個以上不同的基本權(quán)利主體，而后者載體為一元主體——這與本文所討論的同一主體的基本權(quán)利沖突問題頗為相似。那么，同一主體的基本權(quán)利沖突與基本權(quán)利競合的理論關(guān)系為何呢？

首先，需要厘清的是何謂基本權(quán)利競合。從積極權(quán)利的角度而言，是指在憲法案件中，單一的基本權(quán)利主體向國家主張同時適用幾種基本權(quán)利規(guī)范的情形；?參見[韓]權(quán)寧星：《基本權(quán)利的競合與沖突》，韓大元譯，《外國法譯評》1996年第4期。從消極權(quán)利的角度視之，是指某種公權(quán)力措施對基本權(quán)利所構(gòu)成了的侵害，是否有不同的基本權(quán)利條款可供適用與衡量；?參見吳庚：《憲法的解釋與適用》，臺北三民書局2004年版，第174頁。而從權(quán)利侵害的角度而言，則是指當(dāng)公權(quán)力侵害基本權(quán)利主體的利益時，可能同時侵害了多項基本權(quán)利。?參見張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，高等教育出版社2008年版，第147頁。總之，基本權(quán)利競合是某個基本權(quán)利主體的一個行為同時為數(shù)個基本權(quán)利所保障的情形。?參見法治斌、董保城：《憲法新論》，臺北元照出版公司2004年版，第195頁。

其次，要明確同一主體的基本權(quán)利沖突與基本權(quán)利競合的相同點何在。其一，兩者所發(fā)生的載體均具有一元性，即單一的權(quán)利主體是其成立的基本前提。其二，兩者均是由單一主體同時指向兩個或兩個以上的基本權(quán)利。前者如本文所論及之傣族男童的佛寺教育即同時指向受教育權(quán)、宗教信仰自由、少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣權(quán)、少數(shù)民族文化權(quán)利等；后者如抵制強制拆遷的人，其房屋可能同時受到住宅不受侵犯權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。?參見前注?，張翔書，第147頁。

最后，要明確同一主體的基本權(quán)利沖突與基本權(quán)利競合的差異何在。?有學(xué)者認(rèn)為兩者最大的不同在于法學(xué)品質(zhì)。參見鄭賢君：《基本權(quán)利原理》，法律出版社2010年版，第245頁。筆者認(rèn)為，從工具實用主義的角度審視，這種表述過于抽象，不利于問題的明晰。其最核心的差異在于所涉及各基本權(quán)利的指向是否相同，或曰這些基本權(quán)利間的關(guān)系是相互融合抑或是相互排斥。就前者而言，其所涉及的各項基本權(quán)利存在排異關(guān)系，如傣族男童佛寺教育的例子中，受教育權(quán)（表現(xiàn)為進(jìn)入公立學(xué)校接受義務(wù)教育）同宗教信仰自由（表現(xiàn)為入寺出家）在內(nèi)涵上相悖離、處于互不相容的沖突關(guān)系中，行使其中一項權(quán)利勢必導(dǎo)致另一項權(quán)利的受損；而后者——以抵制強拆為例——不論是適用住宅不受侵犯權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)，其最終目的都體現(xiàn)了對違法強拆的否定、抵抗與拒絕，因此兩種基本權(quán)利在效用機理上具有內(nèi)在的一致性，彼此相容。

總之，同一主體的基本權(quán)利沖突與基本權(quán)利競合具有本質(zhì)的不同，不可混為一談。

（二）詰問二：法理上權(quán)利人的自由選擇權(quán)和權(quán)利的可放棄性導(dǎo)致同一主體的基本權(quán)利沖突不具有現(xiàn)實可能性

法理上的權(quán)利是“主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段”，?同前注⑨，張文顯主編書，第86頁。亦即，權(quán)利人既可以選擇行使某種基本權(quán)利，也可以選擇放棄行使某種基本權(quán)利，倘若沖突的基本權(quán)利去其一方，那么沖突也就自然解決了。這是否意味著同一主體的基本權(quán)利沖突的命題沒有存在的必要呢？其實不然。

