知識產權法定賠償?shù)某跏硷L險

內容提要：雖然我國法定賠償?shù)囊?guī)定頗為嚴格，但在適用中卻出現(xiàn)了立法與司法的嚴重脫節(jié)。究其深層原因，至少是因為自該制度創(chuàng)制伊始，就內含諸多較難克服的制度風險，集中表現(xiàn)在過于依賴法官的酌情推定，對法官的權力制衡有可能走向失衡，制度宗旨能否實現(xiàn)仍有待研判等方面。為克服法定賠償?shù)某跏硷L險，可選擇如下制度調整思路，即在目標上，應繼續(xù)堅守民事賠償?shù)娜抠r償原則，在手段上，應采納回歸當事人證明模式，推進法定賠償?shù)纳鐣?，以及重新理解法官的角色等措施?/p>

A bstr act: Although China’s legal provision of statutory compensation is quite strict, it has, in the application, appeare dthe serious disconnect between legislation and judicature. The in-depth reason is, at least, that because the statutory compensation, from the beginning, contains a lot of institutional risks diffi cult to overcome, refl ected in the following facts, such as the extra reliance on the judge's discretion presume, the possibility of from balance to imbalance on the judge's power, along with the further investigation on whether to achieve the institutional aim or not, etc. To overcome the initial risks of statutory compensation, the thinking route of institutional adjustment ought to be selected as following, namely on the target, which need to adhere to the civil principle of full compensation, on the means, which need to adopt the return to the parties proof mode, to promote the socialization of statutory compensation, to re-understand the role of the judge and so on.

Key Words: intellectual property; statutory compensation; institutional design; initial rosks;principle of full compensation

作者簡介：王宏軍，天津商業(yè)大學法學院副教授，南開大學周恩來政府管理學院博士研究生

基金項目：本文系國家社科基金重大項目“中國構建新型大國關系的實踐探索研究”（13&ZD049）的階段性成果。

在我國知識產權民事賠償制度中，依次規(guī)定了實際損失賠償、違法所得賠償與法定賠償三類，按照立法原意，只有當前兩種方式無法適用，才能由法官運用自由裁量權，依法審查侵權案件各主要情節(jié)，以酌定適當賠償數(shù)額，即適用法定賠償。雖然立法嚴格規(guī)定了適用順位，但相關實證研究卻表明，法定賠償出現(xiàn)了明顯泛化，甚至是唯一化的趨勢，以致立法與司法嚴重脫節(jié)。 a尤其是，盡管法定賠償在一定程度上保護了權利人利益，但同時也出現(xiàn)了同案不同判，甚至是隨意裁判等諸多不公情形， b致使不論是當事人抑或部分法官皆不滿意。為解決上述問題，有學者提出應運用民事賠償中的全部賠償原則，對法官的自由裁量權進行制約， c亦有法官就此提出，應該運用各種實證方法，對所涉案件復雜情節(jié)予以量化界定等， d這些建議無疑都富具啟發(fā)性。然而，本文認為，為解決法定賠償?shù)闹贫犬惢?，與其說尋求化解之道至關重要，毋寧說首先厘清異化原因更為關鍵，恰是在這一點上，既有研究存在不足，并因此將會影響所提建議的實效。不僅如此，探究法定賠償?shù)闹贫仍O計初衷，不難發(fā)現(xiàn)，盡管該制度極大降低了權利人的維權成本，但也存在諸多較難回避的，甚至是“與生俱來”的初始風險，若能對其詳查，或有望發(fā)現(xiàn)某些新的制度調整思路。

