李軍（海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?70228）

認(rèn)繳制下對(duì)“資本三罪”的修訂或重新解讀*
——“廢用論”外的另一條可行路徑

李軍
（海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?70228）

2013年底通過(guò)的我國(guó)《公司法》的第三次修正案，確認(rèn)了公司認(rèn)繳制度，即公司的登記制度由注冊(cè)資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制、對(duì)設(shè)立公司取消了最低資本額的限制。至此引發(fā)了對(duì)我國(guó)《刑法》中的虛報(bào)注冊(cè)資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪去罪化的爭(zhēng)議?；谛谭▽?duì)公司資本信息公示制度這一法益保護(hù)的必要性以及刑法的非從屬性原則，在當(dāng)前還不宜將這三罪予以廢除。但是也要注意到，在認(rèn)繳制下對(duì)該三罪的司法認(rèn)定存在一定的困境，可以對(duì)其從實(shí)質(zhì)解釋論的角度進(jìn)行新的解讀或進(jìn)行局部修訂。

認(rèn)繳制；資本三罪；資本充實(shí)原則；資本維持原則

一、問(wèn)題的提出

2013年12月28日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)了《公司法》的第三次修正案（以下簡(jiǎn)稱：《公司法修正案》）。此次《公司法修正案》最大的亮點(diǎn)就是確認(rèn)了認(rèn)繳制度，即公司的登記制度由注冊(cè)資本實(shí)繳登記改為注冊(cè)資本認(rèn)繳登記（以下簡(jiǎn)稱：認(rèn)繳制），而且公司設(shè)立登記時(shí)沒(méi)有了最低資本額的限制。

我國(guó)《刑法》第158條虛報(bào)注冊(cè)資本罪、第159條虛假出資罪、抽逃出資罪（以下簡(jiǎn)稱：“資本三罪”）是針對(duì)公司資本犯罪的三個(gè)罰則規(guī)范。其中虛報(bào)注冊(cè)資本罪規(guī)定的是關(guān)于在公司設(shè)立階段，通過(guò)虛假手段虛報(bào)注冊(cè)資本，騙取公司登記的犯罪行為，而虛假出資罪、抽逃出資罪則是針對(duì)在公司運(yùn)行階段，公司發(fā)起人或股東出資不實(shí)或抽逃其出資的犯罪行為。有觀點(diǎn)認(rèn)為，隨著我國(guó)公司法中有關(guān)公司資本制度立法理念的轉(zhuǎn)變，虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資和抽逃出資行為或者會(huì)被剔除出刑法的規(guī)制范圍，或者會(huì)被其他違法行為所吸收，抑或是在崇尚資產(chǎn)信用理念的指導(dǎo)下做出實(shí)質(zhì)性的調(diào)整。①王志祥、韓雪：《論與公司資本制度有關(guān)的犯罪圈——以公司資本制度的重大調(diào)整為視角》，《法治研究》2014年第1期。“公司法放松了資本管制的立法取向，改變了對(duì)三種資本犯罪的危害性社會(huì)評(píng)價(jià)，三種資本犯罪行為的社會(huì)危害性較之刑法上的其他犯罪行為的確輕微，因此對(duì)其應(yīng)徹底修改或取消?！雹谑Y安杰：《公司法定資本制度改革的解讀與思考——專訪中國(guó)政法大學(xué)教授、中國(guó)商法研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)趙旭東》，《法制資訊》2014年第3期。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于虛報(bào)注冊(cè)資本罪，從根本上說(shuō)，在取消注冊(cè)資本最低限額和資本實(shí)繳制后，注冊(cè)資本的數(shù)額由股東自行決定，法律不限制也不要求審查注冊(cè)資本，所以既不存在為符合公司設(shè)立門檻而騙取工商登記的問(wèn)題，也不存在為夸大注冊(cè)資本數(shù)額而騙取工商登記問(wèn)題，因此可以得出應(yīng)該廢除虛報(bào)注冊(cè)資本罪的結(jié)論。關(guān)于虛假出資罪、抽逃出資罪，《公司法司法解釋三》第6條至第24條就出資方面（特別是抽逃出資）的民事義務(wù)及責(zé)任，進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，已經(jīng)能夠保護(hù)相關(guān)利益人。建議將虛假出資罪、抽逃出資罪廢除，相關(guān)行為主要由民法、行政法進(jìn)行規(guī)制。③劉凱湘、張其鑒：《公司資本制度在中國(guó)的立法變遷與問(wèn)題應(yīng)對(duì)》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5期。

筆者認(rèn)為，《公司法修正案》對(duì)資本三罪著實(shí)帶來(lái)了一定的沖擊，在認(rèn)繳制下資本三罪的適用條件發(fā)生了部分的改變。但是“一刀切”式的否定資本三罪在認(rèn)繳制下存在的意義的觀點(diǎn)，存在片面理解認(rèn)繳制的實(shí)質(zhì)以及高估了我國(guó)當(dāng)前立法對(duì)公司資本違法行為的防治效果。基于刑法對(duì)公司資本制度規(guī)制的正當(dāng)化根據(jù)，盲目廢除資本三罪是不理性的選擇，在新的制度下重新界定資本三罪的適用條件，才是為我國(guó)《公司法》提供切實(shí)保障的“一劑良藥”。

二、認(rèn)繳制下資本三罪的司法困境

我國(guó)的公司資本制度沿襲了大陸法系國(guó)家的公司資本制度，即確認(rèn)了公司資本的三項(xiàng)基本原則，分別為資本確定原則、資本維持原則和資本不變?cè)瓌t，簡(jiǎn)稱為“資本三原則”。資本確定原則強(qiáng)調(diào)的是公司設(shè)立時(shí)最低限度的資本額的確定性與真實(shí)性，立法理念在于藉此實(shí)現(xiàn)公司形成最低限度的初始財(cái)產(chǎn)，從而構(gòu)成其從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所必須的最低程度的物質(zhì)基礎(chǔ)，維護(hù)交易相對(duì)人的合法權(quán)益。④王建文、范建：《論公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的價(jià)值及其法律維護(hù)——以公司資本制度的內(nèi)在邏輯與變革取向?yàn)橹行摹罚赌暇┐髮W(xué)學(xué)報(bào)》2006年第5期。其含義有二：一是要求公司資本總額必須明確記載于公司章程，使之成為一個(gè)具體、確定的數(shù)額；二是要求章程所確定的資本總額在公司設(shè)立時(shí)必須分解落實(shí)到個(gè)人，即由全體股東認(rèn)足。資本維持原則又稱為資本充實(shí)原則，是指公司在其存續(xù)過(guò)程中，應(yīng)該維持與其資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)。資本不變?cè)瓌t是指，公司的資本一旦確定，非經(jīng)法定程序，不得隨意改變。資本三原則中的“資本”含義較為明了，無(wú)論是資本確定、資本維持、資本不變，其“資本”均指注冊(cè)資本。⑤段曉紅：《法學(xué)論叢第1卷》，學(xué)苑出版社2001年版，第257頁(yè)。