第一，何謂“基本權(quán)利”？簡言之，就是那些人之所以為人和人得以在社會中生存所必備的、不可或缺的權(quán)利。不論這些權(quán)利是否為一國的憲法和法律所明示，?如生命權(quán)是決定人之所以為人本基本權(quán)利，受教育權(quán)是關(guān)乎人在社會中生存的基本權(quán)利，它們?yōu)楦鲊鴳椃ㄋ毡槌姓J(rèn)；而呼吸權(quán)雖然極少被某國憲法明示，但卻不能抹殺其作為人的生存所必備的權(quán)利的本質(zhì)，因此呼吸權(quán)也可以在某種意義上視為一種基本權(quán)利。都不能改變其作為人的必要需求的本質(zhì)。亦即對于任何一項基本權(quán)利的放棄，都會影響到權(quán)利人在這個社會中的基本價值存在。因此，同一般的法律權(quán)利不同，基本權(quán)利是難以通過“權(quán)利可放棄”的理論直接衡量與評價的。

第二，依法理學(xué)觀點，所謂“公民對權(quán)利的放棄”，指的是放棄權(quán)利的行使，而非放棄權(quán)利資格。?郭道暉：《社會權(quán)力與公民社會》，譯林出版社2009年版，第11頁。因此，只要權(quán)利資格一直保有，也就保有了行使權(quán)利的無限可能性。而只要權(quán)利有可能被行使，權(quán)利沖突的現(xiàn)象也就一定有可能會在現(xiàn)實中出現(xiàn)。從這個意義上來說，任何基于“二選一”的視角所達(dá)成的同一主體基本權(quán)利沖突解決的模式都是暫時的、不穩(wěn)定的。

第三，不論是選擇行使權(quán)利還是放棄權(quán)利，其本質(zhì)都在于對權(quán)利背后的特定利益的觀照。由于各方面資源和條件占有的不均衡性，權(quán)利人在判斷行使或放棄某種權(quán)利時，其選擇卻往往與其追求的利益背道而馳。換言之，可能存在此時權(quán)利人作出的看似合理的選擇，實際上與其追求的本意南轅北轍的情形。這就賦予了同一主體的基本權(quán)利沖突以更為深刻的意義——緩解“無知之幕”的消極影響，?在新自然法學(xué)家羅爾斯那里，“無知之幕”是指人們不知道所有那些足以令人產(chǎn)生偏向的一切因素，筆者在此處借用“無知之幕”的說法，用以指代那些影響權(quán)利人作出合乎其利益期待的正確選擇的所有具有“不對稱性”的因素。輔助權(quán)利人作出同其目標(biāo)利益相一致的正確選擇。傣族男童佛寺教育問題就是典型的實例。傣族群眾所追求的利益在于“過上好日子”，而其全族信奉的南傳上座部佛教教義認(rèn)為，現(xiàn)世為受苦而來，只有在現(xiàn)世誠心誠意地賧奉佛祖，才能在來生過上好日子。由此，傣族男童出家、崇尚佛法、大肆賧佛等宗教行為其實都是以“過上好日子”的利益愿景為終極目標(biāo)的。而在現(xiàn)代社會中，知識無疑才是改變命運的切實路徑，也就是說，接受正規(guī)的公立教育最終靠知識“過上好日子”實際上與傣族群眾的核心利益觀別無二致。但是由于相對封閉、強勢傳統(tǒng)以及群體心理等“無知之幕”的作用，?勒龐認(rèn)為，群體中的個人在群體心理的影響和傳染下會變得失去個性，而“群體卻是從來都不受理性指引的”，因此群體心理“可以讓一個守財奴變得揮霍無度，把懷疑論者改造為信徒，把老實人變成罪犯，把懦夫變成豪杰”。[法]勒龐：《烏合之眾：大眾心理研究》，馮克利譯，中央編譯出版社2004年版，第16頁、第93頁、第19頁。雖然勒龐的理解失于極端，但至少說明了群體心理會令群體中的個人極大喪失以成本收益分析為基礎(chǔ)進(jìn)行理性選擇的能力。傣族所選擇的行使宗教信仰自由的方式（即接受佛寺教育）實際上同這一期待利益南轅北轍（平均文化水平遠(yuǎn)低于當(dāng)?shù)仄渌褡濉ν饨煌芰烷_放性較差、經(jīng)濟基礎(chǔ)較薄弱，甚至為了賧佛傾家蕩產(chǎn)等）。

