同性婚姻判決的憲法學(xué)分析
——解讀歐伯格菲案的多數(shù)意見

黃明濤

同性婚姻判決的憲法學(xué)分析
——解讀歐伯格菲案的多數(shù)意見

黃明濤＊

在歐伯格菲訴霍吉斯案中，肯尼迪大法官代表美國聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見撰寫了支持同性婚姻合憲化的判詞。面對這一引發(fā)巨大社會爭議、卻幾乎從未在最高法院的判例法脈絡(luò)中作正面處理的議題，可以想見，肯尼迪經(jīng)歷了艱難的法律論證過程。一方面，他嘗試著從個人自治、私密關(guān)系等要素出發(fā)，搭建作為憲法權(quán)利的結(jié)婚權(quán)與同性伴侶之間的必要聯(lián)系；另一方面，他也嚴(yán)肅回應(yīng)了本案少數(shù)派法官們依托“民主過程理論”對司法權(quán)介入同性婚姻議題的憤怒指責(zé)。持平而論，肯尼迪在法律論證上的表現(xiàn)差強人意，但與此同時，他運用嫻熟的修辭技巧在相當(dāng)程度上補強了這份判決意見的整體說服力。

同性婚姻 結(jié)婚權(quán) 私密關(guān)系 民主過程

同性婚姻的法律問題在美國已爭議許久，早在20年前即有人預(yù)見到，這一問題終將訴至聯(lián)邦最高法院。這一天終于到來。2015年6月26日，在歐伯格菲訴霍吉斯案1Obergefell v.Hodges,576 U.S._ (slip opinion)(2015)，以下簡稱歐伯格菲案。中，安東尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）大法官領(lǐng)銜多數(shù)意見，判決同性戀者享有憲法意義上的結(jié)婚權(quán)（a constitutional right to marry），被訴相關(guān)州法因拒絕承認(rèn)同性婚姻而被宣告違憲。我們可以說，除非反對該判決的政治力量與社會力量能夠最終促成修憲，否則美國將從此進入同性婚姻合憲化的時代。無論臧否，本案已然載入史冊。

如同其他引發(fā)巨大爭議的案件一樣，歐伯格菲案也是以5∶4的票數(shù)定案，加入肯尼迪法官一方的是一向立場堅定的四位“自由派”大法官：金斯伯格（Ruth Ginsburg）、布雷耶（Stephen Breyer）、索托馬約爾（Sonia Sotomayor）和卡根（Elena Kagan）；而提出反對意見的則是首席大法官羅伯茨（John Roberts），以及斯卡利亞（Antonin Scalia）、托馬斯（Clarence Thomas）和阿利托（Samuel Alito）這三位大法官。在意識形態(tài)兩極化越來越延伸至司法機關(guān)的今天，220世紀(jì)80年代以來，美國最高法院在重大爭議性案件中的判決投票形態(tài)越來越呈現(xiàn)出“依意識形態(tài)而站隊”的特征。目前，在9名大法官當(dāng)中，被認(rèn)為明顯歸屬于自由派或保守派的法官在人數(shù)上基本勢均力敵，所以判決投票結(jié)果常常出現(xiàn)5∶4這樣的“險勝”（或“惜敗”）局面。肯尼迪再次扮演了“關(guān)鍵先生”的角色。其實，與其說肯尼迪領(lǐng)銜了自由派陣營，莫如說自由派法官成功贏得了肯尼迪的支持——他們并非總能做到這一點（2010年的聯(lián)合公民案3Citizen United v.FEC,558 U.S.310.(2010)，即聯(lián)合公民訴聯(lián)邦選舉委員會案。在這宗投票比數(shù)同樣為5∶4的判決中，肯尼迪與四位保守派大法官一道組成多數(shù)意見。即是反例）。至于為何多數(shù)意見的判決書也交由肯尼迪來撰寫，相信這與他在同性戀議題上的既有立場密不可分：既然1996年的羅默訴伊文思案、4Romer v.Evans,517 U.S.620(1996)，科羅拉多州通過一項州憲修正案，規(guī)定不得對同性戀者提供法律上的優(yōu)惠待遇、少數(shù)人地位、性取向歧視訴訟請求權(quán)等。聯(lián)邦最高法院依據(jù)憲法平等保護條款裁定其違憲。2003年的勞倫斯訴德克薩斯案、5Lawrence v.Texas,539 U.S.558(2003)，本案裁定一部將男同性戀者的雞奸行為入罪的州法違憲。2013年的合眾國訴溫莎案6United States v.Winsor,570 U.S._(slip opinion)，本案裁定聯(lián)邦法律《保衛(wèi)婚姻法》違憲，該法在聯(lián)邦層面拒絕承認(rèn)州法認(rèn)可的同性婚姻為合法婚姻。的法庭意見都是由肯尼迪執(zhí)筆，那么這次同性戀婚姻合憲化的“劃時代榮譽”對他來講自然也是受之無愧了。當(dāng)然，這份“沉甸甸的榮譽”是否真的可以承受，就要看肯尼迪給出的判決意見是否強有力：一方面，我們要考察其是否提供了合乎既有憲法理論、判例法規(guī)則和司法審查框架的理性化的論證；另一方面，我們也不妨品評一番其修辭上的表現(xiàn)——是否有精辟的措辭、雄辯的句式、高屋建瓴的結(jié)構(gòu)布局，甚或恰到好處的煽情。因此，本文專注于本案判決書的文字作剖析，希望由此助力于對同性婚姻問題作更全面、更深入的理解。