（一）認(rèn)繳制下虛報(bào)注冊(cè)資本罪的司法困境

虛報(bào)注冊(cè)資本罪，是指申請(qǐng)公司登記使用虛假證明文件或采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。所謂虛報(bào)注冊(cè)資本，即在公司登記的過(guò)程中，實(shí)繳注冊(cè)資本不足法定注冊(cè)資本數(shù)額的最低限額而謊報(bào)達(dá)到了最低限額要求，造成形式上達(dá)到法定資本的最低限額，或者是實(shí)繳注冊(cè)資本雖達(dá)到法定最低限額，但仍虛報(bào)注冊(cè)資本以夸大公司的“經(jīng)濟(jì)實(shí)力”，對(duì)外塑造虛假形象的行為。⑥魏東：《妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與司法認(rèn)定實(shí)務(wù)》，北京人民公安大學(xué)出版社2010年版，第3頁(yè)。

在認(rèn)繳制下，公司登記的過(guò)程中，工商登記機(jī)關(guān)對(duì)公司的注冊(cè)資本不再履行驗(yàn)資程序，只需要對(duì)公司的注冊(cè)資本在營(yíng)業(yè)執(zhí)照中進(jìn)行形式記載。這就意味著，公司設(shè)立時(shí)注冊(cè)資本與實(shí)收資本可以不一致，而且，在認(rèn)繳制下，公司的成立沒(méi)有最低注冊(cè)資本額的限制。換言之，公司可以在股東或發(fā)起人不實(shí)際繳納任何數(shù)額的出資時(shí)合法設(shè)立。而根據(jù)我國(guó)《刑法》第158條關(guān)于虛報(bào)注冊(cè)資本罪的規(guī)定，判斷行為違法與否的基本準(zhǔn)則是法定最低資本限額，現(xiàn)在該規(guī)定已經(jīng)沒(méi)有再實(shí)施的必要，那么如何判斷行為人是否虛報(bào)了注冊(cè)資本數(shù)額？2010年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱：《追訴標(biāo)準(zhǔn)》）第3條是關(guān)于虛報(bào)注冊(cè)資本案的追訴標(biāo)準(zhǔn)：超過(guò)法定出資期限，實(shí)繳注冊(cè)資本不足法定注冊(cè)資本最低限額，有限責(zé)任公司虛報(bào)數(shù)額在三十萬(wàn)以上并占其應(yīng)繳出資數(shù)額百分之六十以上的，股份有限公司虛報(bào)數(shù)額在三百萬(wàn)元以上并占其應(yīng)繳數(shù)額百分之三十以上的；超過(guò)法定出資期限，實(shí)繳注冊(cè)資本達(dá)到法定注冊(cè)資本最低限額，但仍虛報(bào)注冊(cè)資本，有限責(zé)任公司虛報(bào)數(shù)額在一百萬(wàn)以上并占其應(yīng)繳出資數(shù)額百分之六十以上的，股份有限公司虛報(bào)數(shù)額在一千萬(wàn)以上并占其應(yīng)繳數(shù)額百分之三十以上的。

按照《追訴標(biāo)準(zhǔn)》，必須是實(shí)繳注冊(cè)資本不足法定注冊(cè)資本最低限額達(dá)到一定比例才能對(duì)該行為進(jìn)行刑事追訴。在認(rèn)繳制下，不再?gòu)?qiáng)制要求公司在設(shè)立時(shí)必須繳納最低限額的法定注冊(cè)資本金，股東或者發(fā)起人只需要在公司章程中確定其認(rèn)繳的出資額、出資期限。而該出資額由股東或發(fā)起人根據(jù)自己的投資能力酌定所設(shè)公司的資本規(guī)模，并由此限定自己的出資義務(wù)。⑦趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責(zé)任——公司法修改的理性解讀》，《法學(xué)研究》2014年第5期?！蹲吩V標(biāo)準(zhǔn)》中的“實(shí)繳注冊(cè)資本”與“法定注冊(cè)資本最低限額”都已經(jīng)沒(méi)有了立法根據(jù)，所以也無(wú)從對(duì)該類案件進(jìn)行刑事追訴。同理，對(duì)于《追訴標(biāo)準(zhǔn)》中的“仍虛報(bào)注冊(cè)資本”的數(shù)額也無(wú)從算起，繼而無(wú)法進(jìn)行追訴。在認(rèn)繳制下根據(jù)當(dāng)前的刑事相關(guān)立法，虛報(bào)注冊(cè)資本罪的認(rèn)定確實(shí)存在著一定的困難。

（二）認(rèn)繳制下虛假出資罪的司法困境

根據(jù)我國(guó)《刑法》第159條的規(guī)定，虛假出資罪，是指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。根據(jù)該條立法規(guī)定，以行為人違反公司法中的相關(guān)規(guī)定作為刑事責(zé)任追究的前提。此次修訂前的《公司法》中有關(guān)出資的規(guī)定主要集中在第26條至第29條、第81條、第84條、第85條，該部分立法主要體現(xiàn)了公司法中的資本充實(shí)原則。例如依照第26條規(guī)定，公司的注冊(cè)資本為股東所認(rèn)繳的出資額，股東應(yīng)該在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)對(duì)其所認(rèn)繳的出資額及時(shí)繳納，股東實(shí)際繳納的股款才能在公司成立后成為公司真正的自有財(cái)產(chǎn)。而其他條款則是具體規(guī)定股東應(yīng)如何規(guī)范地將其認(rèn)繳的出資額轉(zhuǎn)移給公司的規(guī)定?？梢?，此次修訂前的《公司法》強(qiáng)調(diào)的股東實(shí)繳義務(wù)，是遵循實(shí)繳資本制的體現(xiàn)。

在認(rèn)繳制中，股東雖然依然對(duì)公司承擔(dān)出資義務(wù)，但是履行出資義務(wù)的時(shí)間不受公司成立之時(shí)的限制，而實(shí)繳資本要求股東在資本確定和注冊(cè)之時(shí)承擔(dān)其出資義務(wù)。而且，在認(rèn)繳制下，公司不再承擔(dān)到工商登記機(jī)關(guān)驗(yàn)資的義務(wù)。我國(guó)《刑法》第159條中的“未交付”，是指沒(méi)有足額繳納公司章程中規(guī)定的其所認(rèn)繳的出資額，這含義與此次修訂前的《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》中對(duì)違法行為也使用“未交付”的詞語(yǔ)保持了一致。⑧孫力：《虛假出資、抽逃出資罪研究》，《法學(xué)家》2000年第5期。但是認(rèn)繳制中，這一出資義務(wù)由于沒(méi)有了具體時(shí)間的限制，就很難界定“未交付”行為的違法性邊界?！蹲吩V標(biāo)準(zhǔn)》第4條第1款是關(guān)于虛假出資案的追訴標(biāo)準(zhǔn)。⑨該追訴標(biāo)準(zhǔn)為：超過(guò)法定期限，有限責(zé)任公司股東虛假出資數(shù)額在三十萬(wàn)以上并占其應(yīng)繳出資數(shù)額百分之六十的，股份有限公司發(fā)起人、股東虛假出資數(shù)額在三百萬(wàn)以上并占其應(yīng)繳數(shù)額百分之三十以上的。其中的“超過(guò)法定期限”，在認(rèn)繳制下沒(méi)有了意義。職是之故，在當(dāng)前的立法情形下，對(duì)股東或發(fā)起人追究其虛假出資罪似乎缺少立法根據(jù)。