第四，放棄權(quán)利的前提是“主觀自由”，但這一點至少在傣族佛寺教育的事例中是難以實現(xiàn)的。其一“，主觀自由”的前提是權(quán)利人是完全行為能力人，而傣族男童往往在六七歲時出家，尚未成年，亦未形成完全的行為能力以及個人價值觀。在這種情況下，不論他選擇宗教信仰自由（入寺出家）還是受教育權(quán)（入讀公立小學(xué)），都難以稱得上是出于“主觀自由”，更多的則是順從父母意志進(jìn)行選擇的結(jié)果。?正是意識到了依“主觀自由”對宗教信仰進(jìn)行選擇的重要性，16世紀(jì)歐洲宗教改革中產(chǎn)生的基督教“再洗禮派”才認(rèn)為，嬰兒出生后“被動的”第一次洗禮不算數(shù)，而在一個人成年后，如果確信他自己真有信仰的話，應(yīng)該“主動”地再接受一次基督徒的洗禮。林達(dá)：《掃起落葉好過冬》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版，第134頁。其二“，主觀自由”的前提是在客觀上具有適宜的條件允許完全地依“主觀”而進(jìn)行選擇，但事實上這種完全適宜的客觀條件是不存在的。認(rèn)為人們在進(jìn)行主觀選擇的同時，往往不可避免地受到來自法律約束、道德規(guī)則乃至“社會為了確保規(guī)則實施而組織起來的約束力”的羈絆。?[法]萊昂·狄冀：《公法的變遷》，鄭戈譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第74頁。轉(zhuǎn)引自羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版，第265頁。這種客觀限制在傣族佛寺教育問題中也是顯而易見的：倘若入寺出家，則違反了相關(guān)的法律規(guī)定；?《云南省西雙版納傣族自治州民族教育條例》第35條規(guī)定：“宗教不得干預(yù)義務(wù)教育和社會教育，不得妨礙義務(wù)教育的實施。適齡兒童和少年的家長或監(jiān)護(hù)人，信仰上座部佛教的，必須遵守《中華人民共和國義務(wù)教育法》，按規(guī)定的入學(xué)年齡送子女或被監(jiān)護(hù)人到校學(xué)習(xí)，接受義務(wù)教育，在初等義務(wù)教育階段學(xué)校學(xué)習(xí)的適齡兒童和少年，不得入寺當(dāng)和尚。在學(xué)校學(xué)習(xí)的和尚及佛爺，必須遵守學(xué)校紀(jì)律，學(xué)校對他們不得歧視。在學(xué)校內(nèi)，不得進(jìn)行宗教活動，禁止迷信活動?！碧热舨怀黾?，則會被當(dāng)?shù)厝藗円暈闆]有教化的“巖黑”，終生受人岐視，甚至將來難以找到伴侶。可見，當(dāng)權(quán)利人無法做出自由或科學(xué)的選擇以確定對何種權(quán)利加以放棄的時候，考量沖突的基本權(quán)利的解決模式還是很有必要的。

（三）詰問三：權(quán)利的法律化實現(xiàn)之后還可視為基本權(quán)利沖突嗎

經(jīng)法律化之后，基本權(quán)利獲得了另一種身份——法律權(quán)利。這是否就意味著法律化之后的基本權(quán)利的沖突實際上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利沖突？筆者以為未必。

第一，應(yīng)當(dāng)在明確“法律權(quán)利”內(nèi)涵的前提下探討這一問題。這里的“法律”指狹義的“法律”，即由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的在全國適用的法律。這是由于基本權(quán)利具有極高的制度位階，對其進(jìn)行解釋、細(xì)化、確認(rèn)甚至限制的法律規(guī)范也應(yīng)當(dāng)具有較高的位階。由此引出的問題是，倘若對基本權(quán)利施加上述功能的法律規(guī)范并不具有法律屬性，而處于法規(guī)及其以下位階的話，則不能視為該基本權(quán)利實現(xiàn)了法律化，也就不存在本段所探討的問題了。

