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    集體挪用公款給個(gè)人使用的行為定性

    2015-01-30 04:58:47黃國盛
    中國檢察官 2015年4期
    關(guān)鍵詞:私分挪用公款領(lǐng)導(dǎo)集體

    文◎黃國盛

    集體挪用公款給個(gè)人使用的行為定性

    文◎黃國盛*

    單位實(shí)施符合自然人犯罪的行為,對(duì)組織、策劃、實(shí)施者應(yīng)當(dāng)以自然人犯罪定罪處罰。對(duì)體現(xiàn)單位意志的挪用公款給個(gè)人的行為,無論是否代表單位意志,是否基于為單位謀利,對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員都應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。

    挪用公款 單位犯罪 單位意志 單位利益

    [基本案情]A國有公司擬將下屬B公司改制為股份制公司,A公司所有員工繳納70萬元占改制后的B公司45%股份,A公司領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定從公司戶頭轉(zhuǎn)入B公司70萬元作為員工的入股金,半年后A公司員工歸還了70萬元股金。

    對(duì)于本案,司法實(shí)務(wù)中存在兩種意見。一種意見認(rèn)為,參照2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)“四、關(guān)于挪用公款給個(gè)人使用行為的認(rèn)定(一)單位決定將公款給個(gè)人使用行為的認(rèn)定:經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用,或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益,決定將公款給個(gè)人使用的,不以挪用公款罪定罪處罰……”的意見,本案屬于經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用的情形,不以挪用公款罪定罪處罰。另一種意見認(rèn)為,不應(yīng)簡單參照《紀(jì)要》規(guī)定,《紀(jì)要》中所要解決的是單位犯罪不構(gòu)成挪用公款的問題,而單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款挪用給單位成員使用是損害單位利益的行為,不符合單位犯罪中為單位利益的基本構(gòu)成要件,因此不適用《紀(jì)要》的該項(xiàng)規(guī)定,領(lǐng)導(dǎo)集體決定挪用公款給自己使用是挪用公款共同犯罪的行為,構(gòu)成挪用公款罪。

    一、挪用公款“歸個(gè)人使用”的涵義

    “歸個(gè)人使用”是挪用公款罪的重要構(gòu)成要件,其中,挪用公款給其他單位使用,使公款處于風(fēng)險(xiǎn)之中的行為,是否屬于挪用公款歸個(gè)人使用,成為認(rèn)定挪用公款罪分歧最大的問題。

    為明確該構(gòu)成要件的含義,統(tǒng)一司法機(jī)關(guān)的認(rèn)識(shí),最高人民法院和全國人大常委會(huì)先后三次對(duì)“歸個(gè)人使用”作了具體的釋義。1998年4月29日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,將挪用公款“歸個(gè)人使用”解釋為:包括挪用者本人使用或者給他人使用。挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的,屬于挪用公款歸個(gè)人使用。2001年10月17日最高人民法院公布了《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋》,專門就“歸個(gè)人使用”重新作了解釋:國家工作人員利用職務(wù)上的便利,以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的,屬于挪用公款歸個(gè)人使用;國家工作人員利用職務(wù)上的便利為謀取個(gè)人利益,以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用的,屬于挪用公款歸個(gè)人使用。2002年4月28日全國人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第384條第1款的解釋》(以下簡稱《人大解釋》),對(duì)“歸個(gè)人使用”作了立法解釋:“有下列情形之一的,屬于挪用公款‘歸個(gè)人使用’:1.將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;2.以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的;3.個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個(gè)人利益的。”《人大解釋》實(shí)際上廢止了以前的司法解釋關(guān)于“歸個(gè)人使用”的規(guī)定,該立法解釋將“歸個(gè)人使用”細(xì)化為三種不同的情形,增強(qiáng)了法律適用上的可操作性。

