法典化的智慧*
——波塔利斯、法哲學與中國民法法典化

石佳友

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法典化的智慧*
——波塔利斯、法哲學與中國民法法典化

石佳友

民法典是“良法”和“善治”不可或缺的組成部分，立法先行的關鍵是提高立法質量。就此而言，波塔利斯的法典化思想中的許多內容對于今天中國的民法典制定具有指導意義，值得我們借鑒和反思。法典的民族性強調法律必須適應它所針對的人民的特征、習慣和情況，必須盡可能地保留民族的法律傳統(tǒng)。家庭是民法典的支柱之一，立法者對家庭制度的極端重要性必須具有足夠的敏感性。法典的開放性要求立法者避免預見一切和規(guī)定一切的企圖，保持對判例、學理、習慣等其他法律淵源的開放性。而法典的實用性要求行文上采取清晰、簡潔和易懂的文風，對科學性和邏輯性的過分追求可能損害法典的生命力。法典體現(xiàn)著智慧、正義和理性，法典化的智慧尤其表現(xiàn)為對過度的避免和立法的謙卑與節(jié)制，明確立法權力的邊界。在立足中國實際并借鑒比較法經(jīng)驗的前提下，未來的民法典將可能是法治中國所能“給予和接收的最偉大財富”。

波塔利斯；法典化；民族性；開放性；節(jié)制精神

中國民事領域的法典化工程如今進入到一個十分關鍵的階段：在法典化進程啟動近二十年后，立法機關成功地制定了《擔保法》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一大批民事法律；但人格權、民法總則等重要法律仍然付之闕如。2014年中共十八屆四中全會所通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》為未來的民事立法工作注入了新的動力，并指明了其方向與出路：“加強市場法律制度建設，編纂民法典?！?015年5月和7月，中國法學會民法學研究會組織起草了“民法典總則”和“民法典人格權編”的專家建議稿。這些都標志著中國民法典編纂工作取得了重要的進展。

為了編纂一部高質量的民法典，我們有必要充分借鑒國外的有益經(jīng)驗。盡管我國立法和法學研究歷來注重對比較法的借鑒，然而，這些借鑒主要是教義學意義上的，側重于對國外具體制度的比較；而從法哲學層面在整體上對國外法典化思想的參考，是比較稀少的。隨著我國法典化進程的加快，對比較法的借鑒參考顯得尤其必要。就此而言，法國民法典的核心起草人波塔利斯關于民法典的法哲學思想，就是我們當下推進法典化事業(yè)十分寶貴的思想財富。波塔利斯關于民法法典化的法哲學思想，集中體現(xiàn)于其在民法典草案審議過程中的數(shù)篇演講中，尤其是其于1801年所發(fā)表的《關于民法典草案的說明》。在立法史上，“這一聲譽卓著的文本無論是在風格還是在內容上，都可以作為法典起草者對法典的主要原則導向、對其啟示源泉的選擇以及對民法在社會中的角色的概念等在理論上的正當性依據(jù)?！盵1](P455)

在中國民法法典化事業(yè)進入到一個關鍵時刻的今天，重溫波塔利斯兩個世紀前的法典化思想的意義在于：其一，法國民法典被公認為是世界上第一部現(xiàn)代意義上的民法典，波塔利斯的演講則集中宣告和闡述了現(xiàn)代民法最為基礎的一般性原則。其二，盡管民法史上曾出現(xiàn)了多部偉大的民法典(如德國民法典)可以與法國民法典媲美，但是，“關于民法典草案的說明”在法律史上的地位卻可謂空前絕后和獨一無二，因為在法律史上不曾再有另一部對民法典精神進行系統(tǒng)的法哲學闡釋的類似文獻。其三，波塔利斯關于民法典的許多思想，是對孟德斯鳩等思想家學說的總結和提煉，具有超越時間與空間的意義，在今天看來，其中的許多內容仍然具有濃郁的現(xiàn)代氣息，因為它“包含了民事立法的一般性公理……在立法大量膨脹的今天，其中的許多思想仍然值得我們深思，許多建議值得認真去傾聽和采納。”[2](P106)

一、民法典與法律傳統(tǒng)

立法必須順應社會的演進，預測社會的需求，并適度超前于社會的發(fā)展：立法既不是革命性的顛覆，也不是一成不變，但立法必須尊重傳統(tǒng)。孟德斯鳩曾生動地這樣形容：“有些時候我們確有必要修改某些法律，但這種情形很少。當出現(xiàn)這種情況時，我們只能以顫抖的手去觸碰它?！盵3](P129)這就是說，法律當然可以修改，但其修改應當經(jīng)過深思熟慮，絕不可輕率地修正或者廢除已有的法律。在《論法的精神》中，孟德斯鳩的著名論斷是：人受氣候、宗教、法律、施政的準則、先例、習俗、風尚等多種因素的支配，其結果是由此而形成了普遍精神。只要民族精神與整體原則不相違背，立法者就應該尊重這種民族精神；民族的習俗和風尚與他們的法律關系密切。所以，法律應當量身定做，適合于它所要適用的民族，只有在極其偶然的情況下，一個民族的法律才可能適合于另一個民族。只要民族精神與政體原則不相違背，立法者就應當尊重這種民族精神，因為“只有當我們自由自在地依照天賦秉性行事時，才能做得最好”。[4](P15、357、373)這就是說，不可將人置于某種抽象的環(huán)境之中，不要去追求法律形而上學的完美，要從整體角度看待人性，尤其要注意到每個民族的獨特性，注意氣候、地理環(huán)境和種族等的影響，尊重本民族的特性。這與今天所說的法的“地方性”特征是一致的。孟德斯鳩的研究也被視為政治人類學和法律人類學的肇端，具有濃厚的啟蒙思想的特質。從這樣的視角出發(fā)，立法者必須了解民法典所要服務的“民族的風俗、特征、政治與宗教形勢”，應當“評估在每一種情形下，在每一個地區(qū)中，決定公理應當多元地適用于每一個民族、由此應制定不同法律的特殊的物質上和道德上的原因”。由此，好的法典起草者“不是一個意識形態(tài)主義者，而是一個民族學家或者人類學家”。[5](P87)