一、法定賠償?shù)闹贫仍O計

在一般民事侵權案件審理中，法官最重要的任務，是對侵權行為與損害后果之間的因果關系進行認定，該因果關系可以區(qū)分為責任成立因果關系，以及責任范圍因果關系，前者主要解決可歸責行為與權利受侵害之間，是否存在因果關系，而后者進而解決在權利受侵害與所致?lián)p害之間，究竟存在如何程度、如何范圍等因果關系。 e在知識產權侵權案件審理中，雖然一般并不難認定侵權責任成立，但是在確定具體責任范圍時，權利人則往往會遭遇舉證困難，因為其銷售額的減少，可能是因為侵權行為造成，但也可能存在其它多種原因，比如經濟危機、可替代產品的競爭、匯率提高等。 f有時還會出現(xiàn)更為特殊的情形，即權利人的銷售額出現(xiàn)了不降反升，甚至是大幅提升的結果，比如由于軟件盜版的免費廣告效應，推動有更多消費者購買正版軟件等，此時無疑更難計算權利人的確切損失。雖然權利人在侵權訴訟中，經常會遭遇上述舉證困難，但畢竟知識產權遭到侵害可以認定，因此在確定責任范圍時，可依據(jù)不當?shù)美拿穹ㄔ?，轉而將侵權者一方的違法所得，推定為皆屬權利人的實際損失。當然，做如此推定也面臨很多困難，比如權利人很難得知侵權者獲得了多少利潤，以及無從確定這些利潤在何種程度上是源自侵權所得等， g尤其當考慮到如下現(xiàn)實，主要是我國市場信用體系正處于重建中，侵權企業(yè)的財務賬冊，以及專業(yè)機構評估結果皆較難采信等。 h

由于在知識產權侵權案件審理中，在確定責任范圍因果關系，或者說權利人的實際損失時，不論是從權利人一方抑或從侵權者一方，都存在上述較難克服的證據(jù)難題，因此經由《TRIPS協(xié)定》倡導，在西方主要國家知識產權法中，一般都規(guī)定有第三種損失確定方式，即法定賠償。同時，這些域外立法也都具有一定的“本土”特色，比如在美國，法定賠償與實際損失賠償、侵權利潤賠償，居于平行地位，權利人可任意選擇；在歐洲大陸法系國家，當實際損失賠償、侵權所得賠償難以操作，則憑借許可使用費的客觀參照，以推定法定賠償具體數(shù)額；而在日本，實際損失賠償被雪藏，高度重視違法所得賠償，并輔以以許可費擬定法定賠償?shù)取?i我國自2001年以來，在知識產權法中普遍確立了法定賠償，其制度和實踐特色主要體現(xiàn)在以下三點：一是在比較法意義上，雖然也借鑒了大陸法系的某些做法，比如引入?yún)⒄赵S可費賠償，但總體上更為接近美國的立法模式，依次規(guī)定了實際損失賠償、違法所得賠償以及法定賠償；二是與美國顯著不同，我國的三種賠償方式被嚴格限定，只有當前一種無法利用，才能運用后一種，因此法定賠償顯然具有兜底性；三是除了法律層面的嚴格限定外，我國還存在大量的司法解釋，對適用法定賠償進行細化、指導和規(guī)范。

除了對立法原因及各國法異同做宏觀考察外，還有必要從法律規(guī)范的微觀視角，對法定賠償做較具體分析。我國現(xiàn)行知識產權法中的法定賠償，主要規(guī)定在《著作權法》第49條、《專利法》第65條、《商標法》第63條等，經由對這些條文予以高度概括，可以發(fā)現(xiàn)存在如下共通性的規(guī)范邏輯結構，即：第一，在無法確定權利人實際損失，及侵權人違法所得情形下；第二，人民法院可以根據(jù)侵權情節(jié)，判決給與法定數(shù)額以下的賠償；第三，以期全面補償權利人因侵權行為所致財產損害。其中，第一點規(guī)定的是法定賠償?shù)倪m用條件，即法定賠償被嚴格限定在，只有前兩種方式無法較好發(fā)揮其功效時，才能得到補充適用；第二點規(guī)定的是法定賠償?shù)倪m用模式，即法官依法享有自由裁量權，然而卻要“根據(jù)情節(jié)”，以及受限于法定數(shù)額；第三點規(guī)定了法定賠償?shù)闹贫茸谥?，即通過合理厘定賠償數(shù)額，以最終實現(xiàn)對權利人的切實保護。其中，第二點無疑是法定賠償?shù)闹贫群诵模鋵嵸|上可被視為一種權力制衡模式：一方面，在權利人存在舉證困難，但又必須對其進行保護時，只能將自由裁量權賦予處在最后一道防線的法官；然而另一方面，法官也并非全可依托，為防止其濫用自由裁量權，尤其為避免腐敗案、人情案、隨意裁判等，無疑要對法官從制度上進行嚴格約束。