（三）認(rèn)繳制下抽逃出資罪的司法困境

抽逃出資罪，是指公司的發(fā)起人或股東違反公司法的規(guī)定，在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。作為交易的對(duì)方公司有權(quán)合理地認(rèn)為，除非經(jīng)由合法商業(yè)目的，任何已經(jīng)流入公司口袋里面的資產(chǎn)不可隨后即流出。⑩Eilis Ferran,Compancy Law and Corporate Finance,Oxford University Press,1999,p355-372.轉(zhuǎn)引自傅穹：《公司資本維持原則的現(xiàn)代思考》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2004年第1期。“公司的股東一旦把自己的投資財(cái)產(chǎn)交給公司，就喪失了對(duì)該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而取得了股權(quán)，股東個(gè)人無(wú)任何直接處置公司財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。”①江平：《新編公司法教程》，法律出版社2003年版，第28頁(yè)。抽逃出資的前提是股東已經(jīng)出資，已經(jīng)出資于公司的財(cái)產(chǎn)構(gòu)成實(shí)繳資本，由此抽逃出資的行為一定是發(fā)生在實(shí)繳資本確定之后，只有確定了公司的實(shí)繳資本才能認(rèn)定股東的抽逃行為。②同前注⑦，趙旭東文。

《追訴標(biāo)準(zhǔn)》第4條第2款規(guī)定了抽逃出資案的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但只是簡(jiǎn)單地將“抽逃出資數(shù)額”作為追訴行為人責(zé)任的關(guān)鍵詞。③該追訴標(biāo)準(zhǔn)為：有限責(zé)任公司股東抽逃出資數(shù)額在三十萬(wàn)以上并占其應(yīng)繳出資數(shù)額百分之六十的，股份有限公司發(fā)起人、股東抽逃出資數(shù)額在三百萬(wàn)以上并占其應(yīng)繳數(shù)額百分之三十以上的。在認(rèn)繳制下，對(duì)股東或發(fā)起人沒(méi)有出資時(shí)間的限制。而抽逃出資行為是實(shí)繳資本后的行為，股東或發(fā)起人已經(jīng)向公司履行了出資義務(wù)是認(rèn)定抽逃出資行為的前提。在認(rèn)繳制中，如果這個(gè)前提條件沒(méi)有滿足，就無(wú)法認(rèn)定股東或發(fā)起人的抽逃出資行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱：《公司法規(guī)定三》）第12條規(guī)定，有下列情形之一請(qǐng)求認(rèn)定股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：（1）將出資款轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出；（2）通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；（3）制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配；（4）利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；（5）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。其中的“轉(zhuǎn)入后轉(zhuǎn)出”、“轉(zhuǎn)出”、“抽回”等詞語(yǔ)也表明了認(rèn)定股東抽逃出資行為的前提是股東或發(fā)起人自己已經(jīng)向公司繳納了出資額。在認(rèn)繳制下，對(duì)股東的出資義務(wù)在沒(méi)有約定的情況下，很難對(duì)其出資時(shí)間做出限制，那么在股東沒(méi)有或者沒(méi)有完全履行其出資的情況下追究其抽逃出資的責(zé)任，幾乎成為了一句“空話”。

三、刑法規(guī)制資本三罪的正當(dāng)性

基于在認(rèn)繳制之下，資本三罪司法認(rèn)定中存在上述的司法困境，所以有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該廢除資本三罪。而且2014年4月24日全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)了《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第158條、第159條的解釋》（以下簡(jiǎn)稱：《解釋》）。該《解釋》規(guī)定，刑法第158條、第159條，只適用于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司。按照反對(duì)解釋規(guī)則，即對(duì)實(shí)行認(rèn)繳制的公司將不再根據(jù)刑法第158條、第159條對(duì)相關(guān)資本犯罪行為進(jìn)行規(guī)制。換言之，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，即使實(shí)行認(rèn)繳制的公司存在資本違法行為，也只能讓股東承擔(dān)非刑事責(zé)任。因?yàn)椤督忉尅返囊?guī)定否定了刑法第158條、第159條對(duì)實(shí)行認(rèn)繳制公司適用的依據(jù)，否定了實(shí)行認(rèn)繳制的公司存在資本三罪的可能性。鑒于此，刑法對(duì)認(rèn)繳制公司適用資本三罪失去了正當(dāng)性。從邏輯上推理，全國(guó)人大常委會(huì)作出《解釋》，是因?yàn)椤豆痉ㄐ拚浮返某雠_(tái)。對(duì)于為什么實(shí)繳制下公司資本三罪有適用的余地，而認(rèn)繳制下沒(méi)有公司資本三罪的適用余地，全國(guó)人大常委會(huì)沒(méi)有在《解釋》中給出明確的解釋，恐怕只能在《公司法修正案》中尋找答案。

我國(guó)1979年《刑法》中并沒(méi)有關(guān)于資本三罪的規(guī)定，1997年《刑法》中增加了關(guān)于資本三罪的規(guī)定，是因?yàn)?993年的《公司法》中確立了公司的法定資本制，并且在第206條、第208條、第209條中規(guī)定，對(duì)違反法定資本制的違法行為中構(gòu)成犯罪的依法追究其刑事責(zé)任。①我國(guó)1993年《公司法》第206條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，辦理公司登記時(shí)虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，責(zé)令改正，對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的公司，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之五以上百分之十以下的罰款；對(duì)提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡?08條規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，欺騙債權(quán)人和社會(huì)公眾的，責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”第209條規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡?dāng)時(shí)刑事立法中沒(méi)有關(guān)于公司資本犯罪的規(guī)定，為此全國(guó)人大常委會(huì)在1995年制定了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，在該決定中確立了違反公司資本制度的資本三罪。隨后在1997年刑法典中增訂了關(guān)于資本三罪的規(guī)定?？梢娰Y本三罪與公司資本制度之間有著休戚與共的關(guān)系。