第二，應(yīng)當(dāng)明確一個理念：基本權(quán)利和法律權(quán)利是兩套不同的價值體系（或曰“價值秩序”），其承載的制度內(nèi)涵是各有側(cè)重的，因此也就具有了相對獨立的地位?；緳?quán)利在很大程度上所體現(xiàn)的是承載著自然法因素的、必須被現(xiàn)代國家所保護(hù)的那些具有根本性的權(quán)利，在一國法制體系內(nèi)處于最高位階，表述上較為抽象簡潔，兼具宣示性、指導(dǎo)性和實用性；法律權(quán)利具有極強的實定法背景，依托于法律同憲法的關(guān)系，法律權(quán)利同基本權(quán)利之間既保持著內(nèi)涵上的傳承性，也相對于前者具有更為明確清晰、更注重特定法制領(lǐng)域的解讀、更側(cè)重于實踐適用功能等特點。因此，基本權(quán)利向法律權(quán)利的運動應(yīng)解讀為“衍生”而非“轉(zhuǎn)化”，法律化后的基本權(quán)利和法律權(quán)利是兩個既關(guān)聯(lián)又彼此獨立的概念。因此，即使雙方都實現(xiàn)了法律化，作為基本權(quán)利的沖突和作為法律權(quán)利的沖突仍各自有獨立的價值與意義。

第三，基本權(quán)利沖突和法律權(quán)利沖突的解決模式也有所不同。前者仰仗于國家權(quán)力（主要是立法權(quán)）的介入，?有學(xué)者認(rèn)為：“憲法權(quán)利的沖突并不必然要求國家權(quán)力的介入，恰恰相反，在此應(yīng)該排除國家權(quán)力的介入。國家能夠解決的只是法律權(quán)利的沖突，是對憲法已經(jīng)確定的權(quán)利在具體化的過程中，對它們之間可能出現(xiàn)的權(quán)利沖突在立法上作出規(guī)定，在司法中加以裁決。”馬嶺：《憲法權(quán)利解讀》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第72頁。即通過立法將彼此沖突的基本權(quán)利之間的界限予以明晰，如《西雙版納傣族自治州民族教育條例》第35條針對傣族男童的宗教信仰自由和受教育權(quán)之間的張力所制定的解決沖突規(guī)范；而后者雖同樣仰仗于國家權(quán)力（主要是司法權(quán)）的介入，即通過審判對彼此沖突的法律權(quán)利的張力進(jìn)行調(diào)和與解構(gòu)。但是，當(dāng)法律權(quán)利的沖突在司法過程中造成了對其上位的憲法權(quán)利的不當(dāng)限制甚至侵害，就有必要通過將沖突提升至憲法權(quán)利層面的方式對應(yīng)然的權(quán)利內(nèi)涵加以詮釋，以去除權(quán)利法律化過程中的失真現(xiàn)象，恢復(fù)憲法精神原旨。?有學(xué)者強調(diào)“我國不存在私法憲法化”（參見錢福臣：《我國憲法私法效力問題的基礎(chǔ)認(rèn)知——基于中西比較的立場》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第2期），但這與本文的語境有較大差異，不足形成反駁的依據(jù)。

第四，法律的制定多受立法時的社會、經(jīng)濟、文化、主流意識等因素的影響，具有較強的時代特征，而基本權(quán)利的內(nèi)涵則相對穩(wěn)定，更能體現(xiàn)特定權(quán)利的應(yīng)然面向。如此可能導(dǎo)致的一個問題是，法律在對基本權(quán)利進(jìn)行解釋、深化、確認(rèn)的過程中對基本權(quán)利的內(nèi)涵進(jìn)行了修改、扭曲甚至不當(dāng)限制。在這種情況下，鑒于法律化后的法律權(quán)利無法體現(xiàn)出所對應(yīng)的基本權(quán)利的本來面目，因此在發(fā)生沖突時將其對應(yīng)的基本權(quán)利作為直接沖突的一方無疑是明智的。可見，即便已經(jīng)實現(xiàn)了法律化，在基本權(quán)利層面對沖突作一獨立考量仍具有巨大的理論和實踐價值。

（四）詰問四：某些基本權(quán)利具有權(quán)利和義務(wù)合一的性質(zhì)，這類基本權(quán)利同其他基本權(quán)利在同一主體上產(chǎn)生沖突是否可能

