《刑法修正案(九)》新增恐怖犯罪的理解與適用

●周洪波/文

《刑法修正案(九)》新增恐怖犯罪的理解與適用

●周洪波*/文

為嚴厲打擊恐怖犯罪，《刑法修正案(九)》增設(shè)了五個新的恐怖犯罪，即準備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。正確理解這些犯罪，有利于司法實踐的正確認定。

恐怖活動恐怖主義極端主義

《刑法修正案(九)》除增加了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的財產(chǎn)刑，修改了資助恐怖活動罪罪狀外，還增設(shè)了五個新的恐怖犯罪，即準備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。之所以如此修改，一是為了嚴密刑事法網(wǎng)，嚴厲打擊恐怖活動犯罪。二是為了適應(yīng)當(dāng)前我國恐怖主義活動的發(fā)展態(tài)勢。三是為了與國際打擊恐怖主義接軌。

一、準備實施恐怖活動罪

準備實施恐怖活動罪，是指為了實施恐怖活動準備工具，制造條件的行為。這些準備行為包括：(1)為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的;(2)組織恐怖活動培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動培訓(xùn)的;(3)為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡(luò)的;(4)為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的。

(一)“恐怖活動”的范圍

2011年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于加強反恐怖工作有關(guān)問題的決定》第2條規(guī)定，恐怖活動是指以制造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機關(guān)、國際組織為目的，采取暴力、破壞、恐嚇等手段，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會秩序混亂等嚴重社會危害的行為，以及煽動、資助或者以其他方式協(xié)助實施上述活動的行為。而《反恐怖主義法(草案)》則規(guī)定，本法所稱恐怖活動包括下列情形：(1)宣揚、煽動、教唆恐怖主義的;(2)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織的;(3)組織、策劃、實施恐怖活動的;(4)為恐怖活動組織或者人員提供信息、資金、物資設(shè)備或者技術(shù)、場所等支持、協(xié)助、便利的;(5)其他恐怖活動。

上述關(guān)于恐怖活動的兩個定義，都是從廣義上而言的，其將恐怖活動的教唆行為、幫助行為和預(yù)備行為都包括在恐怖活動之中。作為準備實施恐怖活動罪的“恐怖活動”是不包括預(yù)備行為，從《刑法修正案(九)》所列舉預(yù)備行為和立法精神來看，也不包括教唆行為和幫助行為。本罪中的“恐怖活動”是指以制造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機關(guān)、國際組織為目的，采取暴力、破壞、恐嚇等手段，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會秩序混亂等嚴重社會危害的行為。

(二)準備實施恐怖活動罪與非罪的界限

主要從三方面來界定：一是主觀上。本罪為故意犯罪，要求行為人明知自己是在為實施恐怖活動準備工具或制造條件。比如參加恐怖活動培訓(xùn)，如果行為人不知是恐怖活動培訓(xùn)，是受蒙蔽而參加的，就不構(gòu)成本罪。二是行為上。本罪從本質(zhì)上來說是恐怖活動犯罪的預(yù)備犯，即實施準備工具、制造條件的行為，《刑法修正案(九)》將預(yù)備行為實行行為化了。如果行為人僅僅是自己在心里謀劃或有這個意愿而未付諸實施，則不構(gòu)成犯罪。三是情節(jié)上。本罪的成立沒有要求情節(jié)嚴重，但也并非凡實施準備工具、制造條件的行為都一律構(gòu)成犯罪。比如參加恐怖活動培訓(xùn)，只有積極參加者才構(gòu)成犯罪。與境外恐怖組織或者人員聯(lián)絡(luò)，如果沒有聯(lián)系上，也不宜認定構(gòu)成犯罪。

(三)準備實施恐怖活動罪既未遂的界限

本罪是恐怖活動犯罪的預(yù)備犯，為了嚴厲打擊恐怖活動犯罪才將其預(yù)備行為單獨作為犯罪。在理論上，本罪屬于舉止犯或行為犯。也即只要行為人實施預(yù)備行為即構(gòu)成本罪既遂，不存在未遂問題。不過，如果情節(jié)顯著輕微，可不認為是犯罪。