而此次《公司法修正案》取消了實(shí)繳制（除立法另有規(guī)定的除外）、實(shí)行認(rèn)繳制、取消了公司設(shè)立最低注冊(cè)資本制度、取消了驗(yàn)資程序。對(duì)此國(guó)內(nèi)諸多專家、學(xué)者認(rèn)為此次公司法資本制度改革的基本思路與方向是從資本信用到資產(chǎn)信用、從法定資本制到授權(quán)資本制或者是折衷資本制。②參見王志祥、韓雪：《論與公司資本制度有關(guān)的犯罪圈的重構(gòu)——以公司資本制度的重大調(diào)整為視角》，《法治研究》2014年第1期。盧建平：《公司注冊(cè)門檻降低對(duì)刑法的挑戰(zhàn)——兼論市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)格局中的刑法謙抑》，《法治研究》，2014年第1期。肖中華、徐藩：《公司資本制度變革中的刑法保障》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第5期。王東敏：《公司法資本制度修改對(duì)幾類民商事案件的影響》，《人民司法》2014年第5期。繼而認(rèn)為，在認(rèn)繳制下公司的注冊(cè)資本（在法定資本制下注冊(cè)資本等于實(shí)收資本）已經(jīng)不能反映公司的資本信用而不能起到保護(hù)債權(quán)人利益的作用，所以應(yīng)該實(shí)行公司完全自治，逐漸放棄以公司資本為核心的公司資本制度的設(shè)計(jì)。而資本三罪是為了保護(hù)公司資本制度而成立的罪名，既然公司資本制度已經(jīng)不再是公司法的保障范圍，刑法對(duì)此自然也失去了相應(yīng)的立法基礎(chǔ)，所以資本三罪在認(rèn)繳制下沒(méi)有存在的根據(jù)。筆者在此揣測(cè)，全國(guó)人大常委會(huì)就是為了配合《公司法修正案》，而做出了上述《解釋》的規(guī)定。

但是，對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)的這一《解釋》，筆者不敢茍同。既然公司的實(shí)收資本只具有形式上的意義而失去了保護(hù)債權(quán)人利益的功能，那么為什么不是對(duì)所有的公司實(shí)行認(rèn)繳制，對(duì)保險(xiǎn)公司、商業(yè)銀行、證券公司、期貨公司等法律規(guī)定除外不適用認(rèn)繳制的公司適用實(shí)繳制的意義為何。筆者認(rèn)為，《解釋》的出臺(tái)脫離國(guó)情，盲目追逐公司全面自治，沒(méi)有真正從認(rèn)繳制實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的角度來(lái)考慮我國(guó)公司法當(dāng)前的資本制度，同時(shí)也沒(méi)有厘清刑法與公司法的關(guān)系，忽視了刑法的獨(dú)立性品格。

（一）關(guān)于認(rèn)繳制的內(nèi)涵界定

筆者認(rèn)為，《公司法修正案》并沒(méi)有改變我國(guó)公司法的原有公司資本制度。首先，在認(rèn)繳制下股東或發(fā)起人依然有繳納出資的義務(wù)。我國(guó)《公司法》第28條、第93條關(guān)于股東按期足額繳納其認(rèn)繳出資的規(guī)定并沒(méi)有改變。資本認(rèn)繳制是相對(duì)于資本實(shí)繳制的另一種法定資本模式，這兩種模式在股東的出資義務(wù)上并沒(méi)有根本對(duì)立和沖突。資本實(shí)繳制是股東在資本確定和注冊(cè)之時(shí)承擔(dān)將出資財(cái)產(chǎn)給付公司的出資義務(wù)，資本認(rèn)繳制不要求股東即時(shí)給付出資財(cái)產(chǎn)，但出資義務(wù)尤其是出資額卻同樣是確定的，只不過(guò)出資義務(wù)履行的時(shí)間有所不同。如把認(rèn)繳資本比作開具票據(jù)，認(rèn)繳人自然是要承擔(dān)票據(jù)付款人義務(wù)和責(zé)任。絕不能無(wú)視嗣后出資能力、無(wú)所顧忌地漫天設(shè)定認(rèn)繳資本，將其當(dāng)作無(wú)需兌現(xiàn)的空頭支票，更不能將公司注冊(cè)資本當(dāng)作兒戲。③同前注⑦，趙旭東文。其次，股東依然有資本充實(shí)和資本維持的義務(wù)。我國(guó)《公司法》第35條、第91條規(guī)定股東或發(fā)起人不得隨意抽逃出資或抽回股本。股東或發(fā)起人的出資一旦繳納給公司，該財(cái)產(chǎn)即成為公司的財(cái)產(chǎn)。保護(hù)公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，以維護(hù)公司債權(quán)人的受償利益，這與公司的注冊(cè)資本制度無(wú)直接關(guān)聯(lián)。公司的注冊(cè)資本構(gòu)成公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的組成部分，股東對(duì)之不再具有法律上的支配地位。股東有損害公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)（包括注冊(cè)資本形成的財(cái)產(chǎn)）的任何行為，公司以及其他利害關(guān)系人均有權(quán)要求該股東承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。①鄒海林：《我國(guó)司法實(shí)務(wù)應(yīng)對(duì)公司注冊(cè)資本制度改革的路徑選擇》，《法律適用》2014年第5期。即使認(rèn)繳制強(qiáng)調(diào)的是資產(chǎn)信用而非資本信用，但不容否定的是，在公司法中依然有著實(shí)收資本的一席之地，雖然實(shí)收資本在公司發(fā)展中對(duì)債權(quán)人的利益保障不再起著決定性的作用，但因此完全否定其對(duì)債權(quán)人的保護(hù)作用也是不理性的。對(duì)于債權(quán)人而言，實(shí)收資本并非毫無(wú)意義。債權(quán)人可以依據(jù)實(shí)收資本之有無(wú)，以及實(shí)收資本數(shù)額與公司經(jīng)營(yíng)規(guī)模是否相稱，來(lái)判斷公司的誠(chéng)信度。同時(shí)，法律及相關(guān)司法解釋圍繞資本充實(shí)、資本維持而設(shè)定的具體規(guī)則，也是以實(shí)收資本為依據(jù)的，主要目的是確保公司經(jīng)營(yíng)以及債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。②同前注③，劉凱湘、張其鑒文。而且在實(shí)行授權(quán)資本的歐陸國(guó)家，公司設(shè)立時(shí)登記的資本信息一般包括兩項(xiàng)內(nèi)容，一是“認(rèn)繳資本額”，二是股東的“實(shí)繳出資”；同時(shí)，為反映公司實(shí)收資本的變化，公司至少每年公告一次更新后的實(shí)收資本信息。③劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業(yè)實(shí)踐視角的觀察》，《法學(xué)研究》2014年第5期。再次，根據(jù)我國(guó)《公司法》第3條的規(guī)定，股東以其認(rèn)繳的出資或認(rèn)購(gòu)的股份對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。既然股東是以其認(rèn)繳的出資而為其對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的限額，那么公司股東的責(zé)任是可以在公司成立時(shí)得以確定，而股東認(rèn)繳的出資額的總和為公司的注冊(cè)資本。所以在認(rèn)繳制下依然存在資本確立原則。只不過(guò)是將已經(jīng)確立的資本額不強(qiáng)制要求股東在公司成立之時(shí)足額繳納而是允許其在公司成立后、公司章程約定的時(shí)間繳足而已。綜上所述，根據(jù)我國(guó)當(dāng)前的公司立法，就認(rèn)為我國(guó)已經(jīng)遠(yuǎn)離了法定資本制的約束，還為時(shí)過(guò)早。