在我國憲法中，有的基本權(quán)利是以同相關(guān)義務(wù)進(jìn)行合一規(guī)定的方式呈現(xiàn)的。如憲法第42條規(guī)定，“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”；第46條規(guī)定，“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”。那么，當(dāng)這類基本權(quán)利與其他基本權(quán)利在同一主體上產(chǎn)生沖突時，時否會由于其同時具有義務(wù)屬性而得到必然的選擇確認(rèn)呢？換言之，當(dāng)同一主體的基本權(quán)利沖突之一方為此類權(quán)利時，所謂的“沖突”是否就是“偽沖突”？筆者以為這種理解是有失偏頗的。

第一，權(quán)利義務(wù)合一規(guī)定的基本權(quán)利與其他基本權(quán)利與義務(wù)沖突模式的一個明顯區(qū)別是，這類基本權(quán)利和義務(wù)的作用對象有著明確的限定性。如憲法第46條規(guī)定的受教育義務(wù)主要指向的是受教育權(quán)，有學(xué)者將這一采納權(quán)利義務(wù)結(jié)合的立憲模式的原因歸結(jié)為兩點，一是我國公民對教育意義的理解尚未達(dá)到一種自覺行為，二是國家對義務(wù)教育尚未提供完全意義上的免費教育。?參見尹力：《受教育權(quán)利》，載勞凱聲主編：《變革社會中的教育權(quán)與受教育權(quán)：教育法學(xué)基本問題研究》，教育科學(xué)出版社2003年版，第184頁。因此，雖然不能完全排除受教育義務(wù)對其他基本權(quán)利產(chǎn)生限制效用的可能性，但是其聚焦于受教育權(quán)的特征是顯而易見的。也就是說，此種義務(wù)性規(guī)定并不必然在這類基本權(quán)利沖突中充分發(fā)揮有效的阻卻或調(diào)和作用。

第二，這種同一主體基本權(quán)利沖突的本質(zhì)實際上是在沖突的一對基本權(quán)利之間加入了一個基本義務(wù)的“第三者”。在規(guī)范層級上，這類特殊的憲法義務(wù)與一般憲法義務(wù)別無二致。因此，就其與另一個基本權(quán)利之間的關(guān)系而言，它是否產(chǎn)生限制、如何產(chǎn)生限制等都需要進(jìn)行具體問題的具體分析，而由于不具有層級優(yōu)位，也不能一概而論地認(rèn)為其他基本權(quán)利在該基本義務(wù)面前必須保持謙抑。此外，由于受教育權(quán)的“權(quán)利義務(wù)合一”屬性是特定歷史時期的特殊表現(xiàn)形式，并不能從完全絕對的意義上準(zhǔn)確反映受教育權(quán)的應(yīng)然本質(zhì)。?鄭毅：《受教育權(quán)若干基本問題新探》，《招生考試研究》2013年第2期。

第三，在有些情況下，這類同一主體的附帶義務(wù)的基本權(quán)利沖突在憲法解釋的層面上也是具有調(diào)和的可能性的。如憲法第46條雖然規(guī)定公民有受教育的義務(wù)，但是并未明確指出“受何種教育”，而傣族佛寺教育以憲法第36條的宗教信仰自由為依據(jù)，對適齡男童兼為日常生活技能、傣族傳統(tǒng)文化、佛教經(jīng)典等內(nèi)容的教育，同樣可以視為一種接受教育的過程，只是其教學(xué)內(nèi)容與國家的義務(wù)教育存在差異而已。在這種情況下，說憲法第46條受教育義務(wù)和第36條的宗教信仰自由間存在直接沖突就未免牽強。

四、同一主體基本權(quán)利沖突的解決方案芻議

（一）權(quán)利之榖：指導(dǎo)理念的確立

基于特定權(quán)利人基本權(quán)利總量的宏觀考量，我們實際上可以構(gòu)建一個基本權(quán)利的輻輳結(jié)構(gòu)，即以公民權(quán)利為輪轂的放射狀格局，每一項具體的基本權(quán)利都作為一根輻條輳向權(quán)利之榖的中心，?這種理論設(shè)計的靈感來源于政治學(xué)者對于美國均勢模式的分析。參見丁力：《美國的均勢模式：輻輳》，《經(jīng)濟觀察報》2010年5月3日，第38版。如圖2（之一）所示。