受這樣的思想影響，波塔利斯富有哲理地告誡說：“切不可忘記的是，法為人而立，而非人為法而生；法律必須適應它所針對的人民的特征、習慣和情況……對于一個民族而言，最好的法律是最適合于該民族的法律。由此，不可能為不同的民族制定同一部法律，也不可能將所有的人民改造為同一個民族?！盵6](P23)因此，法典化必須基于“民族的風俗、人情和條件”而進行，以使法典在未來成為“理性的典章”。顯然，我們從波塔利斯身上可以看見孟德斯鳩“歷史相對主義”的痕跡。所以，他認為：“有必要保留一切沒有必要廢除的東西，法律應當珍惜習俗，如果這些習俗不是陋習的話……只有在不革新是最糟糕的時候，才必須要變革。”[7](P17、20)此點與歷史法學派有共通之處，二者均強調法律形成的歷史維度。但是，與薩維尼不同的是，波塔利斯強調立法者的介入，在有必要進行改革的時候，他仍然認為立法必須進行必要的變革，這種意志主義哲學顯然比歷史法學派更為積極。正是由于對傳統(tǒng)的尊重和對立法連續(xù)性的考慮，民法典的起草人在民法典中廣泛保留了以前的習慣法的內容。

作為對傳統(tǒng)的尊重的表現(xiàn)，法國民法典“實現(xiàn)了成文法與習慣法的折中，在所有可能的場合去協(xié)調它們的規(guī)則”。[8](P42)這種折中和協(xié)調具體表現(xiàn)為，法國民法典中的合同、債法制度、所有權與物權制度幾乎都是源于羅馬法，而家庭法、繼承法則主要沿襲了原來的本土習慣法。做出此種選擇的原因在于，起草人認為本土的習慣法與外來的羅馬法之間更多的是補充關系而非競爭關系，前者適用于那些與各民族獨特的風俗和習慣有密切關聯(lián)的領域，而后者則適用于應由普適性原則和永恒的理性來調整的部門。正因為如此，有法律史學者形象地指出，“盡管按照起草者關于民法典結構的思路，民法典被分為三編；實際上，民法典只應該被分為兩編，反映出自然法和實定法的并立”[9](P18)，以分別對應于成文法和習慣法兩個部分。

對自身傳統(tǒng)的尊重及強調立法的民族性，這對于我國當前的民法典制定工作同樣具有很重要的啟示意義。我國的立法和學理界一致認為，我們應起草一部具有中國特色、可以與法國民法典、德國民法典等偉大法典相媲美的中國民法典?！懊穹ǖ浔仨汅w現(xiàn)民族精神和民族文化……因為只有最民族化的民法典才是最有生命力的民法典”。[10](P49)也就是說，中國的民法典應反映中華民族的民族性，繼承優(yōu)良的中國法律傳統(tǒng)，而決不能是外國民法典的簡單翻版。根據(jù)法律社會學和法律人類學的研究，法律傳統(tǒng)是“深刻植根于歷史且由歷史所決定的社會主體行為的整體，包括法律的性質，法律在社會以政治性方式組織的過程中的作用，組織法律體系的最好手段，或者法律制定、適用、學習、完善和思考的方式。法律傳統(tǒng)的概念與法律體系和法律文化密切相關；它將法律體系置于文化的視野中”。[11](P47)從這個角度看，中國民法典的制定過程中必然要求對中國民法傳統(tǒng)進行總結、提煉和傳承。

遺憾的是，我國很多民法學者存在著這樣一種誤解甚至偏見：中國不存在自身的民法傳統(tǒng)[12](P1138)，對于今天的民法典編纂來說，在傳統(tǒng)中國的法律文化中沒有可資借鑒的資源。理由在于：根據(jù)韋伯的法律理性理論，禮法合一的傳統(tǒng)中國法律顯然不是形式理性的法律。然而，作為法典化工程最終目標的民法典，無疑是形式理性的最高成就，法典法體系具有高度的恒常性和可預見性。因此，民法法典化的使命與性質，決定了其不可能取法于中國法律傳統(tǒng)。這些誤解和偏見的錯誤之處在于：一方面，傳統(tǒng)中國法律文化中存在著大量的民法資源，如物權制度、契約制度、家庭和繼承法等，其中的部分制度甚至具有很強的現(xiàn)代性氣息；另一方面，傳統(tǒng)中國法律其實是超越了形式理性、實質理性的區(qū)分，而且同樣具有很明顯的形式主義理性，是恒常和可以預期的。[13](P181-183)