    二、集體研究決定挪用公款的行為處理

    雖然《人大解釋》明確挪用公款給自然人使用的屬于挪用公款歸個(gè)人使用,并未區(qū)分集體決定挪用還是個(gè)人決定挪用,但對(duì)集體挪用公款歸個(gè)人使用的行為,是否認(rèn)定為挪用公款罪,還是存在爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為,從刑法第384條和《人大解釋》的規(guī)定來看,挪用公款罪只能由自然人構(gòu)成,不存在單位犯罪的問題。但是這并不意味著,挪用公款罪的犯罪主體只能是一個(gè)自然人,集體挪用行為符合共同犯罪條件的,以挪用公款罪的共犯論處。[1]也有觀點(diǎn)認(rèn)為,《刑法》設(shè)立挪用公款罪,目的在于懲治國家工作人員個(gè)人擅自利用職務(wù)上的便利將本單位公款挪作私用的行為。單位集體研究決定為單位利益挪用公款,是單位實(shí)施的危害行為,而不是個(gè)人的行為,由于《刑法》沒有規(guī)定單位挪用公款犯罪,所以,不能對(duì)單位的有關(guān)責(zé)任人員以挪用公款罪定罪處罰。[2]

    以上爭議也反映在司法實(shí)踐中,有些國有公司、企業(yè)事業(yè)單位或者人民團(tuán)體的負(fù)責(zé)人為了單位的利益,違反規(guī)定以單位名義將該款借給個(gè)人使用,對(duì)于這種行為能否以挪用公款罪對(duì)單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任,有不同做法:有的以挪用公款罪定罪處罰,有的不以犯罪論處。為了統(tǒng)一適用,最高人民法院才在《紀(jì)要》中提出“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用,或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益,決定將公款給個(gè)人使用的,不以挪用公款罪定罪處罰……”的意見。因此,對(duì)于以單位名義將公款借給個(gè)人使用的行為,能否以挪用公款罪定罪處罰,應(yīng)當(dāng)審查認(rèn)定該行為是否屬于單位行為。[3]然而,所謂的單位行為,應(yīng)以單位組成人員的行為是否體現(xiàn)單位的真實(shí)意志來認(rèn)定,不能體現(xiàn)單位真實(shí)意志的行為,即便經(jīng)過單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定,仍然不能認(rèn)定為單位行為。而單位組成人員的行為必須是單位自身意志的真實(shí)體現(xiàn),這是單位負(fù)刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)要件。[4]由此可知,《紀(jì)要》的上述意見,是解決單位挪用公款的問題。更準(zhǔn)確的說,是由于挪用公款罪中沒有規(guī)定單位犯罪,那么為單位利益所實(shí)施的挪用公款給個(gè)人使用的行為是否應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰的問題。因此,正確適用《紀(jì)要》意見,前提是確定挪用公款行為符合單位犯罪(行為)特征,不符合單位犯罪特征的挪用公款行為,即便與《紀(jì)要》意見描述的情節(jié)相同,也不能參照《紀(jì)要》意見處理。