特定權(quán)利人所享有的所有基本權(quán)利的運行目標(biāo)就是盡量確保這個“權(quán)利之榖”能夠平穩(wěn)、持續(xù)地運行。第一，“基本權(quán)利核”是特定主體所享有全部基本權(quán)利的邏輯中樞，它不僅整合相關(guān)基本權(quán)利以實現(xiàn)結(jié)構(gòu)一體化，而且也集中體現(xiàn)了基本權(quán)利作為政治道德權(quán)利和法律原則權(quán)利的雙重屬性。?參見陸平輝：《憲法權(quán)利本質(zhì)論、價值論與實踐論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期。第二，任何一根基本權(quán)利“輻條”的缺失都將可能導(dǎo)致“權(quán)利之輪”顛覆的隱患。亦即在同一主體基本權(quán)利沖突解決模式中，基本窒息了通過限制其中一種基本權(quán)利來保障另一種基本權(quán)利的傳統(tǒng)模式進(jìn)路的可能性。第三，每項基本權(quán)利的權(quán)能都應(yīng)維持在大致均衡的狀態(tài)，因為“輻條長度”差異過大同樣不利于“輪轂”的平穩(wěn)運行。這也意味著，同一主體基本權(quán)利沖突的解決也基本窒息了通過一味限制一種基本權(quán)利來保障另一種基本權(quán)利實現(xiàn)的傳統(tǒng)模式進(jìn)路的可能性。第四，在確保每個權(quán)利的內(nèi)在權(quán)能基本不變的前提下，將個別基本權(quán)利的行使方式加以轉(zhuǎn)化，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利之榖的平穩(wěn)運行，這為同一主體基本權(quán)利沖突解決模式的構(gòu)建提供了便宜的理論空間，如圖2（之二）。因此，應(yīng)當(dāng)盡量以權(quán)利具體行使方式的轉(zhuǎn)變來實現(xiàn)同一主體的基本權(quán)利沖突的解決。

圖2 公民基本權(quán)利的輻輳結(jié)構(gòu)

（二）基本原則：解決方案的框架

傳統(tǒng)基本權(quán)利沖突的解決模式一般有三。第一，權(quán)利位階理論，主要是指將彼此沖突的基本權(quán)利區(qū)分出高低不同的位階，而后依照高位優(yōu)先于低位的原則，對低位階的基本權(quán)利施以行使方式轉(zhuǎn)化、限制乃至剝奪，以達(dá)到解決沖突的目的。該模式的前提在于每一個基本權(quán)利均能確定其準(zhǔn)確的位階，或是在具體的沖突中確定其相對位階。其又可具體分為基于價值秩序判斷的實質(zhì)位階理論模式和基于規(guī)范樣態(tài)識別的形式位階理論模式。第二是比例原則理論，指權(quán)利在行使過程中，采用的方式和行使結(jié)果之間應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系。其又可分為適當(dāng)性（妥當(dāng)性）原則、必要性原則和均衡原則（狹義的比例原則）等三個子原則。?同前注?，張翔書，第155頁。第三是具體衡量理論，即認(rèn)為在處理基本權(quán)利沖突的過程中，幾乎不可能有明確的、普適的、通用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因為不同的憲法權(quán)利沖突以及不同情形下的同種憲法權(quán)利沖突的發(fā)生環(huán)境、具體情節(jié)均有不同，所以必須具體問題具體分析。它又可分為司法衡量和立法衡量兩種不同模式。不過，前述三原則均主要針對不同主體的權(quán)利沖突情形，而當(dāng)沖突權(quán)利的主體變?yōu)橐辉?，相?yīng)的解決原則亦須隨之變化，詳析如下。

