傳統(tǒng)植物藥的可專利創(chuàng)造性研究

陳 慶

引言

發(fā)達國家利用傳統(tǒng)部族、社區(qū)披露的傳統(tǒng)知識對傳統(tǒng)植物藥有效物質(zhì)成分進行提取并獲取專利保護，侵害了傳統(tǒng)部族、社區(qū)的利益，人為割裂了傳統(tǒng)植物藥應(yīng)有的傳統(tǒng)文化屬性，加劇了傳統(tǒng)知識的流失，從技術(shù)上為發(fā)展中國家保護傳統(tǒng)植物藥制造障礙。

傳統(tǒng)植物藥的本質(zhì)在于通過以傳統(tǒng)知識的方式披露其藥用價值，而這種披露是經(jīng)過千百年傳統(tǒng)部族、社區(qū)基于特殊宗教信仰、人文地理環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣等基礎(chǔ)上對某種植物的反復(fù)實踐，從而證實具有治療某種疾病的作用。在專利領(lǐng)域，將過去從未被用于治療疾病的某種已知物質(zhì)用于治療某種疾病可以成立第一醫(yī)藥用途，因此傳統(tǒng)植物藥披露的藥用價值可作為新的醫(yī)藥用途而使其受到專利保護成為可能。

傳統(tǒng)專利制度以“技術(shù)”為基石，以“技術(shù)領(lǐng)域”確定審查范圍，以“非顯而易見性”為實質(zhì)要件，打造專利制度創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)知識披露的傳統(tǒng)植物藥，其藥用價值及治療方法仰賴于一種特定的信仰體系，傳統(tǒng)植物藥的傳統(tǒng)知識性似乎并未體現(xiàn)“技術(shù)”性要求，在“技術(shù)領(lǐng)域”中難以界定范圍，制度上所呈現(xiàn)的理論性障礙似乎難以突破。然而，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的專利制度理論逐步朝著更為理性的方向發(fā)展，商業(yè)方法的可專利性為我們突破專利制度框架提供制度探索空間，“技術(shù)”的標(biāo)準(zhǔn)問題也應(yīng)趨于更合理的制度解釋。

一、傳統(tǒng)植物藥的“技術(shù)”解讀及其契合

科技的發(fā)展和知識的不斷進步要求我們對于傳統(tǒng)固有的體制觀念進行突破、創(chuàng)新，這種突破、創(chuàng)新并不是說是一種無原則性無規(guī)則性的突破創(chuàng)新，而仍應(yīng)遵行社會發(fā)展規(guī)律和基本的法理傳統(tǒng)及基本的科學(xué)形態(tài)觀念，而要達到這一步，傳統(tǒng)植物藥是否涉及技術(shù)性問題的研究就顯得尤為重要。盡管隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，專利制度不斷突破傳統(tǒng)權(quán)利保護客體的限制，對一些不涉及技術(shù)性的主題也賦予專利法保護（如美國對高爾夫球的打法的專利權(quán)），但我們?nèi)匀徊荒芊裾J(rèn)，技術(shù)性、技術(shù)方案仍然是專利法里最為重要的特征之一。在科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，技術(shù)一詞具有抽象性，我們無法給出一個準(zhǔn)確的定義來解釋什么是技術(shù)，達到技術(shù)需要什么樣的標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)植物藥治療疾病的傳統(tǒng)知識信息是否屬于現(xiàn)代科學(xué)意義上的技術(shù)，值得我們深入研究。