(四)準備實施恐怖活動罪與資助恐怖活動罪的界限

兩罪的區(qū)別主要在主體、主觀方面和客觀方面上。準備實施恐怖活動的主體是為自己實施恐怖活動而準備工具、制造條件，資助恐怖活動罪的主體是為他人實施恐怖活動提供幫助。例如行為人為自己實施恐怖活動準備兇器構(gòu)成本罪，如果是為他人實施恐怖活動準備兇器則構(gòu)成資助恐怖活動罪。兩罪雖然都是故意犯罪，但準備實施恐怖活動罪行為人在主觀上明知是為自己實施恐怖活動做準備工作，而資助恐怖活動罪行為人在主觀上明知是為別人實施恐怖活動提供幫助。在客觀方面，準備實施恐怖活動罪表現(xiàn)為準備工具、制造條件的預(yù)備行為，資助恐怖活動罪表現(xiàn)為提供幫助、便利行為。

(五)準備實施恐怖活動罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪的界限

兩罪的客觀方面有諸多相似之處，比如組織恐怖培訓(xùn)，謀劃、制造工具等。區(qū)分二者主要看行為人的目的。準備實施恐怖活動罪的主觀目的是為了實施恐怖活動，而組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的主觀目的是為了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織。比如行為人為組織或參加恐怖組織而組織或參加恐怖活動培訓(xùn)，就構(gòu)成組織或參加恐怖組織罪;如果行為人是為了實施恐怖活動而組織或參加的，則構(gòu)成準備實施恐怖活動罪。

(六)準備實施恐怖活動罪一罪與數(shù)罪的界限

根據(jù)《刑法修正案(九)》的規(guī)定，有準備實施恐怖活動行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。這種情況是指想象競合的情形，即實施一個行為觸犯了兩個罪名。例如為實施恐怖活動盜竊槍支，就構(gòu)成本罪和盜竊槍支罪，不數(shù)罪并罰，而是從一重處斷。當(dāng)然，如果實施了兩個行為，則可能要數(shù)罪并罰。比如行為人參加了恐怖組織，又為實施恐怖活動進行了準備行為，就要按照參加恐怖組織罪和本罪數(shù)罪并罰。又如行為人為實施恐怖活動實施了準備行為，并進而實施了恐怖活動，比如爆炸活動，對此應(yīng)數(shù)罪并罰。

二、宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪

宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，是指以制作、散發(fā)宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，或者通過講授、發(fā)布信息等方式等宣揚恐怖主義、極端主義的，或者煽動實施恐怖活動的行為。

(一)恐怖主義、極端主義的認定

何為恐怖主義?對此，包括國際社會也沒有達成共識。我國2015年《反恐怖主義法(草案)》二審稿中規(guī)定，恐怖主義，是指企圖通過暴力、破壞、恐嚇等手段，制造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機關(guān)、國際組織的主張和行為。與一審稿相比，這個定義更科學(xué)，更與國際社會相適應(yīng)。無論如何表述恐怖主義，這幾個特點還是取得較大范圍共識的。一是目的特征。恐怖主義的直接目的是制造社會恐慌，最終目的是政治或社會方面的要求。制造社會恐慌是直接目的，通過制造社會恐慌引起社會關(guān)注，進而謀求其政治或社會目的。二是手段特征?？植乐髁x采取的手段是暴力、暴力脅迫或非暴力破壞。最初采取的多是暴力和暴力恐嚇，如綁架、暗殺、爆炸等，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，恐怖主義也采取非暴力破壞手段，如網(wǎng)絡(luò)攻擊等。三是目標(biāo)特征?？植乐髁x針對的是無辜者。無辜群眾被當(dāng)成目標(biāo)不是因為他們是威脅，而是因為他們是恐怖分子眼中的特定的“象征、工具、人物”。他們的受害讓恐怖分子散播恐慌的目的得以達成，使他們的訊息得以傳達開去，達成他們的政治或社會訴求。