一、同性戀者是否可以主張結(jié)婚權(quán)？

正如肯尼迪所說，歐伯格菲案是最高法院第一次直接處理同性戀者的結(jié)婚權(quán)（婚姻權(quán)）問題。這一問題可以沿兩個互有交疊的邏輯鏈條予以陳述：其一，作為更一般化概念的結(jié)婚權(quán)，是否能超越異性伴侶這一傳統(tǒng)保護對象，將同性伴侶囊括在內(nèi)？其二，同性戀者依據(jù)憲法所享有的——作為公民的——一般自由，是否可以包含締結(jié)合法婚姻關(guān)系這一具體行為？實際上，肯尼迪就是分別沿著這兩條路徑來試圖達至承認(rèn)同性婚姻這一共同結(jié)果的。

他首先指出，結(jié)婚權(quán)屬于根本權(quán)利（fundam-

ental rights），可以享有憲法上的“正當(dāng)程序條款”（Due Process Clause）所提供的保護。眾所周知，美國聯(lián)邦憲法上原本僅具有程序保護意義的“正當(dāng)程序條款”早已被判例法注入了實體性保護的功能，這一條款可以被援引來審查某些在程序上并無瑕疵，但對實體價值、自由或權(quán)利構(gòu)成限制的立法。這一司法上的創(chuàng)造從始至終都伴隨著嚴(yán)厲的批評，因此其適用范圍是有相當(dāng)程度限定的——最高法院所達成的共識是，權(quán)利法案未予列舉、但可被承認(rèn)為“根本權(quán)利”的那些權(quán)利或自由可以獲得“正當(dāng)程序條款”的保護。美國憲法文本中沒有出現(xiàn)“結(jié)婚權(quán)”的字眼，但其在司法層面上或承認(rèn)為“根本權(quán)利”則是有跡可循的?？夏岬鲜紫忍岬?967年的Loving v.Virginia案7——這是一樁有關(guān)禁止跨種族婚姻法律之合憲性的案件——并強調(diào)，最高法院在這一樁案件中一致判定，婚姻是一個自由的人在追求幸福的過程中不可或缺的關(guān)鍵個人權(quán)利之一；緊接著，他援引了1978年的Zablocki v.Redhail案8，該案中被訴違憲的法律禁止已離異、但未能及時履行子女撫養(yǎng)費支付義務(wù)的男性再婚，而最高法院認(rèn)為這構(gòu)成了對結(jié)婚權(quán)的限制；他更進一步援引了1987年的Turner v.Safley案9，該案判定剝奪監(jiān)獄服刑人員結(jié)婚權(quán)的法規(guī)（regulation）是違憲的……在判例法傳統(tǒng)中，每多羅列出一宗同類判例，就多了一分尋得“正確判決”的底氣。通過這些梳理工作，肯尼迪輕松地證明了，結(jié)婚權(quán)的確已在美國憲法上確立了其作為根本權(quán)利的地位。

但是，歐伯格菲案的最關(guān)鍵要素尚未被觸及?？夏岬闲形闹链?，很誠實地補上了一句實情：“本院迄今為止所審理的結(jié)婚權(quán)案件都假定了婚姻關(guān)系是異性之間所締結(jié)”。這既避免了反對意見過于輕松的反擊，但也明顯弱化了己方邏輯鏈條的延伸性——即上述先例充其量證明了結(jié)婚權(quán)是根本權(quán)利，但并不能無爭議地表明同性戀者也可以主張這一權(quán)利。恰恰相反，1972年下判的Baker v.Nelson案10表明，州法對于同性婚姻之否認(rèn)曾被排除在聯(lián)邦管轄范圍之外。也就是說，即便我們反向詰問“為何同性戀者不能主張結(jié)婚權(quán)”，判例法也已經(jīng)給出了不利于同性戀者的回答。因此，面對歐伯格菲等上訴人，肯尼迪對憲法判例法（constitutional jurisprudence）所能作的準(zhǔn)確描述只能是：結(jié)婚權(quán)尚未被承認(rèn)為可延伸至同性婚姻。