技術(shù)一詞來自于希臘語τ?χνη, techne，意指一種技藝、技能和精明的手（art, skill, cunning of hand）①Liddell, Henry George and Robert Scott (1980).A Greek-English Lexicon (Abridged Edition).United Kingdom: Oxford University Press.，是一種人類使用工具的集合，包括機械工藝技術(shù)，改裝、布控及操作程序等方法學(xué)。而工程學(xué)是研究和設(shè)計新技術(shù)的基本理論和原則。技術(shù)極大的影響著人類以及其他動植物物種的控制和適應(yīng)自然環(huán)境的能力。這個詞一般或特定應(yīng)用的領(lǐng)域包括施工技術(shù)、醫(yī)療技術(shù)和信息技術(shù)等。人類使用技術(shù)始于將自然資源轉(zhuǎn)化為簡單的工具。如史前人類如何控制火以獲取食物來源，輪子的發(fā)明幫助人類走的更遠。近代技術(shù)的發(fā)展，包括印刷機、電話和互聯(lián)網(wǎng)，打破了人們交流的物理障礙，使得人類可以在全球范圍內(nèi)自由的交流。

技術(shù)一詞的使用在過去的200年里已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，在20世紀(jì)之前，技術(shù)一詞在英語中并不多見，其通常被用來描述實用工藝及其研究。②George Crabb, Universal Technological Dictionary, or Familiar Explanation of the Terms Used in All Arts and Sciences, Containing Definitions Drawn From the Original Writers, (London: Baldwin, Cradock and Joy, 1823), s.v."technology."轉(zhuǎn)引自維基百科，http://en.wikipedia.org/wiki/Technology#cite_ref-Liddell_1980_1-0，最后訪問日期：2014年9月28日。在第二次工業(yè)革命時，技術(shù)一詞開始“聲名鵲起”，并為人們所廣泛使用。20世紀(jì)初，美國的社會學(xué)家凡勃倫開始將德文Technik翻譯成Technology，在德國和其他歐洲國家，Technik和Technology存在語言上的區(qū)別，而在英文中則不存在，通常都翻譯成“技術(shù)”，到了20世紀(jì)30年代，“技術(shù)”開始不僅應(yīng)用在工藝上的研究，而且開始應(yīng)用在“工藝”本身。③Eric Schatzberg, "Technik Comes to America: Changing Meanings ofTechnology Before 1930," Technology and Culture 47 (July 2006): 486-512.

1937年，美國社會學(xué)家貝恩將技術(shù)形容為“包括所有工具、機器、用具、武器、工具、住房、服裝、通訊和運輸設(shè)備和我們生產(chǎn)和使用的技能”。④Read Bain, "Technology and State Government," American Sociological Review 2 (December 1937): 860.貝恩對技術(shù)的定義與之前對技術(shù)的定義和應(yīng)用上發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變，其所覆蓋的范圍也正是體現(xiàn)了工業(yè)革命時代以來社會科技發(fā)展的各個方面，時至今日，該定義也普遍存在并被學(xué)界接受，尤其是社會科學(xué)界。

韋氏大詞典對技術(shù)作了如下解釋，“技術(shù)是知識的實際應(yīng)用，尤其是在‘特定區(qū)域’實踐應(yīng)用知識的能力”。⑤the practical application of knowledge especially in a particular area" and "a capability given by the practical application of knowledge."Definition of technology".Merriam-Webster.厄休拉·富蘭克林在她1989年《現(xiàn)實世界的技術(shù)》講座，給了另一個定義，其認(rèn)為技術(shù)是一種實踐，是一種做事情的方式。⑥practice, the way we do things around here.Franklin, Ursula."Real World of Technology".House of Anansi Press.這種定義通常被用來表示一個特定的技術(shù)領(lǐng)域，或涉及到高科技產(chǎn)品或者是消費性電子產(chǎn)品，而不是整個的技術(shù)。韋氏大詞典對技術(shù)的解釋趨于抽象化，但卻強調(diào)了技術(shù)屬于某個特定領(lǐng)域的特征，并強調(diào)技術(shù)的功能在于實際應(yīng)用，而這種功能應(yīng)該是一種基于在實踐中不斷探索出來的知識并轉(zhuǎn)化為實踐應(yīng)用的能力。而厄休拉·富蘭克林也強調(diào)技能的實踐應(yīng)用。由此可見，將知識轉(zhuǎn)化為實踐應(yīng)用是技術(shù)的基本特性之一。

