賭博罪與非法經營罪界限探析

文◎侯婉穎

賭博罪與非法經營罪界限探析

文◎侯婉穎*

賭博罪和非法經營罪的行為人對行為的認識不同。賭博罪的客體為以勞動取得財產的社會經濟生活方式和秩序，屬于擾亂社會公共秩序類犯罪，非法經營罪的客體為正常的市場秩序、國家對市場的正常管理制度，屬于破壞市場經濟秩序類犯罪。賭博罪的核心是投注博彩，非法經營罪則表現(xiàn)為直接對兌獎憑證的制作和銷售。

賭博罪 非法經營罪 界分

［案例一］2004年10月至2005年5月，福建省政和縣石屯鎮(zhèn)松源村農民袁機興以坐莊形式非法經營“六合彩”，用手機接收黃某等彩民報來的投注號碼，按高比例賠付給中獎者。袁機興共經營了80余期“六合彩”，非法收取黃某等彩民10.3萬余元，賠付給中獎者黃某、林某、李某、張某等4人5527元，袁機興違法所得9.74萬余元。經群眾舉報，袁機興被公安機關查獲。法院認為，被告人袁機興構成非法經營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金9.74萬余元。

［案例二］2008年6月底至8月28日期間，被告人曹文青伙同李雪蓮合伙做莊收受“六合彩”投注，二人約定，由曹文青負責聯(lián)系下線和結帳，李雪蓮負責收單和管帳，收益與虧損二人平均分擔。曹文青把收受“六合彩”碼民投注的下線李亞旋介紹給了李雪蓮，被告人李亞旋多次收受“六合彩”碼民的投注，共計金額28702元，李亞旋將所收投注全部報給了李雪蓮，由曹文青、李雪蓮對所收投注進行做莊。2008年7月份，被告人李亞旋分別三次收受“六合彩”碼民的大額追單投注，共計金額48000元，李亞旋將所收投注報給了被告人曹文青，由曹文青單獨一人坐莊。法院認為，被告人曹文青、李亞旋構成非法經營罪，被告人李雪蓮構成賭博罪。

［案例三］被告人周幫權、吳學富經共謀，組織他人對香港“六合彩”搖出的特別號碼進行競猜賭博。此后，二人在各自聯(lián)系購買“六合彩”人員的同時，先后雇用王興廣、許菊清等人為其聯(lián)系購買“六合彩”的人員，約定按購買人員投注金額的一定比例向王、許支付報酬，并按1:40的比例對投注人員進行賠付。其間,周幫權負責對當期賬目進行登記核算，朱紹菊幫助吳學富核對購買“六合彩”的單據(jù)。截至2008年5月24日案發(fā)，周幫權、吳學富組織“六合彩”競猜賭博共33期，涉賭金額人民幣68萬余元，獲利55929元。一審法院認為，被告人周幫權、吳學富、朱紹菊構成賭博罪，分別判處有期徒刑一年零六個月至有期徒刑八個月，并處相應的罰金。二審法院維持了原判。

［案例四］2012年5月，被告人賴遠長坐莊，利用香港“六合彩”的中獎號碼，由劉小春（另案處理）在江西省贛縣韓坊鄉(xiāng)做下線協(xié)助賴長遠接受投注，期間劉小春為賴遠長代碼向鐘某、黃某等人多次非法銷售六合彩，金額共計6.3萬元，賴遠長非法獲利3.97萬元。一審法院認為，賴遠長構成非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金六萬元。二審法院認為，以營利為目的，利用香港“六合彩”的開獎結果接受投注，屬于利用“六合彩”信息相互競猜，以財物下注賭輸贏的行為，不屬于非法發(fā)售彩票的行為，應構成賭博罪，改判為有期徒刑二年，并處罰金六萬元。

一、相關概念界析

上述四起案例的事實基本一致，都是莊家利用六合彩信息私自設定賠率，坐莊投注。判決書處罰的均是莊家及莊家銷售行為的主要協(xié)助者，并未處罰普通碼民。然而，由上述四起案例亦可發(fā)現(xiàn)，目前實踐中對于以六合彩為代表的涉彩類犯罪的定罪處罰并不統(tǒng)一，有的認定為非法經營罪，有的認定為賭博罪。［1］

2005年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關于開展集中打擊賭博違法犯罪活動專項行動有關工作的通知》（以下簡稱“《通知》”）中指出，“近年來，各類賭博違法犯罪活動日益猖獗，特別是境外賭博業(yè)對我滲透加劇，網絡賭博蔓延迅速，六合彩、私彩賭博活動在一些地區(qū)泛濫成災。”該司法解釋的主題和主要條文為“賭博”，措辭中更是直接稱“六合彩、私彩賭博活動”。據(jù)此，有的法院便依據(jù)彩票行為的博彩特性將該類犯罪認定為賭博罪。2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）。《解釋》第6條規(guī)定，“未經國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰?！被凇督忉尅罚械姆ㄔ簩α喜实壬娌暑惏讣宦梢苑欠ń洜I罪定罪處罰。為澄清實踐中的困惑，需要對部分概念予以明晰。