二、法定賠償初始風險的表現(xiàn)

盡管在法定賠償?shù)闹贫仍O計中，尤其就我國的制度安排來看，不但規(guī)定有嚴格的適用條件，而且有對法官權力的繁瑣制約，其制度宗旨也并無不妥之處，然而如上所述，該制度在我國卻出現(xiàn)了較嚴重的制度異化。西方發(fā)達國家雖不至如此，但也公認如何做到足夠且合理賠償仍為一難題，這說明法定賠償在這些國家的司法效果同樣有限。本文認為，法定賠償之所以遭遇異化或功效不足，存在由多種綜合原因，然而最重要的原因之一，或許就是該制度自創(chuàng)制伊始就內含某些并未得到充分重視的制度風險，主要表現(xiàn)為以下三點。

（一）從證明到推定的風險

就一般民事侵權賠償而論，通過比較兩大法系損害賠償制度的異同，學者曾世雄曾歸納出如下最高指導原則，即“這些制度旨在賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結果，有如損害事故未曾發(fā)生者然”， j可簡稱為全部賠償原則，或稱為填平原則。至于在知識產權民事審判中，應如何計算侵權損害賠償，蔣志培先生曾指出，任何一種計算方法，都不能脫離侵權行為所致實際損失而單獨存在，否則就成了無源之水，無本之木。 k可見，不論是在一般民事侵權案件中，還是在侵犯知識產權民事案件中，判斷某一損害賠償是否客觀公正，能否被當事人所誠心接受，關鍵是要看，該賠償數(shù)額距離實際損失的遠近，換言之，實際損失可被視為一個“標桿”，理想的損害賠償制度建構，理應盡可能向之做無限趨近。若以該結論為標準，對法定賠償進行衡量，恰可發(fā)現(xiàn)一種相反的情形。具體來看，如果說在知識產權侵權案件中，由權利人證明自己所受實際損失進而依此確定賠償數(shù)額，這一做法最為符合上述制度理想的話，那么當其很難進行自我證明，只能依賴將侵權者一方的違法所得，通過法律“擬定”為實際損失時，雖然可或多或少彌補其所受損害，但毋庸置疑，此時的侵權所得已經無法與實際損失相符。進而，在法定賠償?shù)那樾蜗?，上述推理過程可以再現(xiàn)，并且情形還可能更糟。因為如果將按照違法所得來擬定實際損失，看作是第一輪推定的話，那么法定賠償則可被視為第二輪推定，不但在“時空”上離實際損失更遠，而且由于法官所根據(jù)的“情節(jié)”也要遠比在第一輪時更為復雜，其不當推定的風險也就進一步增大。

（二）從對法官權力制衡到失衡的風險

在法定賠償適用中，法官無疑是主導者和決策者，其擁有法定的自由裁量權，然而即便拋開國內外法官都會遇到的各種制約因素，比如怎樣判才算是政治正確，法官工作量與薪酬是否成正比等。 l僅從一種理想的情形來看，一個品行兼優(yōu)且能夠自主的法官，也未必能實現(xiàn)法定賠償所施以的重任，這至少是因為，其在一定程度上實屬違背“常識”之舉。 m如前文所述，該制度往往適用于權利人很難、甚至是無法證明自己損害的情形，試問，作為一個權利人以及侵權糾紛的經歷者，其自身都難以證明自己所受損害，那么，何以作為一個事后的判斷者，在某種程度上亦屬“局外人”的法官，反倒是比權利人更能厘清實際損失，難道僅僅是因為法官是一個審判專家？即便在一般情形下，法官的確要比權利人具有更多專業(yè)知識和經驗，然而前者能否以后者所期許的較“精確”方式，確定對原被告都還算“公平”的賠償數(shù)額，或許也值得質疑 。因為就像蘇力先生所深刻指出的，這樣的一種期許，不論是對于法院、還是對于法官，都存在某種想象的成分，事實上，法律工作者不過是以一種看似很精確的方式，來處理一些實際上無法精確處理的問題， n如果說在一般性法律實踐中，法官具有其局限性，那么在法定賠償中也很難例外。