隨著科技進步和全球市場的形成，對技術(shù)的定義已經(jīng)不單單限制在一種抽象的理解上，更多的趨向于具體化。在《國家科學(xué)發(fā)現(xiàn)》上，將技術(shù)擴大解釋為一種實體，包括物質(zhì)的和非物質(zhì)的，是為了實現(xiàn)某種價值而應(yīng)用腦力和體力共同作用的結(jié)果。這種用法、技術(shù)是指可以用來解決實際問題的工具和機器。該詞所表達的意義遠非如此，可能包括簡單的工具，比如一根撬棍或者一只木勺，或者涉及到更復(fù)雜的機器，比如空間站或粒子加速器。這些工具和機器不一定需要是物質(zhì)的，還可以包括虛擬技術(shù)，如電腦軟件和商業(yè)方法，都屬于廣義的技術(shù)范疇。⑦"Industry, Technology and the Global Marketplace: International Patenting Trends in Two New Technology Areas".Science and Engineering Indicators 2002.National Science Foundation.

從上述對技術(shù)概念的發(fā)展歷史及其不同的解說我們可以看出，技術(shù)最開始只是一種技藝和用來研究技藝的方法、到后期發(fā)展到工具、機器及應(yīng)用現(xiàn)有知識解決實際問題的能力。

據(jù)上可知，技術(shù)的含義具有絕對的抽象性特征，其本質(zhì)上屬于一種無形的知識體系范疇，是人們實踐的認(rèn)識和處理解決事物的能力，工具、機器只是技術(shù)得以物質(zhì)化體現(xiàn)的一種載體。然而正是工具、機器的出現(xiàn)才解決了技術(shù)抽象性不易讓人理解的難題，不管技術(shù)最開始是工藝是技能還是流程、方法，它都必須借助于一定的物質(zhì)化形態(tài)去實現(xiàn)。在古代，人們無法理解處理某種事物背后的自然規(guī)律和原理，不知道其背后蘊含的科學(xué)原理，人們使用技術(shù)則表現(xiàn)的是一種最原始的方式，而這種方式是完全依靠人的手工勞作，而沒有現(xiàn)代化機器、工具輔以實現(xiàn)。進入知識經(jīng)濟時代，由于對自然規(guī)律的認(rèn)識和科學(xué)的發(fā)展，人們懂得利用自然規(guī)律及科學(xué)原理去創(chuàng)造某種工具、機器去使用技術(shù)。因此技術(shù)開始和科學(xué)相結(jié)合，被賦予科學(xué)的神秘外紗，一般會認(rèn)為一項技術(shù)一定符合科學(xué)原理，需要借助一定的工具或機器予以實現(xiàn)，如果該技術(shù)沒有利用科學(xué)原理則不屬于現(xiàn)代意義上所說的技術(shù)。因此，從這個角度來說，技術(shù)一直都存在，無所謂古代還是現(xiàn)代，其區(qū)別只在于表現(xiàn)技術(shù)的方式不同而已。

論述及止，有學(xué)者提出疑問，可復(fù)制再現(xiàn)性是專利法也是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法最為重要特征之一，而產(chǎn)業(yè)化也是專利法上“三性”中實用性的體現(xiàn)，專利法所保護的主題須滿足符合現(xiàn)代工業(yè)化生產(chǎn)的可復(fù)制再現(xiàn)的條件，而無疑一切手工勞作化實現(xiàn)的技術(shù)當(dāng)然不能成為專利法意義上所說的技術(shù)。這種結(jié)論看似正確，其實細細分析混淆了技術(shù)與可專利性條件之間的關(guān)系，可專利性的條件是指申請的發(fā)明專利是否符合“三性”及是否是專利法所保護的主題，而技術(shù)是發(fā)明本身應(yīng)有的特性，兩者屬于不同的主題。