（一）彩票

根據(jù)國務院《彩票管理條例》，彩票是指國家為籌集社會公益資金，促進社會公益事業(yè)發(fā)展而特許發(fā)行、依法銷售，自然人自愿購買，并按照特定規(guī)則獲得中獎機會的憑證。彩票不返還本金、不計付利息。財政部《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》也規(guī)定，彩票是國家為支持社會公益事業(yè)而特許專門機構壟斷發(fā)行，供人們自愿選擇和購買，并按照事前公布的規(guī)則取得中獎權利的有價憑證。目前，中國大陸境內合法的彩票只有福利彩票和體育彩票兩種。彩票與賽馬、賭博一起，并稱世界三大博彩項目。然而，彩票因其具有目的正當性、發(fā)行壟斷性、形式要式性、銷售規(guī)則性與購買自愿性等特點，與其他博彩項目相區(qū)別。

（二）私彩、黑彩與六合彩

私彩、黑彩均不是嚴格的法律術語，就一般理解上而言，二者含義相同，均是以營利為目的，未經政府批準，擅自發(fā)行的彩票或發(fā)行彩票的行為。然而，筆者認為，為方便概念理解和司法實踐，宜將二者從內涵和外延上予以劃分。私彩并非一個嚴格的法律術語，在地方行政規(guī)范性文件、司法系統(tǒng)的辦案意見中可常見這一表述方式，在最高司法機關發(fā)布的解釋中，有時稱其為“民間私自發(fā)行的彩票”，有時稱其為私彩。［2］典型意義上的私彩的表現(xiàn)形式包括私賣體育彩票、福利彩票，依據(jù)公開發(fā)行的彩票信息制售彩票等。即私彩指個人或團體以國家發(fā)行的彩票為依托，私自搭建平臺進行銷售，或在原有基礎上通過提高獎金，提高中獎率等方式坐莊營利。與私彩依托國家發(fā)行的彩票或彩票信息為依托不同，黑彩是指個人或團體私自制作并發(fā)行一種或幾種兌獎憑證牟取暴利，黑彩與國家公開發(fā)行的彩票無關，它依據(jù)的是國家未予認可的其他國家或地區(qū)的博彩信息，或行為人自行創(chuàng)設的規(guī)則。如香港六合彩是香港獎券管理局委托香港賽馬會經辦的一種以獎券形式進行的公眾博彩活動，1958年在香港取得合法化地位，其宗旨是籌集社會福利事業(yè)基金。然而，六合彩在大陸地區(qū)是非法的，在諸多文件中也是予以取締的?；谏鲜龇诸愋畔ⅲ瑢嵺`中常見的利用六合彩信息對賭競猜的行為，即案例一至案例四的行為均屬于黑彩犯罪。

（三）未經國家批準

根據(jù)《解釋》，“未經國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票”的，構成非法經營罪。如前所述，法規(guī)將彩票的發(fā)行權控制在國務院，是為了保證彩票發(fā)行的審慎性、權威性，若不經批準擅自發(fā)行彩票將沖擊國家業(yè)己形成的博彩業(yè)市場秩序。因此，就一般意義的理解，除了國家批準的福利彩票和體育彩票外，所有的黑彩、私彩均符合“未經國家批準”的要件。

然而，筆者認為，此處的“未經國家批準”并非對既有規(guī)定的強調，而是有一定的特殊含義。一方面，參照《刑法》第96條“國家規(guī)定”的含義，此處的批準強調的是這類憑證具有彩票的形式要件，然而實質上卻未經全國人大及其常委會或國務院的審批。即此類憑證與福利彩票或體育彩票類似，該類憑證具有批準的可能性。另一方面，“批準”強調了這些憑證因為對購買者造成了一定的混淆，已經達到了損害經濟秩序的程度，而非僅僅是對管理秩序和私人權益的侵害。

從這個意義上講，上述四起案例中涉及的競猜六合彩行為依托的就是非法的形式，是不具備批準的可能性的，是不符合《解釋》的規(guī)定的。

（四）發(fā)行、銷售

彩票在我國屬于專營專賣物品，涉彩類犯罪形式多樣，一般均帶有非法買賣的過程，然而，并不能因此將這種過程認定為“發(fā)行”或“銷售”。筆者認為，對《解釋》中的發(fā)行、銷售要做狹義的理解，具體而言，應當符合幾方面特征：一是發(fā)行、銷售要具有直接性，碼民購買的是彩票本身，而非相關信息，即行為人未經批準私自銷售國家彩票的行為，或對自制的兌獎憑證公開售賣的行為。二是發(fā)行、銷售要具有公開性，針對的對象具有相對不特定性。三是發(fā)行、銷售行為屬于經營活動的核心部分，且這種經營活動已經達到了侵害國家經濟秩序的程度。

基于上述分析，上述四起案例中的行為人，在相對固定的圈子里，利用六合彩信息斂財，侵害的主要是參與人的財產權。此處的六合彩僅僅是行為人牟利利用的信息或工具，而非是犯罪的主要行為方式。