極端主義，是指歪曲宗教教義和宣揚宗教極端，以及其他崇尚暴力、仇視社會、反對人類等極端的言論和行為。實踐中，極端主義主要是一些宗教的原教旨主義者和邪教組織的主張。在思想上，極端主義表現(xiàn)為反人類、反社會、反文明;在行為上表現(xiàn)為極端激進，甚至是暴力。極端主義行為表現(xiàn)為：(1)制作、傳播、持有宣揚極端主義的物品，或者以其他方式宣揚極端主義的; (2)詆毀、侮辱、歧視其他民族和宗教，以恐嚇、騷擾等方式驅(qū)趕其他民族和信仰其他宗教的人員離開居住地，或者阻擾、干涉他人與其他民族和信仰其他宗教的人員交往、共同生活的;(3)利用民族、宗教名義阻礙國家機關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，或者干涉他人生活習(xí)俗、方式和生產(chǎn)經(jīng)營的;(4)強迫他人參加宗教活動，強迫他人展示宣揚極端主義的物品，強迫他人向宗教活動場所或者宗教教職人員捐獻或者提供勞動的;(5)歪曲、詆毀國家政策、法律、行政法規(guī)，公開抵制人民政府依法管理，宣揚、煽動損毀或者故意損毀居民身份證、戶口簿等國家法定證件以及人民幣，組織、教唆、強迫未成年人參加宗教活動或者不參加義務(wù)教育，強迫他人以宗教儀式取代結(jié)婚、離婚登記，以及其他破壞國家政策、法律、行政法規(guī)實施的;(6)為宣揚、傳播、實施極端主義提供信息、資金、物資設(shè)備或者技術(shù)、場所等支持、協(xié)助、便利的。

(二)宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪與非罪的界限

宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪與非罪的界限主要從兩方面來認定：一是從主觀上。本罪要求行為人主觀上具有故意，要求行為人明知自己宣揚的是恐怖主義、極端主義內(nèi)容。如果行為人由于自己知識水平有限而受蒙蔽宣揚，則不構(gòu)成犯罪。二是從情節(jié)上。雖然本罪并沒有情節(jié)上的要求，但也要綜合考慮情節(jié)以確定行為的社會危害性，并非一旦實施一律構(gòu)成犯罪?？蓮男袨榈拇螖?shù)、煽動的內(nèi)容、場所、影響范圍以及受眾等方面評價，綜合多方面情節(jié)評價。

(三)行為人主觀上“明知”的認定

根據(jù)2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，對是否“明知”的認定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情況，堅持重證據(jù)，重調(diào)查研究，以行為人實施的客觀行為為基礎(chǔ)，結(jié)合其一貫表現(xiàn)，具體行為、程度、手段、事后態(tài)度，以及年齡、認知和受教育程度、所從事的職業(yè)等綜合判斷。曾因?qū)嵤┍┝植?、宗教極端違法犯罪行為受到行政、刑事處罰、免予刑事處罰，或者被責(zé)令改正后又實施的，應(yīng)當(dāng)認定為明知。其他共同犯罪嫌疑人、被告人或者其他知情人供認、指證，行為人不承認其主觀上“明知”，但又不能作出合理解釋的，依據(jù)其行為本身和認知程度，足以認定其確實“明知”或者應(yīng)當(dāng)“明知”的，應(yīng)當(dāng)認定為明知。

(四)宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪與煽動分裂國家罪，煽動民族仇恨、歧視罪的界限

三個罪在客觀方面有諸多相似之處，比如宣揚的內(nèi)容可以都表現(xiàn)為極端主義、恐怖主義，都可以利用同樣的載體。區(qū)分的關(guān)鍵是行為人的故意內(nèi)容。如果行為人是出于分裂國家、破壞國家統(tǒng)一，則構(gòu)成分裂國家罪;如果行為人出于煽動民族之間的仇恨、歧視，則可能構(gòu)成煽動民族仇恨、歧視罪;如果行為人出于單純的宣揚極端主義、恐怖主義，則構(gòu)成本罪。