從各國專利法上我們也可以看出，對技術(shù)的描述并沒有區(qū)分是機器化實現(xiàn)的技術(shù)還是人類手工勞作實現(xiàn)的技術(shù)，所謂的技術(shù)，是指為了達到一定目的而采用的具體手段，符合利用“自然規(guī)律的技術(shù)”均可構(gòu)成專利法意義上的“技術(shù)”。

傳統(tǒng)植物藥蘊含著豐富的藥用價值，具有治療某種疾病和醫(yī)療衛(wèi)生保健方面獨特的功效，這種藥用價值和功效是傳統(tǒng)部族、社區(qū)經(jīng)過世代的實踐代代相傳下來的，有些有書面的記載，有些只通過世代口耳相傳保留下來 。這些傳統(tǒng)植物藥治療疾病的醫(yī)藥用途并沒有采用現(xiàn)代西方科學(xué)的方法，如將藥品變成藥丸可以直接服用，或經(jīng)實驗對人體進行某種檢測，參雜著復(fù)雜的科學(xué)技術(shù)。而只是采用傳統(tǒng)部族、社區(qū)的傳統(tǒng)方法，如用于治療某種疾病的知識及用藥過程中的步驟處理方式等，這些知識信息是以傳統(tǒng)知識的方式予以呈現(xiàn)，但其并不妨礙這些知識信息作為技術(shù)而存在。因為這些傳統(tǒng)的治療方法和藥用價值信息并不單純是一種知識，里面還涉及到具體對藥物的操作和處理植物藥用以服用的過程，這些治療是以傳統(tǒng)的手工操作方式予以展現(xiàn)傳統(tǒng)植物藥對于人體疾病的藥物機理，是一種利用自然規(guī)律的技術(shù)，理應(yīng)屬于“技術(shù)”范疇。

二、傳統(tǒng)植物藥“所屬領(lǐng)域技術(shù)人員”范圍的確定

在傳統(tǒng)植物藥專利方面，土著居民無法用西方的科學(xué)表述來解釋和分析傳統(tǒng)社區(qū)居民對傳統(tǒng)植物藥的純化處理過程，這意味著西方意義上的科學(xué)方法與土著社區(qū)經(jīng)驗盡管在目的和最后所要追求的結(jié)果上并不存在多大區(qū)別，但是土著居民傳統(tǒng)醫(yī)藥從業(yè)者是否可以取得“所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員” (skilled in the art)的資格仍有疑問。⑧Chidi Vitus Oguamanam ,International Law, Plant biodiversity and the Protection of Indigenous Knowledge: An Examination of Intellectual Property Rights in Relation to Traditional Medicne,The University of British Columbia, April10,2003,P307-308.

美國對“所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員”采用的是一種虛構(gòu)的人的概念，這種人沒有任何組合加工等創(chuàng)造能力，但其對全世界現(xiàn)有的技術(shù)有比較了解。我國《專利審查指南》第二部分第四章對“所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員”的解釋為，假定他知曉申請日或優(yōu)先權(quán)日前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實驗手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術(shù)問題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從其他技術(shù)領(lǐng)域獲知該申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識和常規(guī)實驗手段的能力。