正是由于上述誤解和偏見的存在，使得尊重和發(fā)揚傳統(tǒng)的原則在我國立法中很難得到真正貫徹。以典權為例，它被公認為是中國傳統(tǒng)民法“土生土長”的一項他物權制度，是傳統(tǒng)中國為數(shù)不多的不動產(chǎn)物權之一。典權構造精妙，曾被國外學者類比為不動產(chǎn)質權或附買回權之買賣，或者被形容為“向作為一種擔保制度的近代質權發(fā)展中的一種過渡形態(tài)”。[14](P294-295)但是，典權的內涵比這些西方制度更為豐富和精巧：出典人以出典不動產(chǎn)的租金來充抵典權人借款的利息的安排、回贖、絕賣、找貼等制度的設計，充分體現(xiàn)出務實、公平與智慧，并具有濟弱等促進社會正義的功能；民間還發(fā)展出“值十當五”等規(guī)則；典權在精神上被認為更接近傳統(tǒng)中國的“圣王之道”而非“霸王之道”，有利于實現(xiàn)社會正義。[15](P217)總之，從各個方面看，它完全符合上述關于法律傳統(tǒng)的定義和特征。正因為如此，1911年《大清民律草案》中沒有規(guī)定典權，被后來的學者批評為“不明我國習慣，貿然起草，自難免閉戶造車之譏也”。這一疏漏后來在1929-1931年《“中華民國”民法》(第911-927 條)中被彌補。這說明立法者“在參酌外國法律趨附民法潮流的同時，并沒有忽略中國的民法傳統(tǒng)”。[16](P226)新中國成立后，最高人民法院也曾就典權問題頒發(fā)了數(shù)個司法解釋。

然而，這一在中國具有悠久歷史的傳統(tǒng)物權制度，在2007年《物權法》的文本中并沒有出現(xiàn)。究其原因，主要是一些學者從我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗出發(fā)，認為典權在現(xiàn)代社會中沒有實際效用，已然“沒落”。[17](P113)這一看法的錯誤在于，臺灣地區(qū)的經(jīng)濟社會發(fā)展階段與大陸差異巨大，“典權沒落”這一論斷如果有些許道理，也只能適用于大陸地區(qū)某些一線城市，因為這些城市中由于近年來房價的高漲，不動產(chǎn)的租金遠高于借款利息，以房屋出典來借款的情形在城市中自然很少出現(xiàn)；而且城市私有房屋可以有抵押等融資渠道，自無出典之必要。而反觀農村，農民的宅基地不允許自由轉讓，地上所建房屋也無法向銀行進行抵押融資，且農村的房租低廉，因此，以房屋出典來借款融資，自然有存在的合理性。尤其需要看到的是，隨著農村承包經(jīng)營土地流轉制度的發(fā)展，典權未來所適用的對象將從房屋重新回歸為土地，出典完全可以成為農地流轉的一種重要的方式，典權制度在農村將大有作為。《物權法》最終將典權排斥在外，“并不代表典制從此將在我國的社會經(jīng)濟的舞臺上銷聲匿跡”。[18](P101)成文法對脫胎于長期習慣法中的制度的排斥，也折射出立法者對于傳統(tǒng)和歷史的價值缺乏必要的敏感性。

二、家庭在民法典中的地位

孟德斯鳩曾形象地說：“一個美好的家庭是暴風雨中一只篤定的方舟，它由兩個錨所固定：宗教與習俗?！盵19](P145)在波塔利斯心目中，家庭在民法典中占有極其重要的地位。他說：“什么是民法典？它是指導和確定屬于同一地域范圍內的人們之間的社會交往、家庭和利益關系的法律的集合?！盵20](P92)盡管從形式上看，法國民法典中并未為家庭法設定單獨一編，但是這絲毫不影響波塔利斯對家庭法的高度重視。他認為家庭與所有權共同構成民法典的兩大支柱，因為家庭法旨在指導和確立社會關系：“家庭由婚姻所組成，它是國家的苗圃……家庭存在于基督教創(chuàng)立之前，早于一切實定法，它既非一項民事行為，亦非一項宗教行為，而是一項自然的行為，立法者為之傾注了注意力，宗教將其奉為圣潔?！盵21](P18)無疑，社會的良好秩序取決于家庭的穩(wěn)定，因為社會絕不是由孤立和分散的個人所組成，而是所有家庭的集合；家庭同樣是獨特的小社會，這些小社會的集合就組成了國家，這一大家庭包容了所有這些小的家庭?！凹彝ナ橇己闷沸缘氖サ睿赫窃谄渲?，私德逐步培養(yǎng)為公德?！盵22](P103、104)波塔利斯借用了盧梭在《愛彌兒》中的措辭，家庭是一個“小小的國家”：“只有美好的私德才能保證美好的公德；正是通過家庭這個小小的國家，人們才愛上這個偉大的國家；正是家庭所培養(yǎng)的良家父、好丈夫和好兒子，我們才得以造就好公民?！盵23](P43)盡管囿于時代的局限，波塔利斯在家庭上持一種威權主義、機械主義和悲觀主義的保守看法，主張家庭以夫權和父權為中心，但他對家庭制度的政治意義有著充分的認識：“我們的目標在于將品性與法律相關聯(lián)，傳播家庭的精神——無論人們怎么說，它是如此有利于國家的精神……社會的持久和良好秩序極大地取決于家庭的穩(wěn)定，它是一切社會的肇端、國家的胚胎和基礎?！盵24](P25、28)這就是說，家庭的精神在于培養(yǎng)美好的私德，而家庭立足的基石在于家庭團結，這是社會團結和國家穩(wěn)定的前提。