于是，肯尼迪暫時轉(zhuǎn)換了跑道，強調(diào)了另外一個系列的“表達了更具包容性的憲法原則的先例”（“This Court’s cases have expressed constitutional principles of broader reach”），如勞倫斯訴德克薩斯案、格里斯沃德訴康涅狄格案11Griswold v.Connecticut,381 U.S.479(1965).等。很明顯，這些案件都不是結(jié)婚權(quán)案件——1965年的格里斯沃德案牽涉一部禁止已婚人士使用避孕措施的刑事法律的合憲性，2003年的勞倫斯案所審查的是一部將同性肛交行為（sodomy）入罪化的州法的合憲性——但其共同點是，最高法院依循“實體性正當(dāng)程序”的審查路徑，一概承認(rèn)這些案件中所牽涉的個人行為（避孕和同性肛交）均屬于憲法所承諾保護的個人自由（liberty）。其實，通常所謂同性戀者權(quán)利案件（gay rights litigations）在憲法訴訟的語境中一般都會具體轉(zhuǎn)化為不同憲法條款之下的違憲審查操作，而不一定要以確立“作為一項單獨權(quán)利的同性戀者權(quán)利”的憲法地位為前提。最明顯的佐證就是，斯卡利亞大法官在勞倫斯案中堅稱，“本案多數(shù)意見中沒有哪一處文字承認(rèn)了同性肛交行為是正當(dāng)程序條款保護之下

的根本權(quán)利……”——確實如此，該案多數(shù)意見（肯尼迪執(zhí)筆）并非建基于承認(rèn)“同性肛交是根本權(quán)利”，而是說，“成年人之間的私密行為作為一種對自由之行使應(yīng)當(dāng)獲得正當(dāng)程序條款的保護”。卻伯（Laurence-Tribe）教授把這種論證方式稱為“在足夠抽象的層面定義權(quán)利”，也就是說，通過避開“同性肛交”的字眼，轉(zhuǎn)而依賴更加抽象、一般的“自由”“私密關(guān)系”“私密行為”等話語，轉(zhuǎn)化了法律論證的方式，從而更有利于為非傳統(tǒng)權(quán)利或少數(shù)人權(quán)利爭取憲法上的保護。至此，我們大概可以看出肯尼迪特意用到“更具包容性的憲法原則”這一表述時的苦心孤詣了。他的潛臺詞是，既然正當(dāng)程序條款保護私密關(guān)系而私密關(guān)系可以包含性行為，那么這一邏輯為何不能用于締結(jié)婚姻關(guān)系？當(dāng)然，此處的“邏輯跨越”不見得比前述第一條路徑來得輕松。如上文所述，正當(dāng)程序條款的“實體化”一直受詬病，因此，這一條款中的“自由”一詞的含義只能接受嚴(yán)格的限定，不能任意解讀。婚姻權(quán)首先意味著一種獲承認(rèn)的法律地位，而在當(dāng)代美國，附著于合法婚姻之上的更是系統(tǒng)性的制度架構(gòu)和種類繁多的具體福利、利益，所以，要想從勞倫斯案所理解的“自由”——即同性戀者之間的性行為可免予刑事責(zé)任——推導(dǎo)出同性戀者有權(quán)要求其結(jié)合被承認(rèn)為合法婚姻，或者說在法律上（無論州法或聯(lián)邦法）擴展長久以來對于婚姻的定義，難度仍然是很大的。

肯尼迪當(dāng)然看到了這里的困難，因此決定在理論層面作一些努力。他作了一句很關(guān)鍵的鋪墊，“在定義結(jié)婚權(quán)的過程中，這些案件（包括同性戀者權(quán)利、結(jié)婚權(quán)這兩個判例法軌道上的案件）已經(jīng)確認(rèn)了這一權(quán)利的核心要素，而這些要素是植根于歷史、傳統(tǒng)以及這一私密關(guān)系所包含的其他諸多憲法自由之中的”。12判詞原文為：“In defining the right to marry these cases have identified essential attributes of that right based in history,tradition,and other constitutional liberties inherent in this intimate bond.”。看起來，他再次運用了在勞倫斯案中使用過的技術(shù)——在足夠抽象的層面定義權(quán)利。他提出內(nèi)含于結(jié)婚權(quán)之中的“核心要素”，并試圖在這一深層次概念與所謂“歷史、傳統(tǒng)和其他諸多憲法自由”之間建立聯(lián)系。其實，“歷史”也好，“傳統(tǒng)”也好，這都是只是陪襯，肯尼迪最希望突出的是同性伴侶關(guān)系這一“私密關(guān)系”中所彰顯的“憲法自由”，他甚至以復(fù)數(shù)形式（constitutional liberties）暗示憲法所認(rèn)可的能夠用以支持這一私密關(guān)系的自由遠(yuǎn)不止一種。至此，他已經(jīng)把結(jié)婚權(quán)與一般自由結(jié)合為一個問題了，其最終答案都藏于“核心要素”之中。那么在他看來，這些核心要素是什么呢？