(五)宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪共同犯罪的認定

實踐中，對于存在共謀的，自然構(gòu)成本罪的共同犯罪。主要是提供中介服務(wù)的，如果明知對方是宣揚恐怖主義、極端主義，則構(gòu)成共犯。如明知圖書、文稿、圖片、音像制品、移動存儲介質(zhì)、電子閱讀器中載有宣揚宗教極端主義、恐怖主義思想的內(nèi)容，而提供倉儲、郵寄、投遞、運輸、傳輸及其他服務(wù)的，以本罪的共同犯罪定罪處罰。網(wǎng)站、網(wǎng)頁、論壇、電子郵件、博客、微博、即時通訊工具、群組、聊天室、網(wǎng)絡(luò)硬盤、網(wǎng)絡(luò)電話、手機應(yīng)用軟件及其他網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的建立、開辦、經(jīng)營、管理者，明知他人散布、宣揚宗教極端主義、恐怖主義思想內(nèi)容，允許或者放任他人在其網(wǎng)站、網(wǎng)頁、論壇、電子郵件、博客、微博、即時通訊工具、群組、聊天室、網(wǎng)絡(luò)硬盤、網(wǎng)絡(luò)電話、手機應(yīng)用軟件及其他網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)上發(fā)布的，以本罪的共同犯罪定罪處罰。

(六)宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪一罪與數(shù)罪的界限

如果行為人在宣揚恐怖主義的過程中，又煽動實施恐怖活動的，僅按照宣揚恐怖主義、煽動實施暴力恐怖活動罪一罪定罪處理;如果行為人在煽動暴力恐怖活動后，又參與他人實施的暴力恐怖活動的，則要數(shù)罪并罰。

三、利用極端主義破壞法律實施罪

利用極端主義破壞法律實施罪，是指利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實施的行為。所謂煽動，是指以鼓動性言詞或文字勸誘、引導(dǎo)、促使他人去實施某種活動。煽動的行為方式必須是公然的，即在不特定多數(shù)人可見可聞的情形下從事煽動活動。煽動方法可以采取多種形式，如文字、圖畫、演說等方式。脅迫，指以給他人的人身或者財產(chǎn)造成損害為要挾，迫使對方作出不真實的意思表示的行為。群眾是指三人以上，既可以是守法公民，也可以是違法犯罪分子。

(一)利用極端主義破壞法律實施罪與非罪的界限

一是利用極端主義破壞法律實施罪與群眾意見、發(fā)牢騷、鬧情緒之間的界限。在實踐中，對于一些群眾為某些涉及自身利益的法律實施，如對稅法的實施發(fā)牢騷、鬧情緒，在公開場合有些過激的言論，因其并不具備利用極端主義煽動群眾破壞法律制度實施的故意，故不構(gòu)成本罪。

二是構(gòu)成本罪要求煽動、脅迫的手段是利用極端主義。極端主義，是指歪曲宗教教義和宣揚宗教極端，以及其他崇尚暴力、仇視社會、反對人類等極端的思想、言論和行為。如果不是利用極端主義，就不構(gòu)成本罪。當(dāng)然，對于何為極端主義，需要相關(guān)專業(yè)人士的鑒定。

三是構(gòu)成本罪要求煽動、脅迫的內(nèi)容是破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實施。國家法律是指全國人大及其常委會制訂的法律，不包括行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)。比如有人煽動群眾采取自焚等極端方式抗拒地方拆遷，就不屬于本罪的國家法律所確立的制度。如果有人利用宗教煽動群眾破壞《婚姻法》所確立的一夫一妻制度，就屬于本罪的國家法律所確立的婚姻制度。

四是區(qū)分本罪與一般利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞法律制度實施的違法行為的界限。本罪雖然并未有情節(jié)方面的要求，但不能只要利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度，就一律構(gòu)成犯罪。要綜合考慮各種情節(jié)，如果情節(jié)顯著輕微、社會危害性不大的，可以認為不構(gòu)成犯罪，給予以行政處罰。