退一步說(shuō)，即使我國(guó)目前公司資本制度為授權(quán)資本制度，資本充實(shí)原則和資本維持原則依然應(yīng)該是公司資本制度的應(yīng)有之義。例如，英國(guó)公司法奉行“商業(yè)自由+透明度”的理念，比較強(qiáng)調(diào)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。在公司設(shè)立環(huán)節(jié)，公司法對(duì)股東出資的管制較少，僅有“不得折價(jià)發(fā)行”規(guī)則，同時(shí)高度重視資本公示與信息披露；在公司對(duì)股東的分配環(huán)節(jié)，有一套內(nèi)容廣泛、管制性較強(qiáng)的資本維持原則。④同上注，劉燕文。其中，英聯(lián)邦成員的公司設(shè)立時(shí)直接登記“已發(fā)行資本額”、各認(rèn)繳人實(shí)際出資額以及未來(lái)須補(bǔ)充繳付的金額。⑤Australian Company Act,Sec.120.轉(zhuǎn)引自劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業(yè)實(shí)踐視角的觀察》，《法學(xué)研究》2014年第5期。在美國(guó)，“揭開公司的面紗”和“資本充實(shí)原則”的適用，在極大程度上削減了授權(quán)資本制的種種弊端。比如，股東在公司設(shè)立時(shí)如果出現(xiàn)資本顯著不足的情況，可以通過(guò)“揭開公司面紗”制度使利用公司獨(dú)立人格侵害債權(quán)人權(quán)益的股東承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。正是因?yàn)橛辛恕敖议_公司面紗”和“資本充實(shí)”原則的制衡，授權(quán)資本制在賦予股東及公司更多私法自治權(quán)利的同時(shí)，有效維護(hù)了債權(quán)人的合法權(quán)益。⑥肖中華、徐藩：《公司資本制度變革中的刑法保障》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第5期。由此可見，在英美國(guó)家分別是通過(guò)資本公示制度或揭開公司面紗制度來(lái)維護(hù)公司資本充實(shí)原則和資本維持原則的。而這兩項(xiàng)制度在我國(guó)卻未能很好地為公司資本制度服務(wù)，不能對(duì)認(rèn)繳制下出現(xiàn)的資本違法行為進(jìn)行有效的規(guī)制。

揭開公司面紗制度，在我國(guó)當(dāng)前并未能充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。⑦沈貴明：《論公司資本登記制度改革的配套措施跟進(jìn)》，《法學(xué)》2014年第4期?！豆痉ā分皇菑膹V義上禁止了股東濫用公司獨(dú)立人格與股東有限責(zé)任的逃避債務(wù)的行為，但是并未對(duì)其適用主體（到期債權(quán)人或未到期債權(quán)人或執(zhí)行債權(quán)人）、執(zhí)行程序、舉證責(zé)任、適用領(lǐng)域、控制者責(zé)任等進(jìn)行具體界定，這直接影響著該制度的司法實(shí)施效果。⑧趙樹文：《美國(guó)〈統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法〉對(duì)公司債權(quán)人保護(hù)之借鑒》，《社會(huì)科學(xué)》2013年第2期。

當(dāng)前作為資本制度維護(hù)的資本公示制度或揭開公司面紗制度在我國(guó)都沒(méi)有得到很好的落實(shí)。目前我國(guó)公司資本制度還是法定資本制度，資本三原則對(duì)公司制度的正常運(yùn)行起著基本保障的作用。在認(rèn)繳登記制度下，如果公司法中配套的相關(guān)資本保障措施不完善，就無(wú)法從根本上保護(hù)認(rèn)繳制的順利實(shí)施，反而被不法分子利用立法上的疏漏實(shí)施違法犯罪行為。到目前為止，僅憑公司法現(xiàn)存的資本維護(hù)制度以及已經(jīng)出臺(tái)的《注冊(cè)資本登記制度改革方案》和《企業(yè)信息公示暫行條例》，是無(wú)法對(duì)認(rèn)繳制下的公司資本制度提供全面的保障的。刑法作為社會(huì)秩序維護(hù)的最后一道防線，在其他法律制度無(wú)法對(duì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為進(jìn)行規(guī)制的情況下，刑法應(yīng)該及時(shí)規(guī)制。

（二）刑法的獨(dú)立性

不僅從公司法本身的需求出發(fā)需要刑法對(duì)資本違法行為進(jìn)行規(guī)制，而且從刑法獨(dú)立性的角度出發(fā)，也有對(duì)公司資本犯罪行為進(jìn)行處罰的必要。筆者認(rèn)為，刑法作為一個(gè)法律部門具有獨(dú)立性，而刑法規(guī)范卻具有一定的從屬性。實(shí)際上，刑法的獨(dú)立性與刑法規(guī)范的獨(dú)立性之間并沒(méi)有必然聯(lián)系。①時(shí)延安：《刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第2期。