第一，他談到了 個人自治（individual autonomy）。他認(rèn)為相關(guān)判例已表明，個人自治的概念中固有地包含了對婚姻作自主選擇的權(quán)利，這幾乎是一個人最為重要的選擇之一。借用馬薩諸塞州最高法院的話來說，是否結(jié)婚和與誰結(jié)婚是人生之中關(guān)涉到自我認(rèn)同這一問題的關(guān)鍵選擇，其塑造了個人尊嚴(yán)。13Goodridge,440 Mass.,at 322,798 N.E.2d,at 955.肯尼迪還說到，婚姻的本質(zhì)就是，通過這一長久的結(jié)合，兩個人可以一起享有其他自由，諸如表達、親密性和精神生活，這些對于任何人都是適用的，不管其性取向為何。盡管這一說法遭到斯卡利亞戲謔式的嘲弄，14斯卡利亞大法官針對肯尼迪的這一論述反諷道，“如果私密關(guān)系算是一種自由，人們大概會說婚姻剝奪了，而不是擴大了這種自由吧”。參見576 U.S._(slip op.,at 8)(Scalia,J.,dissenting)。但無可否認(rèn)，經(jīng)由獲認(rèn)可的婚姻以及通過婚姻得到的那些“好處”，同性伴侶將贏得更多的尊嚴(yán)。事實上，從同性戀者對于婚姻這一向來將其排除在外的“社會制度”的追求可以看出，同性伴侶關(guān)系——至少是嚴(yán)肅地追求婚姻關(guān)系的那些伴侶——試圖在最大程度上靠近、模仿和遵循既有的婚姻關(guān)系所包含的那些特質(zhì)、標(biāo)

準(zhǔn)、模式或價值，其試圖作出一項重大的自主選擇。這里當(dāng)然不能否認(rèn)同性戀者基于其與異性戀者在最低限度上的差異而產(chǎn)生的對于個人自治之內(nèi)涵的不同理解，但關(guān)鍵在于，這些不同是否足以否認(rèn)同性戀者的自主選擇所應(yīng)獲得的承認(rèn)（recognition）。

肯尼迪沒有正面回應(yīng)托馬斯大法官基于消極自由與積極自由之二分法而提出的質(zhì)問，后者堅持認(rèn)為個人自治意味著與政府完全隔絕，所以同性伴侶關(guān)系這一社會性的事實就已經(jīng)是個人自治的實現(xiàn)。從判決意見的字里行間我們可以大致推斷，在肯尼迪大法官看來，即便可以從觀念上精致區(qū)分因政府之克制而享有的個人自由（freedom from governmental action）和因政府之承認(rèn)而享有的個人利益（entitlement to governmental benefits），但就結(jié)婚權(quán)而言，這里體現(xiàn)的個人自治從來都包含了政府最低限度的承認(rèn)與保護，如頒發(fā)正式的婚姻關(guān)系證明文件、創(chuàng)制必要的規(guī)則以解決某些由婚姻關(guān)系引發(fā)的法律爭議（如財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等）——這當(dāng)然就會“占用”“耗費”一定的公共資源，可是這難道不是無需贅言的常識嗎？托馬斯以一種極端古典主義的筆調(diào)宣稱，憲法上的自由所能容納的“婚姻”的最大限度僅僅是，政府不對其施加任何物理上或人身上的限制，而絕不包括來自于政府的“承認(rèn)”和“利益”，并且說，這就是布萊克斯通（William Blackstone）、洛克（John Locke）和美國制憲者們一代所理解的“自由”。先不論這種近乎知識考古學(xué)的原旨主義進路從來都不過是美國最高法院內(nèi)“哭得最響亮的孩子” 而已，其對于“承認(rèn)”的排除已徹底偏離關(guān)于正當(dāng)程序條款的基本共識。

如果按照這種理解，婚姻權(quán)系列判例中的大多數(shù)就根本算不上是憲法案件了，因為幾乎沒有哪一宗案件是在結(jié)婚權(quán)的概念中剔除了“承認(rèn)”的。所以，如果作為憲法權(quán)利的結(jié)婚權(quán)還有任何意義的話，必然同時包括免予干涉的自由和獲得政府承認(rèn)的資格（entitlement to governmental recognition）。也就是說，異性婚姻與同性婚姻的差別待遇不可能建立在消極自由與積極自由相區(qū)分的基礎(chǔ)上，同性婚姻并不會向政府索取更多，這也不應(yīng)成其為被憲法拒絕的原因。由此可見，托馬斯看似在討論一個根本性的理論問題，但其實從現(xiàn)時的判例法角度來看，肯尼迪確實沒必要作專門回應(yīng)。

第二，肯尼迪認(rèn)為，同性婚姻包含有與異性婚姻一樣的私密關(guān)系，因而可以主張結(jié)婚權(quán)。他認(rèn)為此前的判例法已經(jīng)表明，“結(jié)婚權(quán)之所以是根本權(quán)利，在于其支撐了一種‘二人’之間的聯(lián)結(jié)，而這種聯(lián)結(jié)關(guān)系對于個人的重要性是超過了任何其他一種關(guān)系的”。15他在表述婚姻關(guān)系時特別以“二人”關(guān)系（two-person union）代替“夫妻關(guān)系”，當(dāng)然意有所指。他進一步說，勞倫斯案已將同性伴侶在性方面的私密關(guān)系去罪化，而最高法院在當(dāng)時就指出，“對于一種持久的關(guān)系而言，性行為只是其中一種要素而已”，16因此他認(rèn)為，自由不應(yīng)止于此——潛臺詞就是，締結(jié)婚姻才是“對自由之承諾的完全兌現(xiàn)”。