美國和我國對所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員規(guī)定相比較，模式基本相同，都是假設(shè)一種人，這種人熟知本領(lǐng)域所有技術(shù)，但是沒有創(chuàng)造能力，但我國對這種虛構(gòu)的人又增設(shè)了另一種情形，即賦予這種虛構(gòu)的人與可以通過從其他技術(shù)領(lǐng)域獲知解決技術(shù)問題的技術(shù)人員同樣的獲知相關(guān)技術(shù)知識的能力。從這個意義上來說，無疑又是對所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員的進一步擴張。以美國法的角度來說，如果本領(lǐng)域的技術(shù)人員可以通過某項啟示或發(fā)揮主動能動性從其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)で笮碌募夹g(shù)手段，這種虛構(gòu)的所屬領(lǐng)域技術(shù)人員則沒有從其他技術(shù)領(lǐng)域獲知該相關(guān)技術(shù)知識的能力，換句話說，在這種情況下，從其他技術(shù)領(lǐng)域獲知該相關(guān)技術(shù)不是所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的職責(zé)范圍，不屬于所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員，在論述新穎性和創(chuàng)造性時，則會被認(rèn)為具有新穎性和創(chuàng)造性。在此點上，判斷一項發(fā)明創(chuàng)造是否具有非顯而易見性時，我國的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)要高于美國。對于傳統(tǒng)植物藥而言，將所屬技術(shù)領(lǐng)域的人員限于本領(lǐng)域而不作擴充解釋，更符合傳統(tǒng)植物藥的地源和宗教文化特性，美國的做法似乎傳統(tǒng)值得借鑒。

現(xiàn)代意義上的專利法上“所屬技術(shù)領(lǐng)域”成立的基礎(chǔ)在于所屬領(lǐng)域是基于共同的科學(xué)領(lǐng)域，更具體一點的即是同一學(xué)科領(lǐng)域，如生物制藥領(lǐng)域、化學(xué)制藥領(lǐng)域、電子信息領(lǐng)域等。由于學(xué)科領(lǐng)域的全球普及和擴張，在地源上這種領(lǐng)域具有世界性。從這一角度來說，我們似乎很難將傳統(tǒng)植物藥歸于哪一學(xué)科領(lǐng)域，因為上面所說的學(xué)科領(lǐng)域都是建立在西方現(xiàn)代科學(xué)的學(xué)科分類基礎(chǔ)上，是建立在機器、實驗下的產(chǎn)物，而傳統(tǒng)植物藥的認(rèn)識過程是其本傳統(tǒng)部族、社區(qū)千百年來不斷實踐經(jīng)驗的結(jié)果，并不是西方藥物實驗科學(xué)的產(chǎn)物，在學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)不屬于現(xiàn)代制藥技術(shù)領(lǐng)域，包括生物制藥領(lǐng)域、化學(xué)制藥領(lǐng)域等，在探尋傳統(tǒng)植物藥“所屬技術(shù)領(lǐng)域”應(yīng)更多的考察傳統(tǒng)植物藥的來源及其特征。

傳統(tǒng)植物藥不同于其他西醫(yī)藥物，在地域上其具有較強的封閉性，不為外人所知，知悉該種傳統(tǒng)植物藥的藥物用途只能是其本傳統(tǒng)部族、社區(qū)或者與其具有相同或相似的社會人文宗教環(huán)境并且該區(qū)域內(nèi)人口占絕對優(yōu)勢的其他傳統(tǒng)部族。在地源上限于具有共同或相似的宗教傳統(tǒng)文化習(xí)俗的傳統(tǒng)部族、社區(qū)，如我國廣西是少數(shù)民族聚集最多的地區(qū)，而在民族藥物方面，壯族民間用藥則是最為龐大的，其民間用藥達到2300余種。⑨黃綏彪：《廣西與臺灣醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)合作基礎(chǔ)與路徑》，載《廣西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第6期，第65頁。對傳統(tǒng)植物藥治療某種疾病和衛(wèi)生保健方面的藥用知識信息所掌握的人群大部分限于當(dāng)?shù)氐耐林用窈蛡鹘y(tǒng)部族，因為傳統(tǒng)植物藥的封閉性和其復(fù)雜的人文宗教因素，不同地方的傳統(tǒng)植物藥基于不同的傳統(tǒng)部族的人文宗教信仰和對自然界探索認(rèn)識方式的不同，而呈現(xiàn)在治療某種疾病和衛(wèi)生保健方面的藥用知識信息也會有所不同，正如文化必須透過與其相關(guān)的社會生活和背景來理解，⑩賈妮思·佩克著，宗益祥譯：《思想的歷程：斯圖亞特·霍爾、文化研究以及懸而未決的文化與“非文化“的關(guān)系問題》，載《廣西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第1期，第22頁。如中國的姜黃藥用功效在于破血行氣，通經(jīng)止痛，其作用主要在于治療血瘀氣滯諸癥、胞腹脅痛、婦女痛經(jīng)、閉經(jīng)、產(chǎn)后瘀滯腹痛、風(fēng)濕痹痛、跌打損傷、癰腫等證，而印度的姜黃主要在于行氣破血、消食化積，用于治療皮膚病和促使傷口愈合。這種不同則是基于兩國的傳統(tǒng)文化和生活習(xí)俗及對傳統(tǒng)植物藥實踐認(rèn)識過程中所采用的方式不同所導(dǎo)致的。因此，基于相同的或相似的人文宗教環(huán)境才是劃定“所屬技術(shù)領(lǐng)域”的重要依據(jù)。