    所謂單位犯罪,是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益,經(jīng)單位集體決定或者負(fù)責(zé)人員決定,故意實(shí)施的危害社會(huì)的行為,以及不履行法律義務(wù),過失實(shí)施的危害社會(huì)的行為。[5]有關(guān)單位犯罪,2001年1月21日最高人民法院在《關(guān)于全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中,明確認(rèn)定單位犯罪需同時(shí)具備兩個(gè)構(gòu)成要件:一是以單位名義實(shí)施犯罪,二是違法所得歸單位所有。依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn),對(duì)于單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用的行為,只有在為單位謀取利益、違法所得歸單位所有的情況下,才能認(rèn)定為單位行為,才能參照《紀(jì)要》的意見,不以挪用公款罪定罪處理。而《紀(jì)要》中所表達(dá)的不構(gòu)成挪用公款罪的第一種情形,即“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用”,實(shí)際上只是強(qiáng)調(diào)了單位犯罪特征的第一點(diǎn),即以單位名義實(shí)施,卻忽略了第二點(diǎn),即違法所得歸單位所有或者為單位利益這個(gè)條件。就實(shí)踐而言,雖然經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定的行為一般是為單位利益(合法或者非法),但不排除單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定實(shí)施損害單位利益的行為,如集體私分國有資產(chǎn)、抽逃注冊(cè)資金、隱匿財(cái)產(chǎn)妨害清算等,這些行為,不能認(rèn)定為單位行為(單位犯罪)。經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究挪用公款的行為,既有可能是為了單位利益,也有可能不是為了單位利益。因此,《紀(jì)要》有關(guān)單位領(lǐng)導(dǎo)集體討論挪用公款給個(gè)人使用的意見,應(yīng)當(dāng)與第二種“單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益決定將公款給個(gè)人使用的”情形相同,增加“為了單位的利益”這一前提條件,即應(yīng)當(dāng)表述為“為了單位的利益,經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用”。單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定挪用公款給單位中的個(gè)人使用謀利的情況,顯然是損害單位利益的行為,即便經(jīng)過領(lǐng)導(dǎo)集體研究,體現(xiàn)單位意志,因其違背單位利益,不能被認(rèn)定為單位行為(單位犯罪),不能參考適用《紀(jì)要》意見。

    三、為單位利益以單位名義挪用公款給個(gè)人使用的定性

    (一)對(duì)刑法規(guī)定只能由責(zé)任人實(shí)施的犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任

    立法者規(guī)定單位犯罪的意義只是要不要處罰單位,無論自然人犯罪還是單位犯罪,按照目前的法律規(guī)定,都要處罰自然人,因?yàn)閱挝坏姆缸镄袨?,歸根到底是自然人的活動(dòng),處罰單位,也要處罰單位中的自然人;不處罰單位的也要處罰自然人,對(duì)自然人,只要行為符合犯罪的構(gòu)成就要追究刑事責(zé)任,不違反罪責(zé)自負(fù)原則。[6]根據(jù)《刑法》總則的規(guī)定,單位有關(guān)人員為謀取單位利益,組織實(shí)施犯罪行為,實(shí)際上是個(gè)人犯罪的一種形式,應(yīng)當(dāng)依法追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。[7]在司法實(shí)踐中,為牟取單位利益實(shí)施的違法行為大量存在,數(shù)額巨大,情節(jié)嚴(yán)重,如不用刑罰手段予以懲治,不僅不利于有效保護(hù)公私財(cái)產(chǎn),也不利于維護(hù)社會(huì)安定,與《刑法》的任務(wù)不相符。且同樣的行為自然人實(shí)施構(gòu)成犯罪,而單位實(shí)施的即便情節(jié)再嚴(yán)重也不構(gòu)成犯罪,違反了罪刑均衡的刑法基本原則。單位的有關(guān)人員為牟取單位利益實(shí)施的行為,實(shí)際上是共同犯罪的一種形式,單位與個(gè)人構(gòu)成共同犯罪,可以根據(jù)《刑法》規(guī)定的共同犯罪的原則,追究單位中直接責(zé)任人的刑事責(zé)任,這與罪刑法定原則并不相悖。[8]對(duì)單位有關(guān)人員實(shí)施《刑法》規(guī)定只能由責(zé)任人實(shí)施的犯罪不予追究,是過于強(qiáng)調(diào)行為人的主觀動(dòng)機(jī)所引起的問題,對(duì)“為單位謀取利益”這一犯罪動(dòng)機(jī)的過度評(píng)價(jià),[9]過多關(guān)注個(gè)人是否獲利,忽視了法益侵害和符合犯罪構(gòu)成這些認(rèn)定犯罪的基本要素,從而得出了錯(cuò)誤的結(jié)論。在挪用公款罪中,我們需要注意的是,公款的所有權(quán)是否受到損害,以及行為人是否利用職務(wù)便利,挪用公款給個(gè)人使用,至于是為單位謀取利益還是為自己謀取利益,在定罪時(shí)根本無需考慮。