在我國傳統(tǒng)文化中，家庭歷來被賦予特殊的重要性。例如，儒家文化特別強調的“修身、齊家、治國、平天下”，其意思是說：把自身修煉好，就可以把家管理好；把家管理好了，就可以出來治理國家乃至天下。正是基于對傳統(tǒng)文化的弘揚，習近平主席強調指出：“不論時代發(fā)生多大變化，不論生活格局發(fā)生多大變化，我們都要重視家庭建設，注重家庭、注重家教、注重家風，緊密結合培育和弘揚社會主義核心價值觀，發(fā)揚光大中華民族傳統(tǒng)家庭美德，促進家庭和睦……使千千萬萬個家庭成為國家發(fā)展、民族進步、社會和諧的重要基點。”[25]他關于“家庭成為國家發(fā)展、民族進步、社會和諧的重要基點”的論述，在當代中國無疑具有極為重要的意義：國家發(fā)展和社會秩序和諧的基礎，就是和睦團結的家庭。正因為如此，我國《憲法》第49條規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護?！笨梢姡瑧椃閲以O定了保護婚姻、家庭、母親和兒童的義務，如果立法未盡到這些保護性義務，則構成國家對保護義務的違反。

從這些角度來反觀我國有關的婚姻立法和司法解釋，令人憂慮的是，起草者們有時候缺乏對于家庭制度重要性的必要敏感性。以引起廣泛社會爭議、帶來巨大觀念沖擊的2011年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》為例，這一司法解釋所觸及的是婚姻財產(chǎn)制度這一具有極其重要意義的基本民事制度。首先，婚姻財產(chǎn)制度這一基本制度其實只應由法律來加以調整，不應以司法解釋去規(guī)定，因為基于立法權與司法權的分工，司法解釋只針對“審判工作中具體應用法律的問題”(最高人民法院《關于司法解釋工作的規(guī)定》第2條)。其次，該司法解釋為了與《物權法》不動產(chǎn)登記制度之間實現(xiàn)“體系協(xié)調”，硬性在婚姻法領域適用《物權法》的規(guī)定。這一做法的問題在于，家庭法與作為財產(chǎn)法的物權法同樣是民法典的支柱，地位相同，并不存在誰貫徹誰的問題，作為非財產(chǎn)法的《婚姻法》本來就沒有必要與作為財產(chǎn)法的《物權法》保持“體系協(xié)調”或者“接軌”。[26](P6)第三，《物權法》第8條規(guī)定：“其他相關法律對物權另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”因此，就婚姻財產(chǎn)制度而言，《婚姻法》作為物權法的特別法，完全可以做出例外性規(guī)定；相應地，物權法“在家庭財產(chǎn)關系面前應當保持一定的謙抑和理性，對婚姻家庭法在調整家庭財產(chǎn)關系過程中應有的地位和作用給予尊重和謙讓”。[27](P87)

由此，不難理解該司法解釋何以為許多人所詬病。根據(jù)其第10條，如夫妻一方婚前以個人財產(chǎn)支付首付后貸款購房，房屋僅登記其一人為產(chǎn)權人，但房屋貸款在婚后由雙方共同償還，則離婚時如協(xié)商不成，“人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權登記一方”。這一規(guī)定的問題在于，在城市甚至許多農村地區(qū)，如戀愛雙方在婚前購買婚房，實踐中的習慣多是這樣：在雙方家長的支持下，男方出首付款購房、女方出資裝修和買家具作為嫁妝，婚房通常登記在男方名下，但婚后雙方共同還貸。然而，婚后房屋在不斷升值，而裝修和家具則由于使用而不斷貶值。按照該司法解釋的規(guī)定，如離婚則房屋只能判歸男方所有，對女方只做適當?shù)呢泿叛a償。這一做法確實對女方有失公平。因為不容否認的是，非登記一方參與房屋價金的支付、參與共同還貸、為婚姻住宅的保值增值的實質性貢獻等，都是對房屋的重要貢獻；而該司法解釋卻“把非產(chǎn)權方配偶的參與共同還貸以及共同出資僅僅界定為一種‘借貸’行為，這種理解不僅沒有尊重既成的婚姻生活規(guī)律，有違當事人真實的意思表示，而且抹殺了婚姻作為倫理共同體的特性，否定了夫妻通力合作的價值，使得美好的婚姻淪落為冷冰冰的契約關系”。[28](P130)這樣做的結果是使得婚姻從一開始就不得不充滿利益的衡量和算計，進而導致婚姻賴以立足的基石——信任關系——被摧毀，最終損害家庭團結這一極其重要的基本原則。司法解釋出現(xiàn)上述偏差的原因，是由于作為司法解釋起草者的法官們對婚姻財產(chǎn)制度的極端重要性缺乏深刻的認識，以一種純粹的“技術理性”去處理這一具有基礎性意義的民事基本制度。