判斷一個(gè)法律部門是否獨(dú)立關(guān)鍵要看其是否具有特有的調(diào)整對(duì)象。對(duì)于刑法是否具有特有的調(diào)整對(duì)象，理論上是存有爭(zhēng)議的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法沒(méi)有獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象。因?yàn)槊恳粋€(gè)被刑法規(guī)范禁止的行為，實(shí)際上都是先已為其他部門法所禁止的行為，刑法實(shí)際只有用刑事制裁來(lái)增強(qiáng)其他法律禁止性命令威懾力的作用。所以，刑法是作為其他部門法的補(bǔ)充才可能存在。②陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第6頁(yè)。對(duì)此也有觀點(diǎn)認(rèn)為，恰恰因?yàn)樾谭ㄗ鳛楸Ｕ戏ɑ虻诙畏ǖ男再|(zhì)就隱含著刑法特有的調(diào)整對(duì)象。首先，刑法調(diào)整的范圍幾乎涉及社會(huì)生活中的各個(gè)領(lǐng)域，具有其他部門法所不能具有的廣泛性。其次，刑法只調(diào)整經(jīng)過(guò)其他法律調(diào)整而形成的社會(huì)關(guān)系，因而其內(nèi)容具有確定性。而且刑法作為第二次法只對(duì)其他法律制度本身的制裁措施無(wú)法有效制止的行為進(jìn)行調(diào)整，因而具有調(diào)整對(duì)象利益的整體性。③陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第118-119頁(yè)。筆者贊同后者的觀點(diǎn)，正如耶塞克教授所指出的，刑法對(duì)其它法律部門的依附性及其概念構(gòu)造并非作為一般規(guī)則而發(fā)生效力，它取決于刑法規(guī)范的目的。④王彥明：《公司資本犯罪刑法規(guī)制的有限性及其抗制——兼論刑法與公司法關(guān)系之協(xié)調(diào)》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第6期。換言之，補(bǔ)充規(guī)范一旦納入刑法條文，就要受到該刑法條文規(guī)范目的的限制，從該角度來(lái)看，納入刑法規(guī)范的非刑事補(bǔ)充規(guī)范對(duì)刑法規(guī)范亦具有從屬性。刑法中規(guī)定的資本三罪既有對(duì)公司法的依附，同時(shí)又有其獨(dú)立性：對(duì)公司法的依附體現(xiàn)在現(xiàn)存公司相關(guān)立法對(duì)公司資本維持原則、資本不變?cè)瓌t的遵守；刑法的獨(dú)立性體現(xiàn)在其保護(hù)的法益——市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中公司資本信息公示制度（公司資本信息公示制度就是股東及時(shí)將其對(duì)認(rèn)繳出資額繳納的情況以及實(shí)收資本變更的情形對(duì)社會(huì)公眾公布的制度）。正是由于刑法的獨(dú)立性，所以刑法規(guī)范目的與公司法規(guī)范的目的亦是不同的，繼而規(guī)范的規(guī)則和機(jī)制也不同。對(duì)刑法中的“資本三罪”的理解應(yīng)該遵照刑法的規(guī)則來(lái)進(jìn)行，而不應(yīng)該將其作為公司法完全的附屬品，使其成為認(rèn)繳制下的“犧牲品”。我國(guó)《刑法》將資本三罪規(guī)定在妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序一節(jié)之中，其直接保護(hù)的法益不在于保護(hù)公司的債權(quán)人的利益，而在于國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序以及公司資本信息公示系統(tǒng)信息的真實(shí)性的保障。前者強(qiáng)調(diào)的是私的權(quán)益保護(hù)，后者維護(hù)的是公的法益。

有學(xué)者認(rèn)為，修改后的公司法為投資者成立公司降低了門檻、提供了很大的便利，認(rèn)繳制下虛假出資的行為會(huì)大大減少。⑤同前注?，盧建平文。其實(shí)不然，在實(shí)踐中很多公司的股東或發(fā)起人為了爭(zhēng)取到更多的經(jīng)濟(jì)合作機(jī)會(huì)，紛紛將公司的注冊(cè)資本額虛報(bào)很高，公司瀕臨破產(chǎn)時(shí)，股東對(duì)于近乎接近天價(jià)的違約責(zé)任也是“無(wú)能為力”，此時(shí)即使公司破產(chǎn)，在公司資不抵債的情況下，最后的“惡果”還是由公司和公司眾多的債權(quán)人做了“替罪的羔羊”。這種現(xiàn)象使得社會(huì)信用逐漸淪喪。失去社會(huì)信用，正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序?qū)⒉粡?fù)存在，所以刑法把公司資本信息公示制度作為重要的法益進(jìn)行保護(hù)具有必要性。如果按照《解釋》的規(guī)定，對(duì)所有認(rèn)繳制的公司不再適用“資本三罪”，刑法作為最后一道保障也失去了規(guī)制資本犯罪功能，恐怕認(rèn)繳登記制度也不會(huì)取得最初設(shè)想的目標(biāo)，反而會(huì)滋生很多利用公司斂財(cái)?shù)姆缸镄袨椤?/p>

當(dāng)然刑法不可能也沒(méi)有必要對(duì)所有的資本違法行為進(jìn)行規(guī)制，所以應(yīng)當(dāng)適當(dāng)劃定資本犯罪行為的犯罪圈。成立“資本三罪”的前提是，行為人有向公司登記機(jī)關(guān)如實(shí)申報(bào)的義務(wù)、行為人有將其真實(shí)出資的情況與其對(duì)外公示的信息保持一致的義務(wù)。但是僅僅有實(shí)施行為還是不能直接認(rèn)定為犯罪。刑法在“資本三罪”中，將數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，作為構(gòu)成要件要素。數(shù)額較小或者后果輕微的情形下，直接可以利用民事責(zé)任追究行為人的違約責(zé)任即可。

四、對(duì)資本三罪的修訂或重新解讀

破壞資本制度的違法行為，僅靠民事責(zé)任的追究不足以產(chǎn)生足夠的威懾力。在商業(yè)欺詐行為較為猖獗的商業(yè)環(huán)境下，要改變輕視資本違法的意識(shí)，要扭轉(zhuǎn)失信成本過(guò)低的局面，要形成對(duì)資本法律制度的敬畏，還必須強(qiáng)化對(duì)資本違法行為的刑事處罰。①同前注⑦，趙旭東文。但由于刑法規(guī)范具有從屬性，所以刑法規(guī)范不能與公司法中的規(guī)范相沖突。由于認(rèn)繳制的適用，不強(qiáng)求股東在公司成立之初必須實(shí)際出資，而是將其實(shí)際的出資義務(wù)、資本充實(shí)義務(wù)以及資本維持義務(wù)放到公司成立后完成。刑法中資本三罪的部分罪狀的描述是根據(jù)公司資本實(shí)繳制時(shí)的情形而設(shè)定的，雖然在認(rèn)繳制下，公司資本信息公示制度依然必須得以保護(hù)，資本三罪依然有存在的必要性，不過(guò)其部分罪狀存有不合時(shí)宜之處。

（一）虛報(bào)注冊(cè)資本罪的修訂

虛報(bào)注冊(cè)資本罪中的“欺騙公司登記主管部門，取得公司登記”，從字面上來(lái)理解，行為人的行為違反了公司登記管理?xiàng)l例，而該行為實(shí)際上侵害了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序中的公司資本信息公示制度。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，公司資本信息公示制度是公司作為市場(chǎng)主體能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)所必要的組成部分，難以想象沒(méi)有了信息公示制度公司將如何發(fā)行股票、發(fā)行債券、募集資本等。公司的債權(quán)人或者貿(mào)易合作對(duì)方當(dāng)事人也主要甚至只能依靠公司對(duì)外公示的信息來(lái)參與公司的經(jīng)營(yíng)或選擇合作公司，所以公司的信息公示應(yīng)該真實(shí)、準(zhǔn)確、及時(shí)。