婚姻關(guān)系的一大本質(zhì)特征確實是其私密性，但從勞倫斯案延展開去時，肯尼迪始終沒有交代清楚同性私密關(guān)系如何從保護私密空間里的性行為擴展到承認(rèn)一種——與異性婚姻一樣的——基礎(chǔ)性的法律關(guān)系。更為尷尬的是，肯尼迪在此處有作循環(huán)論證之嫌疑：首先，他的論證任務(wù)本來應(yīng)該是凝練出憲法在給予同性戀者之私密關(guān)系以保護時所體現(xiàn)的“核心要素”，可現(xiàn)在卻直接將這一“核心要素”稱之為私密關(guān)系，相當(dāng)于什么也沒有證明；其次，如果說他的意思是婚姻關(guān)系

是一種私密關(guān)系、因此私密關(guān)系應(yīng)該被認(rèn)可為婚姻，那也是漏洞百出的——當(dāng)然不是任何一種私密關(guān)系都可以或有必要被承認(rèn)為“婚姻”的?？夏岬险嬲枰C明的是，如果異性婚姻所體現(xiàn)的私密關(guān)系有任何值得憲法保護之處的話，同性婚姻也包含有幾乎相同程度、相同質(zhì)素的這種關(guān)系，以至于不存在有說服力的理由可以支持一種本質(zhì)性的區(qū)別對待。遺憾的是，判詞在這一方面始終語焉不詳。

除此之外，肯尼迪大法官還談及婚姻權(quán)對于保護兒童與家庭、對于穩(wěn)定社會秩序的作用。他提醒我們，鑒于不少同性伴侶在事實上養(yǎng)育了子女，將他們排除在合法婚姻之外會對子女造成消極影響，這就背離了婚姻權(quán)的目的。而同性伴侶無法獲得合法婚姻關(guān)系將導(dǎo)致這一伴侶關(guān)系處于不穩(wěn)定之中，而這本來是婚姻制度意圖避免的。毫無疑問，這兩方面的論點如果成立，對支持同性婚姻這一結(jié)論會很有幫助，但這兩個論點非常依賴于社會學(xué)、心理學(xué)等方面的統(tǒng)計和研究所提供的證據(jù)， 并不是純粹依靠規(guī)則演繹或法理論辯就可以達成一致的?？夏岬蠜]有在判詞中引用足夠的證據(jù)，因此這一段的文字給人的總體觀感就是，理論抱負(fù)雖不小，實際論證效果卻差強人意。

二、“民主過程”作為證成根本權(quán)利的首要管道？

美國最高法院的內(nèi)部運作方式?jīng)Q定了大法官們在提筆撰寫判詞之前就知曉彼此之間對案件的大致態(tài)度，因而在判詞中呈現(xiàn)出同時態(tài)的彼此回應(yīng)與點評是很常見的。如同很多涉及根本權(quán)利的案件一樣，歐伯格菲案的反對派大法官（如羅伯茨）極力倚重的一個觀點就是，法庭并非議決一項非傳統(tǒng)權(quán)利的合適場域，這類議題應(yīng)當(dāng)交由政治過程（political process）去解決，也即民選議員所組成的國會（或各州議會）通過立法的方式來決定是否承認(rèn)某一項新興權(quán)利。這就是所謂“民主過程理論”。

肯尼迪對此給出了果斷而明確的回應(yīng)。他指出，憲法雖承認(rèn)民主過程是容納婚姻制度（不止于結(jié)婚權(quán)）之變遷的合適管道，但前提是這一管道不得剝奪根本權(quán)利?！皯椃w制的運行機制是，個人并不是必須等到立法者采取行動之后才能主張一項根本權(quán)利”。他援引著名的巴內(nèi)特案17West Virginia Board of Education v.Barnette,319 U.S.624(1943)，本案裁定，對于其宗教信仰禁止向國旗敬禮的學(xué)生而言，公立學(xué)校如強制其敬禮，則違反憲法第一修正案的宗教自由條款。的判詞，指“憲法的本意是，將某些議題從政治爭議的糾葛中抽離出來，置于多數(shù)人和政府官員力所不及的地方，從而成為法庭可予以適用的法律原則”。不必高估這些論述的原創(chuàng)性，這不過是對聯(lián)邦黨人思想的再次呼應(yīng)與確證罷了。亞歷山大·漢密爾頓（Alexander Hamilton）說，“司法完全獨立，是限權(quán)憲法的獨特基本內(nèi)容。據(jù)我理解，限權(quán)憲法，是一部對議會的立法列出特定例外的憲法……要維持這些限制，除了通過法庭這個機構(gòu)，沒有別的辦法。法庭的職責(zé)，在于宣布所有違背憲法公開旨意的立法無效，沒有法庭的這項功能，憲法為公民保留的特定權(quán)利和特權(quán)，就會變?yōu)橐患埧瘴摹薄?8［美］亞歷山大·漢密爾頓、［美］詹姆斯·麥迪遜、［美］約翰·杰伊：《聯(lián)邦論：美國憲法述評》，尹宣譯，鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F·譯林出版社2010年版，第536頁（第78篇）。在他看來，司法機關(guān)就是處理例外情況的合適機關(guān)。民主的高潮、狂妄與專橫，是美國人在獨立戰(zhàn)爭之后、聯(lián)邦制憲之前的深刻體驗，杰斐遜（Thomas Jefferson）就曾把弗吉尼亞州眾議院斥為“173個暴君”19［美］托馬斯·杰斐遜：《杰斐遜選集》，朱曾汶譯，商務(wù)印書館2011年版，第239頁（弗吉尼亞筆記）。，因此，在一個已實現(xiàn)代議制的地方，民主是一種必須予以駕馭、疏導(dǎo)和緩和的力量。若反對意見只是在抽象層面主張民主過程理論來批判多數(shù)意見的司法冒進，則所引發(fā)的反駁將是同樣有力的。畢竟，