再從限制法官自由裁量權一面來看，立法者的制度初衷也不無落空風險。如前所述，該限制主要經由兩種方式實現(xiàn)，一是通過法律，尤其是大量司法解釋，規(guī)定了法官應對哪些案件情節(jié)予以審查，二是現(xiàn)行立法無一例外，都嚴格設定了法定賠償最高限額。就前者而論，如果說在實際損失賠償情形下，法官只需集中研判權利人減少的銷售額以及單價等，在違法所得賠償情形下，法官只需集中研判侵權者的銷售額以及單價，或還需考慮侵權者主觀狀態(tài)等，那么在法定賠償情形下，其所需考察的案件情節(jié)則不斷得以擴充，依現(xiàn)行法至少還需考慮侵權行為性質及后果，客體類型及影響，許可類型及費用等，甚至有法官認為應考察多達105個具體因素， o另有法官則開發(fā)出復雜數(shù)理模型等。 p雖然立法推進以及法官努力，皆屬制度路徑依賴的自然延伸，然而卻也引發(fā)并加劇了如下悖論，即一方面只有不斷擴大考查范圍，才能對雙方當事人，對法官自身產生更多說服力；但另一方面，隨著考察范圍日益擴充，必將使得不論是在單個情節(jié)上，還是對各情節(jié)的整體綜合上，存在更多的犯錯可能，以致反過來犧牲了說服力。就后者而論，盡管立法規(guī)定了法定賠償?shù)淖罡呦揞~，應能有利于限制自由裁量權，然而聯(lián)系該數(shù)額不斷攀升的修法趨勢，并從一種動態(tài)的邏輯觀點來看，是否真的會取得限制效果則尚存疑問，原因主要是，當將最高限額規(guī)定為50萬元，邏輯上法官只享有50萬元內的判決自由，而隨著該數(shù)額從50萬元增至100萬元，以至于增至300萬元，對法官自由裁量權的所謂限制，實際上已經被大大降低，因為在后兩種情形下，法官已獲得了更多的判決自由。盡管相關實證研究表明，許多法官出于“息事寧人”、降低發(fā)改率等現(xiàn)實考慮，事實上更愿意判決較低的賠償額度，較少去碰觸相關最高限額， q但上述邏輯考察也并非毫無意義，隨著知識產權保護壓力不斷增強，法官邏輯上的判決自由，很可能就會轉化為現(xiàn)實中的判決 。

（三）制度宗旨能否實現(xiàn)的風險

從法定賠償?shù)闹贫茸谥紒砜?，其最終目標是要實現(xiàn)對權利人的切實保護，然而在對“權利人”的把握上，卻有待進一步理論闡釋。因為權利人無疑是一個抽象概念，當聯(lián)系相關授權以及司法實踐，試圖將該概念逐步加以具體化時，就不難發(fā)現(xiàn)：一方面，不論是在國內，還是在國際上，都出現(xiàn)了權利人大量增多，甚至出現(xiàn)所謂“知識產權爆炸”情形； r另一方面，由于知識創(chuàng)新者間往往存在依賴關系，以及專利叢林密布等原因，導致權利人與侵權者的身份很難做到涇渭分明。在侵權案件中經常出現(xiàn)，在此案中，A是權利人，B是侵權者，但是在彼案中，二者身份卻恰好掉換。如果說在此案中，通過適用法定賠償較好保護了A的利益，那么在彼案中，適用同一制度，也會使B的利益得到較好維護，但相對而言A的利益則受到某種漠視。綜合兩個案件，從法經濟學的意義上看，法定賠償究竟有無給權利人（無論是A或B）帶來了所謂切實保護，實際上仍存不少疑問。這令人想起波斯納的“水漲船高”的著名詰問，即由于原創(chuàng)性的知識創(chuàng)新畢竟是少數(shù)，大多數(shù)創(chuàng)新都需依賴在先的知識輸入，因此就美國在其國內強化知識產權保護的實效而論，除了要說明如此立法給經濟帶來了多少正增長，還必須要說明其究竟增加了多少“輸入成本”，二者之差才是美國經濟增長的“凈”收益。 s雖然波斯納的關注更為宏觀，此處是考察法定賠償?shù)慕洕蠊?，但兩種思考的邏輯卻可以相通。因此，就法定賠償而論，其固然旨在保護權利人利益，但由于權利人的身份已日益模糊，其能否實現(xiàn)制度宗旨，至少從法經濟學視角來看，實有待繼續(xù)保持追問。