由于在認(rèn)繳制下，公司向工商登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記時(shí)，所申報(bào)的注冊(cè)資本不需要由工商機(jī)關(guān)進(jìn)行驗(yàn)資，該注冊(cè)資本只需要由股東或發(fā)起人記載于公司章程之中，并在公司章程中約定具體的出資時(shí)間和各股東認(rèn)繳的數(shù)額即可，所以在公司申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)根本無(wú)法證明股東或發(fā)起人存在虛報(bào)注冊(cè)資本的行為。此時(shí)追究行為人的虛報(bào)注冊(cè)行為的責(zé)任已經(jīng)沒(méi)有意義。但是，由于虛報(bào)注冊(cè)資本行為實(shí)際侵害的是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序中的信息公示制度，而信息公示制度要求，與公司相關(guān)的重要信息要向社會(huì)公眾進(jìn)行公示公告，公司應(yīng)對(duì)該公告內(nèi)容的真實(shí)性與準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。如果行為人在公司設(shè)立階段或者在公司成立后增加公司注冊(cè)資本時(shí)，虛假申報(bào)注冊(cè)資本且沒(méi)有打算在行為后真實(shí)出資、行為后確實(shí)也沒(méi)有實(shí)際出資，導(dǎo)致公司以及其他權(quán)利主體造成較大、巨大損失的情形的，雖然也屬于虛報(bào)注冊(cè)資本，但是考慮到在認(rèn)繳制下，公司設(shè)立或增加、減少注冊(cè)資本時(shí)，依然有向登記機(jī)關(guān)申報(bào)的義務(wù)，為了區(qū)分以欺詐為目的的申報(bào)與一般情形的申報(bào)，將虛報(bào)注冊(cè)資本罪修改為虛假申報(bào)罪，比較適宜。對(duì)此國(guó)外亦有相關(guān)立法規(guī)定。

例如，美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第1.29節(jié)規(guī)定：如果某人明知一份文件在任何重大問(wèn)題上存在虛假且在明知該文件將提交州國(guó)務(wù)卿備案的情況下仍然予以簽署，則該人構(gòu)成犯罪。①沈四寶譯：《最新美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》，法律出版社2006年版，第15頁(yè)。德國(guó)《股份公司法》中關(guān)于虛假陳述罪的規(guī)定是：作為發(fā)起人或董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)成員為將公司進(jìn)行登記注冊(cè)而對(duì)股票接收、股票支付、已支付款項(xiàng)的使用、股票發(fā)行金額以及對(duì)特殊利益、設(shè)立經(jīng)費(fèi)、實(shí)物出資和實(shí)物接收等做虛假陳述或隱瞞重大事實(shí)；作為發(fā)起人或者董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)在設(shè)立報(bào)告、追加實(shí)物設(shè)立報(bào)告或?qū)彶閳?bào)告中做虛假陳述或者隱瞞重大事實(shí)；在第47條第3項(xiàng)規(guī)定的公告中作虛假陳述或隱瞞重大事實(shí)；作為董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)成員為了將基本資本的增加（第182條至206條）進(jìn)行登記注冊(cè)而對(duì)原有資本的收入、新增資本的認(rèn)購(gòu)或收入、股票發(fā)行金額、新股票的發(fā)行或?qū)嵨锍鲑Y等做虛假陳述或隱瞞重大事實(shí)；作為清算人為了將公司的存續(xù)進(jìn)行登記注冊(cè)，在根據(jù)第274條第3款的規(guī)定所做出的證明中做虛假陳述或隱瞞重大事實(shí)的等。②參見賈紅梅、鄭沖譯：《德國(guó)股份公司法》，法律出版社1999年版，第211頁(yè)。2006年新修訂的日本《公司法》中的第963條第1款規(guī)定，關(guān)于第960條第1款第1項(xiàng)或第2項(xiàng)所列者對(duì)依第34條第1款或第63條第1款規(guī)定的繳納或給付，或關(guān)于第28條各項(xiàng)所列事項(xiàng)，對(duì)法院或創(chuàng)立大會(huì)或類別創(chuàng)立大會(huì)，做虛假申述或隱瞞事實(shí)時(shí)，處五年以下有期徒刑或五百萬(wàn)日元以下的罰金，或并處之。該條第2款規(guī)定，關(guān)于第960條第1款第3項(xiàng)至第5項(xiàng)所列者，第199條第1款第3項(xiàng)或第236條第1款第3項(xiàng)所列事項(xiàng)，對(duì)法院或創(chuàng)立大會(huì)或類別股東大會(huì)，做虛假申述或隱瞞事實(shí)時(shí)，與前款同。③王保樹主編，于敏、楊東譯：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第510-511頁(yè)。

（二）虛假出資罪的重新解讀

授權(quán)資本制是指在公司設(shè)立時(shí)，公司章程中應(yīng)載明資本總額，但不必發(fā)行全部資本，股東認(rèn)足并繳足發(fā)行資本部分，公司即可成立，其余部分，授權(quán)董事會(huì)在必要時(shí)，一次或分次發(fā)行或募集。相對(duì)于法定資本制，授權(quán)資本制具有減輕公司設(shè)立難度，簡(jiǎn)化公司增資程序，避免大量資金在公司設(shè)立之初被閑置和浪費(fèi)的優(yōu)點(diǎn)。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，授權(quán)資本制的“授權(quán)”使得資本運(yùn)作彈性增大，理財(cái)色彩日益濃厚，而擔(dān)保角色迅速淡化，專為注冊(cè)資本設(shè)計(jì)的資本三原則與資本功能急劇變遷之間的矛盾日益嚴(yán)重，因此，“傳統(tǒng)資本三原則之全面檢討及修正，甚或廢除已屬于無(wú)可避免之現(xiàn)代趨勢(shì)”。④段曉紅：《法學(xué)論叢第1卷》，學(xué)苑出版社2001年版，第259頁(yè)。

其實(shí)不然，資本維持原則和資本不變?cè)瓌t仍然是授權(quán)資本制下的法定原則，只不過(guò)是將法定資本制下對(duì)資本制度的事前監(jiān)管變?yōu)榱耸轮?、事后監(jiān)管。例如，2006年日本重新修訂了《公司法》，此次修訂中將折中授權(quán)資本制改為授權(quán)資本制度。日本《公司法》第965條規(guī)定，第960條第1款第1項(xiàng)至第7項(xiàng)所列者為假裝進(jìn)行股份發(fā)行的繳納實(shí)施佯裝貸款時(shí)，處五年以下有期徒刑或五百萬(wàn)日元以下罰金，或并處。配合進(jìn)行佯裝貸款者，亦同。⑤同前注?，王保樹主編書，第512頁(yè)。在日本，股份公司在設(shè)立或增加資本時(shí)，需認(rèn)股者把股款匯入指定的銀行等匯款機(jī)關(guān)，公司憑借相關(guān)的證明文件進(jìn)行公司的設(shè)立或登記變更。發(fā)起人或董事等在公司認(rèn)股人湊不齊或匯入款項(xiàng)不足的情況下，為能實(shí)現(xiàn)上述發(fā)起和增資目的，往往從匯款銀行或第三者那里臨時(shí)借款，制造出全部股款已經(jīng)匯入的假象，在實(shí)現(xiàn)上述目的以后再將所借款項(xiàng)取出或以其他方式將款項(xiàng)歸還給所有人。⑥張淼：《日本對(duì)公司制度的刑法規(guī)制》，《現(xiàn)代日本經(jīng)濟(jì)》2007年第6期。