憲法作為遏制多數(shù)、保護少數(shù)者權(quán)利的制度設(shè)計已經(jīng)是理論常識，那種訴諸司法機關(guān)的非民選性的說法恐怕只有“第一眼吸引力”?；蛘哒f，民主過程理論本身也必須將某些恒常的原則、價值予以消化之后，才能在有限的論域內(nèi)捍衛(wèi)其主張。

第一，民主過程理論假定，民主過程能夠得出更恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，但有些議題即便經(jīng)歷長時間的公共辯論也很難有一個確切的答案。如果民主過程的最終決定只能表現(xiàn)為立法機關(guān)中多數(shù)相對于少數(shù)的微弱票數(shù)優(yōu)勢的話，那么這看上去又比“5∶4”好多少呢？同性戀者永遠(yuǎn)都是人群中的少數(shù)派，很難在簡單多數(shù)決的決策架構(gòu)中贏得優(yōu)勢；與此同時，他們事實上又不可能隔絕于“多數(shù)人”的社會而生活，因此哪怕是形式意義的“隔離但平等”在技術(shù)上也是不可能的。這就使得他們陷入一種選項很少的處境。其實，司法過程作為對爭議問題的理性展開的意義被低估了。實際情況是，閱讀過訴狀、考察過法庭之友意見書、全程參與口頭辯論并與出庭律師直接互動、最后經(jīng)過內(nèi)部會議的討論之后，一名大法官會比一名議員更深刻、更全面地理解同性婚姻這一議題。不論贊同或反對，法官的決定起碼是一個基于論證的結(jié)論（a reasoned judgment）。由此看來，民主過程是否比司法過程更有可能接近“正確”答案是值得懷疑的。

第二，民主過程有其成本，而對該成本的負(fù)擔(dān)卻不見得是均衡的。頗為諷刺的是，在同性婚姻是否應(yīng)當(dāng)合憲化的辯論中，其中一方是其權(quán)利從來無遭受侵害之虞的人，而另一方則是苦苦爭取這一權(quán)利的人，若辯論無限期進行下去，對于前者實際上沒有任何影響。這就使得同性婚姻的議題與是否應(yīng)當(dāng)提高消費稅、是否應(yīng)當(dāng)開采近海油田、是否應(yīng)當(dāng)增加對公立大學(xué)的財政支持等有著明顯區(qū)別。歐伯格菲案的部分當(dāng)事人實際上在為爭取對其過世伴侶的遺產(chǎn)繼承權(quán)而努力，可見很多抱有婚姻理想的同性戀者終其一生也等不來一個“民主決定”，這種時間成本的不公平分配顯然已經(jīng)傷害到民主過程本身的正當(dāng)性了。

因此，當(dāng)下的關(guān)鍵問題是，在一樁具體的違憲審查案件中，相關(guān)權(quán)利能否被證立為根本權(quán)利。假如它被無爭議地接受為根本權(quán)利，羅伯茨自然也不會堅持民主過程理論，根據(jù)現(xiàn)有的違憲審查框架，此時將啟用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)來評估被訴法律的合憲性。但這就回到了問題的原點，即結(jié)婚權(quán)是否算作正當(dāng)程序條款所保護的根本權(quán)利。很顯然，肯尼迪與保守派大法官之間各執(zhí)一詞，誰也說服不了誰。

當(dāng)然，肯尼迪絕不是否定民主過程的價值。與反對意見認(rèn)為最高法院的判決很不幸地中斷了本已方興未艾但未臻成熟的公共辯論不同，肯尼迪認(rèn)為截至目前的公共辯論已經(jīng)足夠——超過100份的法庭之友意見（amici）已經(jīng)呈現(xiàn)了來自政府機構(gòu)、軍隊、商業(yè)機構(gòu)、工會、宗教組織、執(zhí)法部門、市民組織職業(yè)團體以及大學(xué)等社會各方面對此議題的看法，因此已經(jīng)到了在憲法層面上拿出解決方案的時候了。如他所說，在最高法院接手本案之前，已有大量同類案件訴至聯(lián)邦的各個地方法院和上訴巡回法院，然而終審判決的缺失使得這一極端重要的法律規(guī)則處于未定狀態(tài)——這是不宜持久的。既然相關(guān)的下級司法意見已經(jīng)足夠多了，那么最高法院也就無需再等待了。20