而對于“所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員”應(yīng)該是指這些具有共同或相似的宗教傳統(tǒng)文化習(xí)俗的傳統(tǒng)部族、社區(qū)的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的傳承者、繼承者或從業(yè)者。這些傳承者、繼承者或從業(yè)者有對本部族、社區(qū)的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，包括傳統(tǒng)植物藥全面的了解，這種了解是指已經(jīng)在部族、社區(qū)公開的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，相較于其他傳統(tǒng)部族人來說，其對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的具有持續(xù)關(guān)注及理解和應(yīng)用的能力，是“所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員”的適格主體。如江瑤族浴藥，其傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)理論認(rèn)為人的病因是與天地萬物環(huán)境相影響而存在的，如果天地變化超出了人的適應(yīng)能力，或者人自身系統(tǒng)無法適應(yīng)天地的變化，人就會生病。[11]民國時期編撰的《從江縣志概況》說江瑤族“因處深箐，又好清潔……”此處所說的“處清箐”即是指從江瑤族居住在九萬大山的深山區(qū)，“好清潔”即是指從江瑤族的浴藥傳統(tǒng)與習(xí)慣。瑤族醫(yī)藥理論強調(diào)天地人三元統(tǒng)一體，強調(diào)天地對人健康的影響，因此，當(dāng)?shù)噩幾逑矚g用藥泡浴，江瑤族浴藥正是運用這一理論所產(chǎn)生的具有瑤族特色的醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。[12]貴州省地方志編纂委員會編：《貴州省志·民族志》（下冊），貴州民族出版社2002年版，第773頁。然而，盡管江瑤族浴藥的傳統(tǒng)知識為瑤族人們所熟知，但瑤族人們并不知道其如何運作發(fā)揮其治療作用的。因此，相對于瑤族人民而言，并不是所有瑤族人都屬于“所屬本領(lǐng)域的技術(shù)人員”，而只有江瑤族浴藥傳統(tǒng)知識的傳承者才可構(gòu)建成“所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員”。正如我們不能將所有漢族人列入傳統(tǒng)中醫(yī)藥的“所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員”，而只能是從事傳統(tǒng)中醫(yī)藥的傳承者或從業(yè)者。

三、傳統(tǒng)植物藥專利創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的確定

對于發(fā)明來講，學(xué)界一般將其分為開拓性發(fā)明、組合發(fā)明、選擇發(fā)明、轉(zhuǎn)用發(fā)明、已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明和要素變更發(fā)明等。而已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明是最有可能契合傳統(tǒng)植物藥的專利保護主題的，也是最有可能最有效的實現(xiàn)對傳統(tǒng)植物藥的傳統(tǒng)知識的保護，防止生物海盜行為的泛濫。