    (二)《紀(jì)要》中單位挪用公款不構(gòu)成挪用公款罪的意見沖突

    《紀(jì)要》認(rèn)為,挪用公款的單位行為不構(gòu)成挪用公款罪,原因是挪用公款罪沒有規(guī)定單位犯罪,因此不能追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。同樣在《紀(jì)要》“六、關(guān)于瀆職罪……(四)關(guān)于‘徇私’的理解:徇私舞弊型瀆職犯罪的‘徇私’應(yīng)理解為徇個(gè)人私情、私利。國家機(jī)關(guān)工作人員為了本單位的利益,實(shí)施濫用職權(quán)、玩忽職守行為,構(gòu)成犯罪的,依照刑法第三百九十七條第一款的規(guī)定定罪處罰?!比绻麑⒍呦啾容^,不難發(fā)現(xiàn)存在矛盾:《刑法》第397條第1款(濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪)與第384條(挪用公款罪)相同,都無單位犯罪的規(guī)定,既然為單位利益,以單位名義實(shí)施的挪用公款給個(gè)人使用的行為,因?yàn)椤缎谭ā返?84條沒有單位犯罪的規(guī)定而不構(gòu)成挪用公款罪;那么《刑法》第397條第1款也沒有規(guī)定單位犯罪,為了單位利益,以單位名義實(shí)施的濫用職權(quán)、玩忽職守行為,當(dāng)然也不構(gòu)成濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪,而《紀(jì)要》卻認(rèn)為要以濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。

    (三)單位實(shí)施刑法未規(guī)定處罰單位的犯罪行為以自然人犯罪論處

    《刑法》第313條規(guī)定的拒不執(zhí)行判決、裁定罪是自然人犯罪,但單位作為判決、裁定的被執(zhí)行人十分常見,且可能涉及的拒不執(zhí)行金額相比自然人要大得多,顯然是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為,因此最高人民法院在《關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定:“負(fù)有執(zhí)行人民法院判決、裁定義務(wù)的單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,為了本單位的利益實(shí)施本解釋第三條所列行為之一,造成特別嚴(yán)重后果的,對(duì)該主管人員和其他直接責(zé)任人員依照刑法第三百一十三條的規(guī)定,以拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪處罰”。2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第5條規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人員違法決定,或者指使、授意、強(qiáng)令其他國家機(jī)關(guān)工作人員違法履行職務(wù)或者不履行職務(wù),構(gòu)成刑法分則第九章規(guī)定的瀆職犯罪的,應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。以‘集體研究’形式實(shí)施的瀆職犯罪,應(yīng)當(dāng)依照刑法分則第九章的規(guī)定追究國家機(jī)關(guān)負(fù)有責(zé)任的人員的刑事責(zé)任。對(duì)于具體執(zhí)行人員,應(yīng)當(dāng)在綜合認(rèn)定其行為性質(zhì)、是否提出反對(duì)意見、危害結(jié)果大小等情節(jié)的基礎(chǔ)上決定是否追究刑事責(zé)任和應(yīng)當(dāng)判處的刑罰?!泵鞔_了為單位利益的單位瀆職行為,符合瀆職罪構(gòu)成要件的,依法追究刑事責(zé)任。此外,2014年4月24日,全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國刑法》第30條的解釋:“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為,刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的,對(duì)組織、策劃、實(shí)施該危害社會(huì)行為的人依法追究刑事責(zé)任。”這一立法解釋否定了《紀(jì)要》有關(guān)集體挪用公款歸個(gè)人使用不以挪用公款罪定罪處罰的意見。