首先，對位階秩序原則的取消適用。在傳統(tǒng)的基本權(quán)利沖突解決模式中，權(quán)利位階是沖突解決的直接前提?！霸跈?quán)利未曾遭遇的場合，每項權(quán)利都是自己世界的國王，當(dāng)多種權(quán)利發(fā)生碰撞和沖突的情況下，就要衡量這些都受法律保護(hù)的權(quán)利的位階和層次?！?杜寧寧：《權(quán)利沖突視野下的勞動者知情權(quán)問題研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第5期。但是在同一主體基本權(quán)利沖突的解決模式中卻不存在該理論的應(yīng)用空間。從靜態(tài)角度而言，同一主體基本權(quán)利沖突的解決關(guān)注的是權(quán)利人整體權(quán)益的保有量而非個別發(fā)生沖突的基本權(quán)利一時之消長。在這一前提下，權(quán)利人的不同基本權(quán)利之間是沒有位階關(guān)系的，權(quán)利體系內(nèi)的各權(quán)利種類之間應(yīng)是平等的，或者說這些基本權(quán)利無論位階如何，都是在沖突解決過程中所必須關(guān)注的對象，因為他們都直接關(guān)系到權(quán)利人“權(quán)利之榖”的“圓度”；從反面來說，各基本權(quán)利的位階不同本身就意味著每個輻條的“長度”不同，這是不利于權(quán)利之榖的穩(wěn)定的?？傊?，基本權(quán)利所代表的利益由傳統(tǒng)的分立或?qū)αB(tài)勢轉(zhuǎn)化為內(nèi)在統(tǒng)一形態(tài)使得權(quán)利位階理論失去了其發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。而從動態(tài)角度而言，同一主體基本權(quán)利沖突的解決模式關(guān)注的是沖突基本權(quán)利之間的行使方式“轉(zhuǎn)化”而非“比較”。不論位階關(guān)系如何，沖突解決的關(guān)鍵都已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)殡p方基本權(quán)利如何通過行使方式的轉(zhuǎn)化以獲得最大限度的共存空間。

其次，對具體衡量原則的變通適用。這里所謂的“變通”，主要指的是在原旨意義上對具體衡量原則加以適用，即針對不同的基本權(quán)利沖突以及不同情況下的同種基本權(quán)利沖突進(jìn)行具體分析，而不是追求一種統(tǒng)一的、普適的、抽象化的通用標(biāo)準(zhǔn)。第一，不同基本權(quán)利沖突所關(guān)注的角度和層面是不同的。如傣族佛寺教育語境中的宗教信仰自由和受教育權(quán)的沖突與一般意義上的選舉權(quán)和被選舉權(quán)的沖突在各方面都具有明顯的不同，顯然也不能由同一模式加以解決。第二，即使是同一種基本權(quán)利沖突，在不同語境下的解決方式也有所不同。如同為宗教信仰自由和受教育權(quán)的沖突，傣族的佛寺教育同義務(wù)教育的張力就表現(xiàn)得較為突出，而在回族的經(jīng)堂教育、藏族的寺院教育等類似問題中則體現(xiàn)得較為緩和。這里面融合了宗教、傳統(tǒng)文化、民族習(xí)慣、社會心理等多方面因素的差異，當(dāng)然也不能由同一模式加以解決。第三，在形式上相類似的沖突樣本中，其所蘊含的法律沖突分析要素并不完全相同。如同樣是義務(wù)教育階段公立教育機構(gòu)同非公立教育機構(gòu)的沖突，名噪一時的“孟母堂”蘊含的則是社會教育權(quán)同國家教育權(quán)之間的沖突，自然與傣族佛寺教育也存在本質(zhì)不同。

最后，對比例原則的普遍適用。這里同樣強調(diào)的是對于比例原則原旨的適用，即“基準(zhǔn)”問題。所謂“基準(zhǔn)”，一般是指測量時的起算標(biāo)準(zhǔn)。?中國社科院語言研究所編：《現(xiàn)代漢語詞典》（修訂本），商務(wù)印書館1996年版，第586頁。而就本文的語境而言，指的實際就是比例原則之“比例”——以何種基準(zhǔn)形成的沖突解決方案是合乎比例的。第一，宏觀說來，適用的前提是確?；緳?quán)利沖突解決目標(biāo)的實現(xiàn)，并在實現(xiàn)此目標(biāo)的基礎(chǔ)上選擇對權(quán)利人的基本權(quán)利總量損失最小的方式。第二，中觀說來，比例原則的適用過程在于盡量選擇對權(quán)利人基本權(quán)利總量影響較小、對沖突解決最為有效的基本權(quán)利行使方式。亦即在維持權(quán)利總量這一核心目標(biāo)的前提下，以矛盾充分甚至徹底的解決作為直接的選擇判斷基準(zhǔn)。這實際上確定了一種雙重基準(zhǔn)的比例原則。第三，微觀說來，比例原則的適用還要求在轉(zhuǎn)化行使方式以解決基本權(quán)利沖突的過程中確定科學(xué)的轉(zhuǎn)化形式和轉(zhuǎn)化量。如在傣族佛寺教育問題上，宗教信仰自由和受教育權(quán)各自在多大范圍亦即多大程度上實現(xiàn)行使方式的轉(zhuǎn)化即是比例原則所關(guān)注的重要環(huán)節(jié)。