三、克服法定賠償初始風險 的思路

如前所述，雖然法定賠償具有一定制度價值，比如能降低權利人舉證成本，提高法院訴訟效率等，然而該制度同時也存在諸多初始風險，比如過于依賴法官的酌情推定，對法官的權力制衡有可能失衡，制度宗旨能否實現(xiàn)仍需考察等。概括而言，法定賠償“積極”的一面引發(fā)了其唯一化的趨勢，而初始風險的一面導致了隨意裁判等不公。由此可見，法定賠償出現(xiàn)制度異化實非偶然。以學界、司法界的既有研究為基礎，為克服法定賠償?shù)某跏硷L險，可嘗試進行如下制度調整。

（一）總體思路

首先，針對法定賠償與生俱來的初始風險，在前文已進行了較詳盡考察，在此本文希望進一步表達的看法是，這些風險不僅僅是“初始”的，實際上也可以被理解為是必然的，因此很難克服。我國出現(xiàn)的法定賠償異化，研究者艱難地反復權衡，都為該判斷提供了鮮活證據(jù)，為盡快解決、至少是緩解該難題，實有必要倡導多元學術討論。其次，如前所述，兩大法系在民事侵權損害賠償制度設計上，存在著一個最高指導原則，即填平原則，其不僅是對相關制度經驗的歷史總結，同時也是我國學界、司法界的基本共識，不論法定賠償將進行如何調整，都應將向該原則作無限趨近奉為圭臬。第三，我國知識產權民事賠償是一個制度整體，主要包括實際損失賠償、違法所得賠償以及法定賠償，如果說后一種出現(xiàn)了被濫用問題，實際上也就是說前兩種被不適當冷落，因此從制度整體的視角來看，所謂對法定賠償予以調整，除了其自身制度揚棄之外，必然意味著對前兩種賠償方式的重新重視。

（二）回歸當事人證明模式

針對我國法定賠償?shù)闹贫犬惢徽撌菍W界，還是司法界，都有人呼吁應強化實際損失賠償和違法所得賠償，這種努力值得肯定。典型者如，廣州市中級人民法院知識產權審判庭課題組提出，應通過制度創(chuàng)新，努力破解權利人損失，尤其是侵權人獲利無法查明的難題，以減少法定賠償?shù)倪m用。為此，他們詳細研究了證據(jù)披露、證據(jù)妨礙、優(yōu)勢證據(jù)等所涉重要制度。 t聯(lián)系前面相關內容，雖然違法所得賠償也屬于一種推定模式，然而該模式卻遠比法定賠償適用中的推定更為接近權利人的實際損失、計算上更為客觀、更少引起侵權者反彈，同時這也是前述歐洲大陸法系國家，以及日本等國重視該方式的原因?？梢栽O想，即便是出現(xiàn)了較為極端的情形，即因為侵權行為的出現(xiàn)，使得權利人的銷售額不降反升，但如果能夠對違法所得予以證明，那么依據(jù)不當?shù)美拿穹ㄔ?，判決侵權者予以返還也并無不妥。然而，類似研究也存在不足，主要是相對于高度重視侵權者舉證義務及違法所得賠償，如何進一步嚴格權利人舉證義務卻仍滯留在原則宣示上，以致有“偏袒”權利人之嫌。