    四、集體挪用公款給個(gè)人使用以挪用公款罪定罪處罰的立法修正

    刑法第396條規(guī)定:私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財(cái)物罪,數(shù)額較大(10萬元)的,對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役,單處或者并處罰金;數(shù)額巨大的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。第三百八十四條規(guī)定:挪用公款歸個(gè)人使用,進(jìn)行非法活動(dòng)的(5千-1萬元),或者挪用公款數(shù)額較大,進(jìn)行營利活動(dòng)的(1萬-3萬元),或者挪用公款數(shù)額較大,超過三個(gè)人月未還的(1萬-3萬元),處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。兩條條文比較,無論從定罪數(shù)額還是刑罰來看,挪用公款罪都是比私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財(cái)物罪嚴(yán)重的犯罪。但是,就行為的危害程度來看,集體決定私分國有資產(chǎn)、罰沒財(cái)物,是要非法取得國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為,顯然要比集體決定挪用公款這種只是獲得一時(shí)使用權(quán)的行為要嚴(yán)重得多。舉重以明輕,既然集體私分國有資產(chǎn)、罰沒財(cái)物的行為只需要受到較輕的處罰,那么就沒有道理對(duì)集體決定挪用公款的行為處以更重的刑罰。但是,只要認(rèn)定集體挪用公款行為構(gòu)成挪用公款罪,由于刑罰設(shè)置的問題,幾乎不可能判處比私分集體資產(chǎn)罪、私分罰沒財(cái)物罪更輕的刑罰。從這個(gè)角度看,將集體決定挪用公款行為脫罪也許是避免罪刑不相適應(yīng)結(jié)果的不得已的方法。

    但是,仔細(xì)分析集體私分國有資產(chǎn)、罰沒財(cái)物的行為,可以發(fā)現(xiàn)集體私分國有資產(chǎn)、罰沒財(cái)物負(fù)責(zé)的主管人員、直接責(zé)任人員,利用了職務(wù)上的便利,侵吞公共財(cái)物,完全符合貪污罪的構(gòu)成要件。由于貪污罪中被非法占有的公共財(cái)物并不要求是為自己所有,而非法占有的公共財(cái)物是分給單位成員還是個(gè)人私吞,對(duì)侵害公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)沒有任何區(qū)別,不妨礙構(gòu)成貪污罪。這兩種犯罪行為原來屬于貪污行為,現(xiàn)行《刑法》將其規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。為什么將本應(yīng)構(gòu)成貪污罪的集體私分公共財(cái)物行為特別規(guī)定為私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財(cái)物罪這兩種刑罰較輕的犯罪呢?應(yīng)該有法不責(zé)眾這種根深蒂固的意識(shí)的原因,也有過分重視是否具有“為自己謀取利益”犯罪動(dòng)機(jī),忽視法益侵害和犯罪構(gòu)成的原因。換言之,在可以以貪污罪處罰集體私分國有資產(chǎn)、罰沒財(cái)物的行為的情況下,私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財(cái)物罪兩罪的立法本身可能就是一個(gè)錯(cuò)誤,我們不能以此作為不處罰集體挪用公款行為的理由,造成司法的不平衡。

    注釋:

    [1]王作富:《挪用公款罪司法認(rèn)定若干問題研究》,載《政法論壇》2001年第4期。

    [2]周光權(quán):《刑法各論講義》,清華大學(xué)出版社2003年版,第524頁。

    [3]郭清國:《〈全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要〉的理解與適用》,載《刑事審判參考》第39集。

    [4]黎宏:《刑法總論問題思考》,中國人民大學(xué)出版社2007年版,第240頁。

    [5]丁慕英:《刑法實(shí)施中的重點(diǎn)難點(diǎn)問題》,法律出版社1998年版,第252頁。

    [6]張軍、姜偉、郎勝、陳興良:《刑法縱橫談〔總則部分〕》,法律出版社2003年版,第307頁。

    [7]張明楷:《法益初論》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第364頁。

    [8]同[6]。

    [9]黎宏:《刑法總論問題思考》,中國人民大學(xué)出版社2007年版,第230頁。

    *福建省漳州市人民檢察院[363000]

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