（三）實踐進(jìn)路：個例分析的價值

由于同一主體的基本權(quán)利沖突所寄寓的權(quán)利主體、具體沖突的權(quán)利類型等各不相同，因此除前述指導(dǎo)思想和原則之外，難以呈現(xiàn)進(jìn)一步細(xì)化的、具有普適意義的實踐規(guī)則，故應(yīng)“返回法的形而下，形成具觀實證的實踐品格”。?林來梵、張卓明：《論權(quán)利沖突中的權(quán)利位階》，《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2003年第6期。

在技術(shù)上，個例分析對同一主體基本權(quán)利沖突的實踐映射有二個方面。一是個案利益衡量，即強調(diào)利用法官的裁量權(quán)，對每一個訴訟案件進(jìn)行有針對性的衡量和裁判。從美國學(xué)者桑斯坦“一次一案”的號召，到德國聯(lián)邦憲法法院在“呂特案”中提出的“不可或缺的法益衡量理論”，無不彰顯著個案利益衡量的價值取向。?同前注?，張翔書，第156頁。當(dāng)然它也面臨困境，主要是普適標(biāo)準(zhǔn)的欠缺和法官造法的詰問。對于前者，如前所述，系同一主體基本權(quán)利沖突的屬性所致，故不宜視作個案利益衡量的缺陷；而后者則自然引出了另一與個案利益衡量相對的理論——立法衡量。然而立法衡量與同一主體基本權(quán)利沖突似乎“天生不合”，因為我們不能指望立法者針對每一項沖突分別制定針對性的法律規(guī)范，但這也并不意味著立法衡量對于這類基本權(quán)利沖突的解決毫無價值——當(dāng)某種同一主體基本權(quán)利沖突在特定空間、特定人群中具有相對普遍性，而這一空間和人群又存在對應(yīng)性的立法權(quán)配置時，立法衡量就可能在相當(dāng)程度上提供法治化的解決方案。例如在西雙版納傣族自治州傣族社會中，佛寺教育存在相當(dāng)?shù)钠毡樾裕麟p版納州人大根據(jù)憲法和民族區(qū)域自治法又具有自治條例和單行條例的制定權(quán)，于是《西雙版納傣族自治州民族教育條例》就得以對佛寺教育與義務(wù)教育的沖突問題進(jìn)行立法衡量，只不過該條例第35條的規(guī)定提供的是衡量失當(dāng)?shù)姆独选？傊蛯嵺`進(jìn)路而言，需要兩個方面的綜合性視角：一是基本原則與個例解決規(guī)則的結(jié)合，即在探索一般性規(guī)律的基礎(chǔ)上強調(diào)不同類型的同一主體基本權(quán)利沖突的特殊性；二是立法衡量與個案利益衡量的結(jié)合，即以理性、適當(dāng)?shù)牧⒎ê饬繛橹?，輔以充分的個案利益衡量，實現(xiàn)立法與司法在解決此類基本權(quán)利沖突的過程中的配合、互動和補充，以確保特定主體基本權(quán)利總量的最大化。

至于傣族男童的宗教信仰自由和受教育權(quán)兩大基本權(quán)利沖突具體如何解決，關(guān)鍵仍在行使方式的轉(zhuǎn)化。由于《義務(wù)教育法》基本窒息了受教育權(quán)轉(zhuǎn)化行使的制度空間，因此只能從宗教信仰自由所代表的佛寺教育入手。目前佛寺教育功能有二，一是宗教信仰的延續(xù)，二是包括語言文字在內(nèi)的傣族傳統(tǒng)文化的延續(xù)。鑒于當(dāng)前佛寺教育對后一功能發(fā)揮的乏力，可通過在當(dāng)?shù)亓x務(wù)教育課程中適當(dāng)加入傣族傳統(tǒng)文化的內(nèi)容而將其剝離出佛寺，從而使佛寺回歸單純的宗教功能。這樣，宗教信仰自由和受教育權(quán)的沖突就得以通過教育內(nèi)容的整合與佛寺功能的提純而得到解決。