可以從兩個層面來評價肯尼迪大法官對于民主過程理論的處理：（1）在判例法層面，他實際上堅持了一項包括羅伯茨、斯卡利亞等人在內(nèi)亦不會否認(rèn)的原則，即根本權(quán)利將獲得最嚴(yán)格的憲法保護或者說采用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，民主過程的決議（即立法）仍是被審查的對象。他們之間的區(qū)別在于，自由派法官認(rèn)為不能拘泥于歷史傳統(tǒng)或所謂“原旨”來認(rèn)定（identify）根本權(quán)利，而保守派法官則堅持權(quán)利的根本性必須建基于其歷

史傳統(tǒng)中的根基（deeply rooted in the history or tradition of this nation）；（2）在憲法理論層面，肯尼迪則采取了一種靈活的態(tài)度來安置最高法院與民主過程的關(guān)系：即便對根本權(quán)利而言，最高法院同樣可以全盤考量公共辯論的進程、結(jié)構(gòu)、質(zhì)素以及可能的結(jié)論，甚至可以理解為最高法院以其特定身份參與到了這場公共辯論當(dāng)中——如果主流民意恰好站在他們這一邊，那就更好了（本案正是如此）。當(dāng)然硬幣總有另一面，這種務(wù)實的、靈活的處理方式必然包含著對原則性和一致性的些許犧牲：如果說原旨主義者（如斯卡利亞）保持了其“根本權(quán)利理論之一貫性”的話，那么肯尼迪這樣的大法官則始終在作理論閃躲，既不愿對民主過程的決議照單全收，也絕不會愚蠢到拒斥民主過程——萬一對自己有利呢？

三、作為法律論證的修辭——絕非文辭炫技而已

判例法傳統(tǒng)中，判決書的論辯性常常隱含于其文學(xué)性當(dāng)中，重大爭議案件的終審判詞尤其如此。我們大抵可以這樣理解，判詞本身即是一件文學(xué)作品，論證即修辭、修辭即論證。也許是因為同性婚姻權(quán)固有的邏輯困境，也許是因為肯尼迪恰是一個喜好作文辭修飾的法律人，歐伯格菲案的判決意見處處展現(xiàn)了文學(xué)語匯和法律語匯的交替與交錯。不可否認(rèn)的是，其中不乏精彩段落。

在判詞的第IIA部分，肯尼迪首先回顧了婚姻制度的歷史，承認(rèn)截至目前的普遍理解仍是將婚姻視作異性伴侶之間的結(jié)合；但他話鋒一轉(zhuǎn)地指出，“上訴人承認(rèn)這一歷史，但認(rèn)為就當(dāng)前的案件而言，歷史的車輪不可停止于此。若他們的意圖是貶低婚姻的觀念或其存在的價值，那么他們的訴求將會完全不同。但那絕不是他們的目的、也不是他們所提出的主張。相反，支撐上訴人之法律主張的是婚姻一以貫之的重要性。他們說，這是唯一的重點。與試圖貶低婚姻之價值恰好相反，上訴人之所以為自己爭取婚姻，就是因為他們尊重且渴望婚姻所帶來的權(quán)利與責(zé)任。而他們不可改變的天性已決定了，同性婚姻是他們通往婚姻這一莊嚴(yán)承諾的唯一可行道路?！?1了解到會有人基于保護傳統(tǒng)婚姻的價值而反對同性婚姻這一新形態(tài)（如阿利托大法官），肯尼迪此處極力褒獎了歐伯格菲等上訴人對于婚姻的真誠期待。確實，不論同性婚姻合法化是否會對堅持傳統(tǒng)觀念的人士形成冒犯，或是否會給既存的異性婚姻帶來損害，我們似乎不能否認(rèn)尋求合法婚姻的同性戀者的這一追求的嚴(yán)肅性，而這一點至少有助于贏得大法官們最低限度的同情。

在判詞第III部分對最高法院的婚姻權(quán)判例進行梳理之前，肯尼迪特意埋下了一個論證伏筆，即法院應(yīng)當(dāng)以何種態(tài)度來回應(yīng)基于根本權(quán)利的憲法保護請求。他深知，無論是從結(jié)婚權(quán)作推導(dǎo)，還是從正當(dāng)程序條款下的一般自由作推導(dǎo)，終究要對“同性戀者能否結(jié)婚”這一議題表態(tài)，而這就是在創(chuàng)建新的憲法權(quán)利。于是他說，“對根本權(quán)利予以認(rèn)定并給予保護從來都是憲法解釋這一司法職責(zé)的組成部分。然而這一職責(zé)并沒有被簡化為任何公式；相反，這一職責(zé)要求法院去做的，是在認(rèn)定個人的根本利益——足夠根本以至于國家必須予以尊重——時提供基于說理的判決（reasoned judgment）。這一說理過程要受到諸多方面的考量的指引，而這些考量在分析其他憲法條款時也是同樣相關(guān)的，它們設(shè)定了寬泛的原則而不是具體的要求。歷史和傳統(tǒng)的確指導(dǎo)并規(guī)限了這一分析過程，但并沒有設(shè)定其終極邊界。這種分析方法既包含了對歷史的尊重，又確保我們在向歷史學(xué)習(xí)的同時并不會陷入‘讓過去統(tǒng)治現(xiàn)在’的局面”。22所有人都知道這段話是說給誰聽的，這幾乎就是自由派法官在根本權(quán)利立場上的宣言書啊！肯尼迪為了給同性婚姻權(quán)的論證