（三）推進法定賠償?shù)纳鐣?/p>

為解決我國法定賠償制度異化問題，除上述回歸當事人證明模式外，不乏有法官提出各種“量化”賠償計算模式，代表文獻有：湖南法官黃里、李建星認為，在法定賠償說理中，應納入辯論環(huán)節(jié)，說明適用理由，并使賠償數(shù)額公式化； u北京法官周曉冰認為，為完善知識產權民事賠償，也包括法定賠償，應確立“最大程度確定”規(guī)則，該規(guī)則可謂頗為復雜，單是第一步“因素拆分”就廣涉105個具體因素。 v通過比較可以發(fā)現(xiàn)，二者雖然目標相同，但在手段上卻存在顯著差異，前者首先看重“辯論環(huán)節(jié)”，進而才是法官說理，而后者通篇都在論述法官該如何說理。本文認為，前一思路或更為可取，因為相較于實際損失、違法所得賠償，法定賠償固然應考慮更多案件所涉因素，甚至有必要構建某種模型分析，然而更關鍵的問題實為，究竟是法官采取“獨角戲”的方式，還是也允許、并首先歡迎當事人的積極參與。甚至還要延伸吸納律師、專家輔助人等一并參與，如果是前一思路，那么前述“從對法官權力制衡到失衡的風險”皆可適用。概言之，即便是作為專業(yè)法官，其個體理性終歸有限，并且所謂“想的越多，犯錯、被質疑的機會也越多”。 w但如果是后一“社會化”思路，那么在很大程度上則可避免，至少是能緩解這些問題。

（四）重新理解法官的角色

對我國知識產權法官而言，其審判無疑會受相關司法政策影響，該政策主要是“加強保護、分門別類、寬嚴適度”，雖然“加強保護”被列在首位，但政策中卻也提到了“寬嚴適度”，有法官就此認為，加強保護也應受制于國情以及保護所需，而并非盲目或一味提升。 x事實上，相關實證研究也表明，法定賠償數(shù)額固然不斷攀升，但現(xiàn)實中法官的判決數(shù)額，不僅數(shù)值高度集中，而且遠低于最高限額。此外，呼吁引入懲罰性賠償者，固然占據(jù)主流，然而卻無人提出四倍、甚或五倍賠償。盡管如此，無疑更利于加強保護。 y綜上所述，不難得出如下結論，即加強保護也是要有底線的。進而，對該底線可做如下深入理解。一是鑒于民法的平等原則、知識產權的私權原則、知識產權民事訴訟當事人平等原則等，可認為侵權者并不因實施了侵權行為，就在民事法律地位上比權利人低一等，其所承但的賠償責任，原則上也僅是以“填平”權利人因侵權所受損失為限，至于其所造成的公共利益損害，則可該通過適用公法責任追究，也即應嚴格區(qū)分私法、公法，以及相應不同訴訟界限。二是再從相關實務來看，由于如前所述，隨著國內外都出現(xiàn)了“知識產權爆炸”，以及在侵權訴訟中，原、被告身份轉換頻繁等原因，致使不論是在立法上，還是在司法中，雖然可以對保護權利人予以傾斜，但最終是否真得能實現(xiàn)制度預期，至少從嚴格的學術意義上看，相關證據(jù)并不充分。更何況，在我國所出現(xiàn)的法定賠償制度異化，也從反面例證了如下方式或更為可取，即：與其說法官應站在知識產權保護的第一線，毋寧說就其職業(yè)分工定位而言，實應堅守于公平保護的最后一道防線，應能平等對待當事人，應進行充分說理等。 z

結 語

綜上所述，為解決我國法定賠償?shù)闹贫犬惢瘑栴}，應首先厘清其產生的原因。本文認為，從該制度設計伊始，法定賠償就存有諸多初始的、同時也是較難克服的制度風險。從理論上擴展來看，這些制度風險并非我國所獨具，其它規(guī)定有該制度的國家，或也將發(fā)生類似制度異化。而且，相較于美國的自由選擇賠償模式，我國的嚴格規(guī)范模式理應更能取得較佳防范效果，然而，現(xiàn)實卻是我國的問題更為嚴重。從學術傳統(tǒng)上看，我國的知識產權法官，處于敏感的知識產權保護最后一道防線，學界對法官的實踐頗為關注，典型者，前有崔國斌教授對知識產權法官造法做較嚴肅的學術批判， @7后有李雨峰教授對法官行使自由裁量權做較溫和的辯解。當然，后者也不否認，在辯護的同時也應警惕，法官自由裁量有其不可忽略的弱點， @8對此，法定賠償之異化或提供了一個絕好案例。