(二)利用極端主義破壞法律實施罪的既未遂標(biāo)準

利用極端主義破壞法律實施罪在犯罪形態(tài)上屬于行為犯，只要實施行為人利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律制度實施就有可能成立本罪。本罪不存在犯罪未遂的問題，不要求煽動、脅迫成功。如果行為人實施了煽動、脅迫行為，而被煽動、脅迫群眾沒有實施或者沒有完全實施破壞法律制度實施的行為，雖不影響本罪的成立，但可根據(jù)其產(chǎn)生的結(jié)果，作為酌情量刑情節(jié)。

(三)利用極端主義破壞法律實施罪與妨害公務(wù)罪的界限

兩罪都是針對法律、行政法規(guī)的實施與適用的妨害與破壞行為，有一些共同之處。但是二者又存在很大的區(qū)別：一是侵犯對象的具體程度不同。法律的實施是通過行政執(zhí)法人員、司法人員履行公務(wù)來進行的，因而阻礙其公務(wù)執(zhí)行也可看作阻礙法律實施。但本罪所針對的不是具體的公務(wù)行為，而是抽象的國家法律制度的實施，而妨害公務(wù)罪侵犯的對象則是具體的公務(wù)行為。二是兩罪行為目的不同，后者表現(xiàn)為行為人以暴力、威脅的方法阻礙國家機關(guān)工作人員、人大代表、紅十字會工作人員，或未使用暴力、威脅方法阻礙安全機關(guān)、公安機關(guān)依法執(zhí)行職務(wù)或履行職責(zé)，行為人往往針對明確的公務(wù)活動人員，其目的是迫使他們不能、不敢依法執(zhí)行職務(wù)或履行職責(zé)。本罪的行為目的主要是針對法律制度的實施，沒有明確具體的法律的具體執(zhí)行者。

(四)利用極端主義破壞法律實施罪與煽動暴力抗拒法律實施罪的界限

兩罪的區(qū)別主要在于：一是手段不同。利用極端主義破壞法律實施罪是利用極端主義煽動、脅迫群眾，而煽動暴力抗拒法律實施罪并不限于利用極端主義;二是煽動的內(nèi)容不同。利用極端主義破壞法律實施罪是煽動群眾破壞國家法律制度實施，至于如何破壞法律制度實施并沒有限制。另外，破壞的是國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度。而煽動暴力抗拒法律實施罪是煽動群眾采取暴力抗拒，抗拒的是國家法律、行政法規(guī)的實施。當(dāng)然，如果行為人利用極端主義煽動群眾暴力破壞國家法律制度的實施，則同時觸犯利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律制度實施罪與煽動暴力抗拒法律實施罪，應(yīng)從一重處斷。

四、強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪

強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，是指以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志的行為。

(一)強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪與非罪的界限

本罪罪與非罪的界限主要從以下幾方面來界定：

一是行為人是否采取了暴力、脅迫等方式。暴力是指身體上的強制，如毆打、捆綁等。脅迫是精神上的強制，主要是指暴力脅迫。如果行為人采取哄騙、利誘等手段讓他人穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志，則不構(gòu)成犯罪。

二是看是否在公共場所。構(gòu)成本罪要求必須是在公共場所。公共場所是提供公眾進行工作、學(xué)習(xí)、經(jīng)濟、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫(yī)療、衛(wèi)生、休息、旅游和滿足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、場所及其設(shè)施的總稱。如住宿與交際場所、洗浴與美容場所、文化娛樂場所、體育與游樂場所、文化交流場所、購物場所、就診與交通場所等。如果不是在公共場所，比如在家里強制他人穿戴宣揚極端主義服飾，就不構(gòu)成犯罪。

三是看是否是宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志。如果不是宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志，也不構(gòu)成本罪。當(dāng)然，是否屬于宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志，需要相關(guān)專家鑒定。