在授權(quán)資本制度下，股東依然承擔(dān)著公司資本充實(shí)的義務(wù)。在我國(guó)當(dāng)前法定資本制中，對(duì)公司資本制度的要求更為嚴(yán)格，更為強(qiáng)調(diào)資本三原則存在意義的情況下，資本充實(shí)義務(wù)必然是股東或發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。

在本文第二部分，筆者也已經(jīng)分析了在認(rèn)繳制下虛假出資罪存在著司法認(rèn)定的困境。為了解決該困境，筆者認(rèn)為可以對(duì)我國(guó)《刑法》第159條中的“違反公司法的規(guī)定”從實(shí)質(zhì)解釋的角度將其限定在違反資本充實(shí)原則的限度內(nèi)來(lái)詮釋該罪的原意。形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的對(duì)立，反映了論者對(duì)罪刑法定及其決定的刑法價(jià)值的不同追求，前者是基于形式的罪刑法定主義追求法的安全性、確定性和可預(yù)測(cè)性，以形式合理性為刑事法治的基本價(jià)值，后者則是基于實(shí)質(zhì)的罪行法定主義而追求法的靈活性、動(dòng)態(tài)性和周延性，以實(shí)質(zhì)合理性為刑事法治的基本價(jià)值。①梁根林：《刑法方法論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第151頁(yè)。

虛假出資罪的設(shè)立，其實(shí)質(zhì)上就是為了通過(guò)對(duì)公司資本充實(shí)原則的維護(hù)來(lái)保障公司公示信息的真實(shí)性和可靠性，維持正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。在此次修訂前《公司法》中資本充實(shí)原則的體現(xiàn)就是股東或發(fā)起人及時(shí)、充足繳納其所認(rèn)繳的資本額，由于此次修訂前《公司法》實(shí)行的資本實(shí)繳制，所以此處的認(rèn)繳資本也可稱為注冊(cè)資本。但在認(rèn)繳制下，公司可以在其注冊(cè)資本不充實(shí)的情況下成立。在這種情形下，以注冊(cè)資本與實(shí)收資本不一致的理由認(rèn)定存在虛假出資的行為是站不住腳的，而應(yīng)對(duì)股東或發(fā)起人對(duì)外公示的其資本繳納行為本身進(jìn)行鑒定。如果其沒(méi)有實(shí)際繳納或沒(méi)有實(shí)際繳足其所認(rèn)繳的資本額卻對(duì)外公示其已經(jīng)足額繳納其資本額的，就應(yīng)該認(rèn)定其存在虛假出資的行為。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法文本及其語(yǔ)詞現(xiàn)在應(yīng)有的客觀意思進(jìn)行擴(kuò)張其通常適用范圍的解釋，但沒(méi)有超越其文本及其語(yǔ)詞可能具有的最大含義范圍的實(shí)質(zhì)解釋，沒(méi)有超越公民對(duì)該規(guī)范的可預(yù)測(cè)性，也不會(huì)侵害法的安定性。將我國(guó)《刑法》第159條中的“違反公司法的規(guī)定”詮釋為違反了公司資本充實(shí)原則，是在公民可接受范圍之內(nèi)的。

（三）抽逃出資罪的修訂

公司股東或發(fā)起人將已經(jīng)屬于公司的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去，損害了公司財(cái)產(chǎn)，使得公司的信用受損，更使公司對(duì)外公示的信息形式化、虛置化。雖然在公司運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，公司的資產(chǎn)額可以更真實(shí)的反映公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，但是并不是每一個(gè)市場(chǎng)主體都可以輕易的獲得反映公司資產(chǎn)額的數(shù)據(jù)或資料，一般的市場(chǎng)主體對(duì)公司信息的獲知也只能通過(guò)公司對(duì)外公示的信息來(lái)了解公司的運(yùn)營(yíng)狀況、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等。如果允許股東或發(fā)起人轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)，使得公司對(duì)外公示的信息虛置化，那么整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就沒(méi)有公司信用可談。

在實(shí)踐中，以抽逃出資罪來(lái)規(guī)制股東或發(fā)起人的抽逃出資行為，其規(guī)范效果并不理想。因?yàn)椤俺樘映鲑Y”這個(gè)概念在司法實(shí)踐中存在不確定性。例如，是不是行為人抽逃的出資只限于自己的出資，如果行為人抽逃的出資金額超出了自己出資的數(shù)額，對(duì)超過(guò)的數(shù)額該如何認(rèn)定？根據(jù)民法的基本原理，對(duì)于貨幣采用的是占有即所有的原則，一旦股東或發(fā)起人將貨幣轉(zhuǎn)入公司賬戶，該貨幣即歸公司所有。如果股東是以貨幣的方式出資，此時(shí)很難去認(rèn)定哪部分貨幣是股東或發(fā)起人曾擁有所有權(quán)的貨幣。若將抽逃出資罪的行為限定為行為人對(duì)其自己原有的出資的轉(zhuǎn)移，在以貨幣出資的情況下，很難把行為人的行為納入規(guī)制的范圍；在股東或發(fā)起人是以非貨幣出資的情況，是否僅僅對(duì)行為人轉(zhuǎn)移原物的行為進(jìn)行規(guī)制，如果此時(shí)行為人轉(zhuǎn)移的是與其非貨幣出資價(jià)值相當(dāng)?shù)钠渌?cái)產(chǎn)，那么對(duì)該行為該如何認(rèn)定？

筆者認(rèn)為，抽逃出資行為違反了公司資本維持原則，侵害了公司財(cái)產(chǎn)，影響了公司公示信息制度的真實(shí)性，應(yīng)予以禁止。將抽逃出資罪變?yōu)榍趾矩?cái)產(chǎn)罪，不再將行為限定在“抽回”資金的行為，有利于對(duì)上述問(wèn)題的解決。不管股東是否出資或足額出資，只要其將公司的財(cái)產(chǎn)通過(guò)不合法的手段轉(zhuǎn)移出去，并制造了其已經(jīng)出資的假象，都可以將該行為認(rèn)定為侵害公司財(cái)產(chǎn)的違法行為。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）09-0051-10

李軍，海南大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生。

*本文為海南大學(xué)法學(xué)研究生創(chuàng)新中心資助項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：14FX K Y 04）的階段性成果。