三、民法典與其他法律淵源

民法典的開放性，主要表現(xiàn)在對法典之外的其他法律淵源的開放性，這些法律淵源主要有判例、習慣、學理、道德和宗教等。因此，強調法典的開放性，必須反對成文法(法典)中心主義，成文法并非法律的唯一表現(xiàn)形式。波塔利斯深知法典本身的局限性，認為“許多的事項必然交由習俗來調整、交由有知識的專家來討論、交由法官來裁斷”。在波塔利斯看來，成文法在雙重意義上存在著不足：一方面，成文法必然是不完備的，因為立法者無法預見一切。他指出：“社會的需要是如此的多變，人們之間的聯(lián)系是如此的積極，他們的利益是如此的多樣，他們的關系是如此的寬廣，以至于立法者不可能預見一切……如何能控制時間的流逝？如何能阻止事件的發(fā)展或習俗的悄然演變？如何能事先知曉和計算唯有靠經(jīng)驗才能告訴我們的那些東西？預見力的范圍能夠擴展至那些思想所無法企及的事務么？”[29](P6)所以，民法典必然是“成文法與習慣法的折中”。波塔利斯認為，只有很少的事情可以由一部有確定內容的法律來決定，大部分爭端都是基于一般原則、學理和法律科學而予以解決的；民法典不但不能離開這些知識，相反，還需要它們作為補充 。因此，一部法典不能被視為“以先知的方式”為其民族預告了全部永恒的真理，所體現(xiàn)的僅是最高的社會權威。法典必須規(guī)定一個社會在漫長演變過程中所形成的習俗和慣例。法律應與時俱進，隨著社會習俗的演進而不斷動態(tài)發(fā)展。

另一方面，成文法在頒行以后也必然面臨很快過時的問題。波塔利斯認為，一部法典，無論看上去有多么完備，自其頒布伊始，就會有數(shù)以千計未曾預料到的新問題擺在法官面前。法律制定之后就一直保持其最初的形式，而人的活動卻一刻也不會停止。這些變動不居的行動不斷地產(chǎn)生新的問題和新的結果。動態(tài)的社會演進必然超越靜態(tài)的法律條文，使之變得相對過時。由此，在波塔利斯看來，民法典的生命力在很大程度上并不取決于立法者本身的預見能力，而是取決于作為司法者的法官，因為“在有法律之前就已經(jīng)有法官，法律無法預見法官日后可能碰到的所有情形”。故此，“要特別警惕規(guī)定一切和預見一切的危險企圖”[30](P108)，民法典必須引入判例作為補充，為法官留下彌補法典漏洞的可能性。必須明白的是，“民法典的精神也是對于法官的信任，和對判例有朝一日會成為幾乎與法律同等地位的法律淵源的某種直覺”。[31](P46)他還認為，法律、道德和宗教之間應該結成“必要的聯(lián)盟”，以相互補充，相得益彰。正是在這個意義，波塔利斯說出為后人所經(jīng)常引用的著名論斷：“我們所留下的空白由經(jīng)驗去相繼填補，人民的法典隨著時代的發(fā)展而逐漸成形，嚴格說來，它們并不是被制定出來的！”[32](P108)

這對于當下中國的民事立法是需要反思的問題，因為我國的民事立法在開放性方面表現(xiàn)得十分不足。這種開放性的不足，首先表現(xiàn)為對其他法律淵源的嚴重壓制甚至排斥。以《物權法》為例，第5條規(guī)定了極為嚴苛的物權法定原則，物權的種類和內容僅應由法律規(guī)定。此處的“法律”是否包含行政法規(guī)，尚且不無疑問，而從允許創(chuàng)設物權的法律淵源中明確加以排除的，則顯然包含判例、習慣、法律一般原則、學說和當事人契約等淵源。然而，他物權特別是擔保物權領域存在著大量的所謂非典型擔保形式，并不會由于《物權法》沒有規(guī)定而在實踐中消亡。反之，由于融資的需要，這些非典型的擔保形式會在體制外不斷地發(fā)展和演化，將它們長期排除在《物權法》的調整和適用范圍之外，其實并不利于法律安全。

以習慣為例，習慣之于民法典的重要性，法國民法典和德國民法典的編纂歷史就是極好的例證。波塔利斯承認法國民法典是“成文法和習慣法的折中”，習慣法幾乎占據(jù)民法典的半壁江山。而在德國民法典起草的過程中，習慣同樣深受起草者的重視。反觀我國的民事立法，對習慣普遍表現(xiàn)出一種十分輕視的態(tài)度。以《物權法》為例，由于涉及物的占有、使用、收益、處分等事項，習慣無疑是重要的法律淵源。然而，我國《物權法》卻表現(xiàn)出對于習慣的排斥，《物權法》通篇僅有兩個條文提及習慣(第85條相鄰關系、第116條法定孳息的收取)。這無疑是讓人十分費解的：很難想象以不動產(chǎn)為調整對象的用益物權體系中(如地役權)，我們會不需要求助于習慣這一重要的法律淵源。至少對于物權法而言，根據(jù)一些學者的研究，成文法盡管是主要的法源，“但無法獨立完成全方位的調整任務，在不同層面或程度上離不開非出自立法者的其他規(guī)范的協(xié)力”，這些補充性的法源包括有關政府機構的規(guī)定、民間習慣以及政策。[33](P135)故此，“基于中國民族結構的多元性、社會發(fā)展水平的多層次性、城鄉(xiāng)的差異性和成文法固有的局限性，最合適的做法應當是確立民間習慣的補充淵源地位”。[34](P111)