四是綜合考慮各種情節(jié)。雖然本罪沒有要求情節(jié)嚴重，但也要綜合考慮各種情節(jié)，以確定行為的社會危害性，是否需要刑罰懲處。比如暴力、脅迫的程度，公共場所的人員多少，社會影響如何，服飾、標(biāo)志宣揚恐怖主義、極端主義是否明顯等。

(二)強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪與侮辱罪的界限

侮辱罪，是指使用暴力或者以其他方法，公然貶損他人人格，破壞他人名譽，情節(jié)嚴重的行為。強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志實際上也是對他人人格的侮辱。如果行為人是出于宣揚恐怖主義、極端主義而強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志，按照本罪處理;如果行為人是出于貶損他人人格，破壞他人名譽的，則可按照侮辱罪處理。

(三)強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪與宣揚恐怖主義、極端主義罪的界限

強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志，廣義上講也是一種宣揚恐怖主義、極端主義的行為。不僅如此，行為人強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志，其主觀上就是出于宣揚恐怖主義、極端主義的目的。在《刑法修正案(九)(草案)》征求意見的過程中，就有學(xué)者建議將強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志的行為歸于宣揚恐怖主義、極端主義罪中。當(dāng)然，既然《刑法修正案(九)》增設(shè)了強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，對這種情形，就要按照本罪處理。

(四)強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪一罪與數(shù)罪的界限

實踐中，主要是行為人以暴力強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志而導(dǎo)致他人受傷、死亡的情形。這種情況下，行為人的行為有可能還構(gòu)成故意傷害罪或過失致人死亡罪。行為人實施了一個行為，觸犯了兩個罪名，屬于想象競合，應(yīng)從一重處斷。

五、非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪

非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，是指非法持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品、圖書、音頻視頻資料，情節(jié)嚴重的行為。

(一)對“非法持有”的理解

從語義上說，持有即掌管、保有，它是指一種對事物掌握控制的狀態(tài)。《刑法》意義上的持有則是指以占有的意思實際支配，不論是行為人攜帶于身，還是存放于他處，只要某一事物實際置于行為人的控制之中即是持有。由于恐怖主義、極端主義物品屬于違禁品，所以，具體到本罪中的“持有”，則是指根據(jù)國家法律、法規(guī)和具體的規(guī)章制度的規(guī)定，不屬于接觸、保管宣揚恐怖主義、極端主義物品的人員而使這些物品、資料、文件處于自己的實際支配之下，或者雖然屬于持有這些物品、資料的人員，但其在特定場合持有該文件、資料、物品沒有合法根據(jù)。總之，只要持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品、圖書、音頻視頻資料，不能說明合法依據(jù)的，都視為“非法”，都屬于本罪的“持有”。

(二)非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪與非罪的界限

主要從以下幾方面來界定：一是從行為的合法性上。如果合法持有，則阻卻行為的犯罪性。二是從行為人主觀上。本罪屬于故意犯罪，行為人對其所非法持有的宣揚恐怖主義、極端主義資料確實不知道或不應(yīng)當(dāng)知道時，不應(yīng)認定行為人在主觀上存在犯罪故意。三是從行為對象上。構(gòu)成本罪的，要求持有的物品屬于宣揚恐怖主義、極端主義資料，如果行為人持有的資料并不是宣揚恐怖主義、極端主義的，也不構(gòu)成本罪。四是從情節(jié)上。構(gòu)成本罪，要求情節(jié)嚴重。情節(jié)是否嚴重，要從持有的次數(shù)，持有的數(shù)量，持有這些物品的內(nèi)容以及查獲時的態(tài)度等綜合考慮。

(三)非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪一罪與數(shù)罪的界限

非法持有宣揚恐怖主義、極端主義資料往往僅僅是一個中間環(huán)節(jié)，一些是為了宣傳，一些是為了培訓(xùn)而用，也有一些是為了實施恐怖活動。如果不能查證行為人是為何目的持有這些物品、資料，就僅依照本罪處理。如果能認定目的何為，則要按照本罪和目的所為之罪從一重罪處斷。

*國家檢察官學(xué)院教授［102206］