a參見黃里、李建星：《理性的量化：知識產權法定賠償之恪守與超越——基于310份案例之SPSS統(tǒng)計分析》，載《建設公平正義社會與刑事法律適用問題研究：全國法院第24屆學術討論會獲獎論文集》（上冊），萬鄂湘編，人民法院出版社2012年版，第507- 508頁；廣州市中級人民法院知識產權審判庭課題組（執(zhí)筆人，夏強）：《模糊的邊界：知識產權賠償問題的實務困境與對策》，載《法治論壇》2014年第3期，第157- 158頁等。

b張春燕：《我國知識產權法定賠償制度之反思與完善》，載《法學雜志》2011年第5期，第118頁。

c 參見曾平、周詳：《知識產權損害賠償責任研究——對知識產權損害賠償?shù)膫€案分析》，載《知識產權》2008年第4期，第57頁；衛(wèi)緒華：《論全部賠償原則對著作權法定賠償制度的指導價值》，載《廣西大學學報》（哲學社會科學版）2012年第2期，第52頁。

d同注釋a，以及周曉冰：《建立知識產權損害賠償?shù)摹白畲蟪潭却_定”規(guī)則（待續(xù)）》，載《電子知識產權》2008年第9期，第35-43頁。

e參見王澤鑒著：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第208- 210頁。

f弗蘭克·A.哈梅爾：《中國法院對知識產權法的實施》，許楷行譯，載邵建東：《中德法學論壇》（第8輯），法律出版社2011年版，第319頁。

g同注釋f。

h徐春建、劉思彬、張學軍：《知識產權損害賠償?shù)淖C據(jù)規(guī)則》，載《人民司法》2012年第17期，第38頁。

i楊濤：《完善我國著作權侵權損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā诒容^法視野的研究啟示》，載《時代法學》2010年第1期，第76-79頁。

j曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第16頁。

k蔣志培：《論知識產權侵權損害的賠償（下）》，載《電子知識產權》1998年第2期，第8頁。

l理查德·波斯納著：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第7- 10頁。

m所謂“常識”，即：一般人公認的經驗信息，與初級形式邏輯的總和。 秦暉：《在常識的基礎上思想》，http://www.fyeedu.net/ info/63510- 10.htm，最后訪問日期：2015年3月10日。

n蘇力：《制度是如何形成的》，北京大學出版社2007年版，第156頁。

o周曉冰：《建立知識產權損害賠償?shù)摹白畲蟪潭却_定”規(guī)則（待續(xù)）》，載《電子知識產權》2008年第9期，第36頁。

p同注釋a，黃里、李建星文，第508- 509頁。

q同注釋a，黃里、李建星文，第515- 518頁

。

r比如，中國目前已成為知識產權數(shù)量大國。再比如，美國的知識產權授權量同樣驚人，對此現(xiàn)狀和趨勢，可參見亞當·杰夫、喬西·勒納著：《創(chuàng)新及其不滿：專利體系對創(chuàng)新與進步的危害及對策》，羅建平、蘭花譯，中國人民大學出版社2007年版，第15- 22頁。

s威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納著：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第526- 533頁。

t同注釋a，夏強執(zhí)筆的論文，第163- 169頁。

u同注釋a，黃里、李建星文，第514- 515頁。

v同注釋p。

w武樹臣：《法律涵量、法官裁量與裁判自律》，載《中外法學》1988年第1期，第27頁。

x同注釋a，夏強執(zhí)筆的論文，第173頁。

y朱啟莉：《知識產權法引入懲罰性研究》，載《江西社會科學》2013年第8期，第184頁。

z 參照美國司法經驗，著名學者劉瑜評論道，一個好的法官，與其說是一個維權英雄或斗士，不如說是一個不斷掂量，反復權衡的學究，恰是如此的“學究”風范，才體現(xiàn)了法官應有的審慎和平衡感。參見劉瑜著：《觀念的水位》，浙江大學出版社2013年版，第178頁。

參見崔國斌：《知識產權法官造法批判》，載《中國法學》2006年第1期，第146- 166頁。

參見李雨峰：《知識產權民事審判中的法官自由裁量權》，載《知識產權》2013年第2期，第11頁。