四、民法典的行文風格

法典化的主要目標之一應該是法律的簡化，法典應在一個內在一致的整體中規(guī)定簡單的規(guī)范，而不是建構起一個理論體系。由于法國民法典的四名起草人均為法律實務家(律師)，因此，他們對于法典的學理化傾向保持了警惕。由此，波塔利斯在1800年起草的民法典“序編”草案中曾規(guī)定“法律作出命令、許可或禁止”，以區(qū)別于法學理論。波塔利斯對此解釋說：“我們認為，區(qū)分法學和立法是明智的……一切定義、教育、學說等，都屬于法律科學的范疇；一切嚴格意義上的命令，都屬于法律的范疇?！盵35](P100)正是基于對立法和學理的區(qū)分，1800年法國民法典“序編”草案曾規(guī)定：“立法的第一效果是終結一切理論推演，就其所規(guī)定的事項提供確定性?！?/p>

強調法典的實用性的原因在于，法典的立法風格必須適應于它所服務的人民，因為法典的宗旨是保障法律安全。因此，法典結構和法典措辭的清晰性是法學家和普通人共同的信念，而非僅為法學家能理解。民法典的用語應當簡單和通俗易懂，具有確定性、簡潔性和清晰性。就此而言，我們仍然有必要回到孟德斯鳩在《論法的精神》中對立法者的諄諄教導：“法律的文風應該簡約…… 法律的文風應該樸實，平鋪直敘永遠比拐彎抹角好……法律的用詞要做到讓所有的人都理解為相同的概念……法律不能讓人難以捉摸，而應該能為普通人所理解。法律不是高深的邏輯藝術，而是一位良家父的簡單道理?！盵36](P693-695)這就是說，法典中必須區(qū)分“那些有可能和必要向一切人解釋清楚的東西和那些必須使用嚴謹用語的東西”。法律措辭“是某種特殊語言的獨特應用”，它要使“公民和法學家喜歡最為平實和最為豐富的法律思想”。[37](P308)這無疑是受到了笛卡爾理性主義哲學的影響。

正是基于這樣的考慮，法國民法典的用語具有哲學般的簡潔、平實易懂的特點。惹尼認為這是1804年民法典在立法技術上最富有成就的特點，是法典的人文主義的最典型特征；著名作家司湯達爾也高度贊揚法國民法典是“藝術、辭辯和法律之母”。[38](P290)茨威格特和科茨在進行了細致的分析比較后指出：“從文風和措辭來看，法國民法典是一部杰作。民法典由于其清晰和易于銘記的規(guī)定、沒有交叉引用和俚語，常常被人所稱頌，這些都極大地促成了民法典在法國深受民眾歡迎。據(jù)說司湯達爾每天閱讀民法典，以錘煉其文風；保羅·瓦萊里稱民法典是法國文學中最偉大的作品。而相比之下，德國民法典晦澀枯燥和充滿教義色彩的用語風格，就要遜色得多了?！彼麄冞€列舉了數(shù)例，比如“契約應當信守”這一普遍性原則，在法國民法典中是著名的第1134條(“依法成立的契約，在當事人之間具有相當于法律的效力”)；而在德國民法典中則是第241條：“由于債權人—債務人關系的存在……債權人有權要求債務人履行”。這里，“債權人—債務人關系”和“履行”顯然是典型的教科書式表述。[39](P91-92)

此外，法典及其措辭的科學精神，與其對真理和數(shù)學般的精確性的追求相適應，但是，這一命題的背后想法其實是對法官自由裁量的限制。這顯然不利于法典生命力的延續(xù)。由此，對于關注點不是“真理”而是“正義”的法典解釋者來說，法律的科學精神應逐漸消退和讓位于法典的實用性。正因為如此，基于保持法律的實用性，在普通法系中，“法律作為一個學科，從來沒有取得科學的地位，它始終操之于法官和實務家之手”，因為高度科學精神的法典會導致“教義學式簡約主義，損及法律的復雜性”。[40](P137)

在我國，立法起草的格局從過去的“行者主導、部門立法”發(fā)展為今天的“立法主導、學者參與”，無疑是一個很大的進步。由于學者本身沒有任何部門或者行業(yè)利益，立場超然和獨立，所以學者們所起草的規(guī)則也更為公正和客觀，沒有利益上的傾向性。但是，必須看到，“學者立法”也有其局限性：受制于其所長期從事的教學和研究工作，學者立法往往具有過分的理論偏好和教義學色彩，容易將法學理論與立法相混淆。我國許多立法的起草都十分強調科學性和體系性，而這常常導致立法措辭對普通民眾來說晦澀難懂。例如，《物權法》中同時存在著“不發(fā)生效力”(第9條)、“不發(fā)生物權效力”(第20條、第31條)、“不影響合同效力”(第15條)等不同的表述，而一般公眾顯然難以理解這些表述其中的差別。再如，許多民事立法中大量使用“法律另有規(guī)定的”這一提法，而各法對此的處理卻不盡相同。以《物權法》為例，有14個條文中存在著“法律另有規(guī)定的”的提法，但是，《物權法》有時候規(guī)定“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”(《物權法》中有四處，《侵權責任法》第5條和第29條也是采用這一措辭)，有時候卻又規(guī)定“法律另有規(guī)定的除外”(《物權法》中有十處)，兩種表述究竟有何區(qū)別？從效果來看，它們都是說明如特別法有例外規(guī)定的，應優(yōu)先于作為普通法的《物權法》而適用。立法有意采取不同的措辭，是否意味著前者中特別法已經(jīng)存在，而后者中的特別法尚未出現(xiàn)？這樣差別化表述的意義令人費解。