已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明，是指對于已知產(chǎn)品用于新的用途的發(fā)明，這種新用途區(qū)別與其原有的已知用途所帶來的技術(shù)效果及技術(shù)領(lǐng)域。對于新用途發(fā)明，須是利用了其產(chǎn)品本身新發(fā)現(xiàn)的性質(zhì)并產(chǎn)生了預(yù)想不到的效果，而這種發(fā)現(xiàn)并不是顯而易見的，則這樣的新用途發(fā)明會被認(rèn)為具有創(chuàng)造性。[13]《審要指南》第二部分第四章4.5。我們應(yīng)該清楚的認(rèn)識到，對于產(chǎn)品專利而言，創(chuàng)造性只關(guān)乎該產(chǎn)品所形成的技術(shù)方案與以往公知的技術(shù)相比是否具有非顯而易見性，對于方法，特別是用途專利而言，創(chuàng)造性只關(guān)乎該用途與以往公知技術(shù)相比是否是顯而易見的，若能產(chǎn)生無法預(yù)期的功效，應(yīng)認(rèn)定該發(fā)明非能輕易完成，具有進步性。[14]蔡瑟珍著：《發(fā)明專利實體審查基準(zhǔn)（一）》，臺灣大學(xué)科技整合法律學(xué)研究所編印，“經(jīng)濟部”智慧財產(chǎn)局出版，2007年版，第138頁。如將某殺蟲劑用作除草劑，而能產(chǎn)生無法預(yù)期的效果。

日本對于進步性要素的審查，通常表現(xiàn)在以下幾個方面。一為集合發(fā)明，這種集合發(fā)明并不是單純的若干元素的組合，而須達到通過集合能產(chǎn)生單純集合效果所不能預(yù)期的效果時，則才能被認(rèn)定為具有進步性。比如中藥復(fù)方就是個很好的例子，單純一味中藥只能在其功能主治范圍內(nèi)發(fā)揮藥效，而由若干味中藥通過配伍則具有較強的治療某種疾病的療效，其功能遠遠超過單味中藥的功能效果。二為公知技術(shù)的轉(zhuǎn)用、替換，素材變更或設(shè)計變更。對于這種情況，因這種公知技術(shù)的轉(zhuǎn)用、替換是普通技術(shù)領(lǐng)域人員可以預(yù)見到的，一般來說難以成立專利法中的進步性。三是用途發(fā)明，其為變更或限定公知技術(shù)的用途所構(gòu)成的發(fā)明，如其用途新穎，且效果顯著，而這種用途是普通技術(shù)人員不是能輕而易舉發(fā)現(xiàn)的，則認(rèn)為具有進步性。對公知技術(shù)的用途進行變更或限定，其實質(zhì)是一種對現(xiàn)有技術(shù)偏見的克服，具有創(chuàng)造性。四是選擇發(fā)明（selection invention），這種發(fā)明是指以上位概念表現(xiàn)的公知發(fā)明中，以其下位概念表現(xiàn)的發(fā)明，若其公知發(fā)明的文獻未具體公示，則為選擇發(fā)明，選擇發(fā)明選擇公知發(fā)明所不能預(yù)測的顯著效果時，可認(rèn)為有進步性。如由a、b、c三種物質(zhì)混合而成的鎮(zhèn)痛劑的發(fā)明，選擇未予公開的a、b、c的特定混合比率，如能顯示公知發(fā)明所無法預(yù)測的顯著鎮(zhèn)痛效果時，其為選擇發(fā)明。[15]［日］仙元隆一朗著：《特許法講義》，第61頁，轉(zhuǎn)引自楊崇森著：《專利法理論與應(yīng)用》，三民書局社2008年版，第103頁。五是化學(xué)物質(zhì)發(fā)明，某化學(xué)物質(zhì)構(gòu)造與公知技術(shù)的化學(xué)物質(zhì)相較有顯著差異，則可認(rèn)為有進步性，或者某類化學(xué)物質(zhì)與公知技術(shù)的化學(xué)物質(zhì)有相似的構(gòu)造，但是具有不能預(yù)測的性質(zhì)或其性質(zhì)達到顯著優(yōu)良的程度時，可認(rèn)定為有進步性。