二、賭博罪與非法經營罪之界限分析

對于形式多樣的涉彩類犯罪如何認定和分析，特別是涉及的賭博罪和非法經營罪如何區(qū)別，值得進一步歸納探討。

（一）組織競猜六合彩行為的界定

在上述案例組中，行為人名義上利用了六合彩這一類似彩票的憑證信息，然而，從客觀上看，六合彩并非國家法定的彩票形式，他們交易過程中并沒有“彩票”這一物質載體，一般都是采取手寫彩票號碼、電話預約或利用網絡招攬彩民投注，這在根本上欠缺彩票的“形式要式性”這一特征。從行為方式上看，行為人的行為與其說是發(fā)行銷售彩票，不如說更像利用六合彩開獎結果進行的賭博，此處的六合彩僅僅是被作為一種工具而已。

從行為人的主觀方面看，行為人作為莊家主觀上認為自己在設計“賭局”和制定賭博規(guī)則，他們或為了從中賺取“手續(xù)費”，抽頭漁利，或對賭競猜，他們并沒有認為自己是在發(fā)行和銷售彩票。因而他們的行為從本質上講，不能算作“發(fā)行、銷售彩票”的行為，他們制定的所謂的“兌獎規(guī)則”更類似是賭博的游戲規(guī)則。而參與的投注者往往明知自己的行為并非在購買彩票，且明知由于私人坐莊不具備雄厚的經濟實力，如果投注者大額中獎，莊家根本無力賠付。在這一基礎上，雙方的行為更具有賭博的性質。

而從法益侵害性角度講，購買者完全可以同時通過正常渠道購買彩票，與參與這種對賭行為并不發(fā)生沖突。競猜六合彩行為侵害的法益更主要的是良好的社會風尚，而不是國家彩票的專營權。因而，將這種行為的性質定性為賭博更合理。

（二）涉彩類犯罪之定罪原則

有觀點認為，彩票經濟在我國并不屬于市場經濟也與市場經濟沒有直接關系，且彩票發(fā)行行為不是經營行為，不會對我國市場經濟秩序造成直接的危害,沒有侵犯非法經營罪的客體,因此，《解釋》的規(guī)定是不科學的，彩票類犯罪均不能以非法經營罪處罰。［3］筆者認為，這種觀點有失偏頗。如前所述，彩票類犯罪種類多，情況復雜，不能因案例中利用六合彩信息對賭的行為不構成非法經營罪就將全部涉彩類犯罪予以定性。

筆者認為，結合前面對概念的解析，涉彩類犯罪可以做如下分類及認定：

要區(qū)分非法經營罪和賭博罪，需要著重分析以下方面：如果彩票真實存在，僅僅是銷售行為未經批準，則直接構成非法經營罪的第一項，未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，與《通知》或《解釋》的規(guī)定均不相關。如果沒有真實合法的彩票存在，則要分析是否具有自制的“彩票”這一形式要件及該“彩票”在犯罪中所起的作用，即非法經營“彩票”還是利用博彩類信息。如果未經國家批準，擅自發(fā)行、銷售有固定格式的書面憑證形式的“彩票”，應根據(jù)《解釋》的規(guī)定，以非法經營罪論處；而即便利用了書面憑證，符合聚眾賭博行為的特征的，應以賭博罪論處。

（三）犯罪構成分析

在具象地分析了涉彩類犯罪的類型后，筆者根據(jù)犯罪構成的理論，對兩罪的區(qū)別歸納如下：

一是主觀方面不同。賭博罪和非法經營罪在主觀上都是直接故意，且具有營利目的，但行為人對行為的認識不同。賭博罪的行為人作為莊家，召集碼民下注，莊家和碼民均認可參與的是博弈行為；而非法經營罪的行為人對自己行為的認識即為“彩票”制作和銷售行為，稱謂也往往并非“莊家”。

二是犯罪客體不同。賭博罪之客體為以勞動取得財產的社會經濟生活方式和秩序，屬于擾亂社會公共秩序類犯罪；非法經營罪之客體為正常的市場秩序、國家對市場的正常管理制度，屬于破壞市場經濟秩序類犯罪。

三是客觀方面不同。賭博罪客觀上表現(xiàn)為聚眾賭博、開設賭場，雖然此兩種行為在形式上具有一定的組織性，甚至利用國家合法發(fā)行的彩票，但是其核心仍然是投注博彩式；而非法經營在客觀上表現(xiàn)為直接對兌獎憑證的制作和銷售行為，違反國家對市場的正常管理制度。

注釋：

［1］本文中的賭博罪包含《刑法》第303條的賭博罪和開設賭場罪。

［2］梁恒：《博彩的變異：犯罪類型與刑法規(guī)制》，中國政法大學2010年碩士論文，第11頁。

［3］尚利準：《非法發(fā)行、銷售彩票的行為的刑法認定——兼評兩高〈關于辦理賭博刑事案件的解釋〉第6條》，載《云南財貿學院學報》2005年第5期。

*上海市徐匯區(qū)人民檢察院助理檢察員［200235］