立法措辭的模糊引人困惑，還有其他的實例。例如，《物權法》第107條規(guī)定：“所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物”。此條中，“或者”這一選擇關系連詞的使用令人困惑：在請求無權處分人損害賠償與要求受讓人返還原物之間，并非為選擇關系，所有人只能擇一行使，而應為并列關系，允許同時主張，因為處分人明知遺失物為他人所有卻仍然轉讓，其主觀顯然為惡意，應承擔賠償責任。[41](P83)也就是說，所有人既可要求無權處分人賠償損害，也可以要求受讓人返還原物。

五、法典化的節(jié)制精神

波塔利斯說：“法律并不是純粹充斥著強制力的律令，它浸透著智慧、正義和理性?！盵42](P4)其實，這同樣是源于孟德斯鳩。孟德斯鳩在《論法的精神》中寫道：法律并非是純粹只充斥著公權力的律令。[43](P363)首先，“智慧”是對經(jīng)驗的尊重，表現(xiàn)為一種務實主義的態(tài)度，不能盲目革新，必須反對教條主義；民法典不可能是與舊的法律傳統(tǒng)完全決裂的革命性作品，所以波塔利斯說，民法典是成文法與習慣法兩種法律傳統(tǒng)相互折中和妥協(xié)的產(chǎn)物。其次，立法者的智慧也表現(xiàn)為對于簡約與復雜辯證性關系的精妙掌握，法律應該盡可能的簡單、清晰和精煉；對簡單與復雜辯證關系的處理本身也體現(xiàn)出立法者的務實主義精神。

法典的“正義”則表現(xiàn)為對于源自于自然法的正義、公平等基本價值的永恒追求。孟德斯鳩曾精辟地指出：“法律并不必然是正義的，但正義者必成為法律?！盵44](P27)受此啟發(fā)，波塔利斯提醒說：“立法者的條文應當服從于自然法，如同法官的判決應當符合立法的要求一樣?！盵45](P15)切不可忘記的是，立法“并非是人手之作品，在一切的成文法之外還存在自然法，它源自于永恒的正義，人們不得違背之；它支配著一切的個人和民族、一切的民眾和君主，后者的立法者不過是也只能是它的忠誠的代言者。沒有了自然正義，法律就會變動無常、難以確定和主觀臆斷，也就沒有了一般性的共同規(guī)則，這也就沒有了良心和嚴格意義上的義務”。[46](P15)

而法典化的“理性”則表現(xiàn)為對于過度的避免和立法的謙卑與節(jié)制。孟德斯鳩在《論法的精神》中寫下了廣為引用的著名論斷：“我這么認為——而且在我看來，我寫這本書的目的就是為了證明：節(jié)制精神應當是立法者的精神……道德上的善和政治上的善一樣，始終處于兩極之間?！盵47](P682)波塔利斯顯然對此深為認同，他在演講中直接引用了這一論斷。在他看來，立法者的理性應該是避免過度行為。法典不能是抽象的理性建構，而是要適用于所有人的具體的規(guī)則。如果說大革命時期的意識形態(tài)主義是理想主義和教條主義，那么民法典的起草人顯然與這樣的思潮保持了距離，是相對主義者和務實主義者。[48](P39)從這個意義上說，法典的起草者如果意識到其所立法的作為空間和限制，必然采取某種節(jié)制精神。這種立法的節(jié)制與謙卑精神體現(xiàn)在1804年法國民法典的多個方面。例如，雖然法國民法典的起草人受到了18世紀諸多哲學、文學和藝術思潮的影響，但是，1804年民法典的起草人卻與當時所盛行的浪漫主義保持了距離。浪漫主義發(fā)端于英國和德國，18世紀中期傳入法國，以反理性、反啟蒙、強調本能與情感為特點，在法國以夏多布里昂、雨果和巴爾扎克等為代表。盡管人文主義思潮使得法國的法律與文學之間一直存在著密切的相互影響，但法國民法典卻并沒有染上浪漫主義的色彩，民法典所體現(xiàn)出來的精神是節(jié)制、分寸和自謙，這與浪漫主義精神正好相對立。[49](P16)

民法典所要求的這種智慧、正義和理性精神，是我們應當借鑒的。我國現(xiàn)行的一些民事立法，對于有關各方利益的保護并不均衡，欠缺足夠的正義精神。例如，《物權法》第74條關于車位的規(guī)定，將車位的歸屬問題完全交由開發(fā)商和購房者以契約形式去解決(出售、附贈或者出租)，實際上等于默許了車位歸開發(fā)商所有和支配，因為無論是“出售、附贈或者出租”車位，其主體都只能是開發(fā)商。雖有“首先滿足業(yè)主的需要”的原則約束，但其缺乏確定性和實際效果。在這種語境下，購房者對車位顯然不可能享有話語權，而只能聽任開發(fā)商的處置。由于國家對于小區(qū)車位的配建比例并未出臺全國統(tǒng)一標準，致使在許多城市的小區(qū)中，車位都處于供不應求的稀缺狀態(tài)?？紤]到車位本身在地理位置上的不可替代性，無論是出租還是出售，其價格都基本上由開發(fā)商單獨決定，購房人無法與其協(xié)商。這也使得一些開發(fā)商以極高的價格將小區(qū)車位拿出單獨處分(出售或出租)，而這顯然損害了業(yè)主的利益，有違正義精神。恰如有學者所指出的：“對于小區(qū)車庫權屬問題的解決不能完全奉行絕對的市場自由原則，為了平衡購房者與開發(fā)商之間的利益，需要加強立法干預?！盵50](P78)現(xiàn)行立法的如此規(guī)定是造成近年來部分一線城市小區(qū)車位價格暴漲的重要原因。