傳統(tǒng)植物藥所蘊含的治療疾病的藥物用途是傳統(tǒng)部族、社區(qū)以傳統(tǒng)知識的形式予以披露的，該藥物用途也是傳統(tǒng)部族、社區(qū)千百年來通過不斷的實踐摸索，基于本部族、社區(qū)的宗教社會文化所形成的對于傳統(tǒng)植物藥的認(rèn)識，這種藥物用途也產(chǎn)生了意料不到的治療效果。在這種藥物用途被發(fā)現(xiàn)以前，傳統(tǒng)植物藥只是以普通的植物形式存在于自然界中，其已知的用途可能只是用于觀賞、固定植被，作為普通植物發(fā)揮的用途，而如果不借助于現(xiàn)代科學(xué)儀器我們也無法從產(chǎn)品本身的結(jié)構(gòu)來認(rèn)識該藥物用途。從這一角度來說，傳統(tǒng)植物藥的藥物用途相對于其本身作為一棵普通的植物來說，是無法預(yù)期的，具有非顯而易見性。

對于從專利審查角度規(guī)定來看，日本和美國提供了另一種評價創(chuàng)造性的方法，在評價商業(yè)方法專利時，美國和日本主張如果藉以實施的技術(shù)手段不具有創(chuàng)造性，但其經(jīng)濟方面具有獨特性，也可以通過創(chuàng)造性的審查?？梢?，商業(yè)方法專利的創(chuàng)造性不在于專利中所使用的技術(shù)的創(chuàng)造性，而在于專利所內(nèi)含的商業(yè)方法的獨特性。[16]朱理：《歐洲專利局對商業(yè)方法專利的態(tài)度》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2002年第2期，第185頁。美國和日本商業(yè)方法專利的經(jīng)濟創(chuàng)造性評價指標(biāo)或許可以為我們提供另一種視角和導(dǎo)向參考。

結(jié)論

綜上所述，構(gòu)建符合傳統(tǒng)植物藥的專利創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)，涉及對專利“技術(shù)”的理解、本領(lǐng)域所屬技術(shù)人員范圍的確定及非顯而易見性標(biāo)準(zhǔn)的評判等因素，各國對于專利創(chuàng)造性的審查標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同，采用的標(biāo)準(zhǔn)也隨著科技的不斷進步而變化著。傳統(tǒng)植物藥從某種意義上來說，其傳統(tǒng)的治療方法和藥用價值信息并不單純是一種知識，里面還涉及到具體對藥物的操作和處理植物藥用以服用的過程，這些治療是以傳統(tǒng)的手工操作方式予以展現(xiàn)傳統(tǒng)植物藥對于人體疾病的藥物機理，是一種利用自然規(guī)律的技術(shù)，可以符合專利所要求的“技術(shù)”要求。在確定所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，應(yīng)當(dāng)限定于有著共同或相似的宗教傳統(tǒng)文化習(xí)俗的傳統(tǒng)部族、社區(qū)的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的傳承者、繼承者或從業(yè)者。在非顯而易見性的判定上，視這種知識信息的藥物用途產(chǎn)生了意料不到的治療效果，認(rèn)為其具有非顯而易見性，理論上合乎法理。在對創(chuàng)造性的技術(shù)判斷中，美國和日本主張的經(jīng)濟方面的獨特性可以作為通過創(chuàng)造性審查的方法值得借鑒，對于傳統(tǒng)植物藥而言，保護其醫(yī)藥用途信息不是根本目的，其根本目的在于未經(jīng)許可擅自進行商業(yè)性開發(fā)，因此，某種傳統(tǒng)植物藥是否具有創(chuàng)造性，在于該種植物藥是否具有某些經(jīng)濟方面的獨特性，如果不能實現(xiàn)商業(yè)化開采，則該種植物藥也無法受到專利法的保護，他人也無法實施“生物海盜”的行為。