留出足夠空間，不惜連續(xù)使用含義寬泛同時也難以反駁的詞匯，比如“基于說理的判決”“分析其他憲法條款時同樣相關(guān)的那些考量”23原文為，“the same consideration relevant to analysis of other constitutional provisions”?！皩挿旱脑瓌t”等。試想，斯卡利亞也好，托馬斯也好，或者羅伯茨也好，誰又能否認(rèn)這些顯然正確但似乎又什么也沒說的觀點呢？我們千萬別忙著抱以輕蔑的微笑，這些修辭性的鋪墊絕不是白費功夫。以這些抽象語匯為基礎(chǔ)，往前走出的任何一小步都可能是對于權(quán)利證成的直接推進。這種積跬步以至千里的語言妙用，如不是長期浸淫于判例法的思維與訓(xùn)練當(dāng)中，恐怕不是那么容易習(xí)得的，肯尼迪法官給出了一個很漂亮的示范。

如果說上述文字確實修辭性太多，以至于拖累了判決意見的論理性，那么接下來，肯尼迪則適時地展現(xiàn)了其法律論證范式之內(nèi)的修辭技巧或者說論辯技巧。反對意見提出，最高法院于1997年審結(jié)的格拉克斯堡案24Washington v.Glucksberg,521 U.S.702(1997).已表明，“對于根本權(quán)利的描述應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎的”，歐伯格菲等人并未主張結(jié)婚權(quán)，而是同性戀結(jié)婚權(quán)（right to same-sex marriage）——言下之意，同性戀結(jié)婚權(quán)是不同于結(jié)婚權(quán)的另一種權(quán)利，尚未被憲法接納為根本權(quán)利?？夏岬戏创较嘧I地說，“Loving v.Virginia案的當(dāng)事人并未主張‘跨種族婚姻權(quán)’；Turner v.Safley案的當(dāng)事人并未主張‘獄中同居者婚姻權(quán)’；Zablocki v.Redhail案的當(dāng)事人也并未主張‘負(fù)擔(dān)非監(jiān)護關(guān)系子女撫養(yǎng)費之離異男性的再婚權(quán)’。與此相反，以上每一宗案件對婚姻權(quán)的考察都是在其完整意義上進行的，法庭所需要做的就是評估一下是否存在足夠的理由去把相關(guān)群體排除在這項權(quán)利之外。”從根本上講，法律概念的功能就是提供必要的涵蓋性、包容性，以便用簡練的語言描述一系列具有某種共性但必然不盡相同的對象。假如言論自由權(quán)必須在憲法上被分別定義為發(fā)表街頭演說的權(quán)利、家中閑聊的權(quán)利、教師授課的權(quán)利、商務(wù)談判的權(quán)利、遠(yuǎn)程通話的權(quán)利、廣告營銷的權(quán)利……那么不但立法技術(shù)上不能承受，更將從根本上顛覆法律體系得以被建構(gòu)的方式。這并不是說我們可以輕易地忽略掉“謹(jǐn)慎小心地定義權(quán)利”這一警示，而是說，在權(quán)利可能被定義的不同抽象層面之間，始終存在著論辯的空間?？夏岬显诖颂幍挠靡夂苊黠@，即強調(diào)結(jié)婚權(quán)的一般性以掩藏其主體上的限定性。這至少不是一個失敗的論述。

但通觀全篇判詞，肯尼迪真正在邏輯上直接回應(yīng)了同性戀者為什么應(yīng)該享有結(jié)婚權(quán)這一問題的，是一些散落在各處的，或隱或顯地提示我們留意社會觀念變遷的短小語詞，比如“新觀念”（new insight）25“對于憲法規(guī)范如何定義自由的更深刻理解”（a better informed understanding of how constitutional imperatives define a liberty）26“或許長久以來，將婚姻限定于異性伴侶之間看上去都是自然且公正的，但現(xiàn)在，這一做法與結(jié)婚權(quán)這一根本權(quán)利的核心含義之間的沖突已很明顯”（The limitation of marriage to opposite-sex couples may long have seemed natural and just,but its inconsistency with the central meaning of the fundamental right to marry is now manifest）27，還有“我們并不總是能夠在當(dāng)下就看到不公正——這就是它的特點”（The nature of injustice is that we may not always see it in our own times）28。這些文字反而讓讀者有干脆利落的感覺：時代變了，潮流變了，對憲法的理解也應(yīng)當(dāng)跟著變了。盡管有四位大法官不同意這一點，但洶涌的民意已經(jīng)替肯尼迪作了背書。

*武漢大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。