再如，《侵權責任法》第2條第一款規(guī)定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任?！比欢?，第5條卻又規(guī)定：“其他法律對侵權責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睆牧⒎ň裆峡?，第5條與第2條之間顯然是相互矛盾的：第2條要求對于侵權事故應盡可能適用《侵權責任法》，而第5條卻承認某些特別法應優(yōu)先適用。正因為如此，《侵權責任法》規(guī)定的“完全賠償”原則，對于許多損害事故卻無法適用，因為它們實行“限制賠償”原則。例如，2010年最高人民法院頒布了《關于審理鐵路運輸人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中規(guī)定，對于鐵路交通事故，應適用《鐵路法》、《民事訴訟法》等法律的規(guī)定，而不應適用《侵權責任法》。同理，對于航空損害，也無法適用《侵權責任法》，而應適用《民用航空法》和有關的行政法規(guī)或規(guī)章。恰如有學者所指出的：“《侵權責任法》既不能代替原有的零散立法，也不能將它們有效地整合起來……法院等司法機關基本上還是應用那些獨立的單行立法?！盵51](P80)這顯然限制了法律本身的適用范圍，削弱了法律本身的價值，大大減損了法典化的意義，因為單行法外在于民法典大量衍生，是典型的“去法典化”。[52](P99)

立法節(jié)制和謙卑精神的欠缺，在我國同樣不能忽視。波塔利斯指出，法律的使命是“高瞻遠矚地確定法律的一般公理，確定由此導出的、具有豐富內涵的原則，而不能降格為去規(guī)定每一事項所可能產(chǎn)生的問題的細節(jié)”。[53](P8)法典化很大程度上取決于起草者的“綜合”能力和判斷力所能達到的高度，換言之，“構想的藝術、攝取本質的能力、涵蓋其他的沖動，恰如立法的天賦會產(chǎn)生法律的特殊語體，法律的高度使其能以很少的語詞表達許多的內容。由此，立法如同格言，簡約原則既是智慧的產(chǎn)物，也是書寫的規(guī)則”。[54](P7)從這個角度來說，要特別警惕由于過分立法所導致的立法膨脹，它將損害法典化的效果。孟德斯鳩說：“如同無用的法律削弱了必要的法律的效果一樣，那些應該避免的法律也損害了立法的效果?！盵55](P697)受此啟發(fā)，波塔利斯說，“不可制定無用的法律，它們會損害那些必要的法律”；不可忘記的是，“管得太多就會管得太糟”。[56](P6)

就此而言，《合同法》第67條可以是一個反例。該法第66條已經(jīng)規(guī)定了“同時履行抗辯權”，在雙方?jīng)]有先后履行順序的情況下，應當同時履行，因此，一方未履行的，對方可拒絕其履行要求。而隨后的第67條規(guī)定的所謂“后履行抗辯權”，其實是多余和無用的。因為根據(jù)“舉重以明輕”的法律解釋規(guī)則，在沒有先后履行順序的情況下，一方未履行，對方可拒絕其履行要求；那么，在存在著先后履行順序的情況下，如先履行一方未履行的，后履行一方當然更有權拒絕其履行要求。因此，即使聲稱“后履行抗辯權系我國合同法首創(chuàng)”的學者，也不得不承認其“是從同時履行抗辯權中派生出來的一項制度”[57](P129-130)，是完全可以通過法律解釋手段推導出來的規(guī)則，沒有必要以單獨的條文在立法中另行規(guī)定，它的出現(xiàn)只能說明我國在法律解釋理論和技術領域的不成熟。

毋庸置疑，波塔利斯所處的時代與當代的后現(xiàn)代社會已不可同日而語。法典化工程在今天所面臨的是19世紀所不曾遇到的障礙。究其原因，古典法典化運動所賴以立足的四個基本的“范式”——法律單一主義、政治單一主義、演繹和線性理性以及漫長的時間性，如今都已發(fā)生了深刻的變革。[58](P304)但是，今天重讀波塔利斯的法典化思想，我們從中仍然能獲得許多富有教益的啟示，因為其思想遠比人們所想象的更為復雜，其中的很多方面在今天看來仍然具有現(xiàn)實意義，尤其是他關于民法典的許多精辟分析，“為民法典的榮耀樹立了一座偉大的豐碑” 。[59](P459)

只有在這個意義上，我們才能更好地理解2014年《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的重要論述：“法律是治國之重器，良法是善治之前提?！币徊亢玫拿穹ǖ?，無疑是“良法”不可或缺的組成部分，民法之于善治和法治，意義攸關。早在兩個半世紀以前，孟德斯鳩就如此精辟地指出了民法的價值：當公共機構需要某個個人的財產(chǎn)時，不應根據(jù)政治性法律來采取行動，這正是民法應該發(fā)揮作用的領域?！霸诖饶赴愕难劾?，民法視每一個個人如同整個國家?！盵60](P580)作為民法典的起草者，波塔利斯以其一貫的哲學風格，對其凝聚著傳統(tǒng)與時代智慧的杰作予以充滿激情的禮贊：“好的民法是人類所可能給予和接受的最偉大財富”，因為民法“是善良風俗的來源、繁榮的守護神、公共秩序和個人秩序平和的保障……它是民族道德的來源，屬于公民自由的組成部分”。[61](P4)我們有理由相信，在立足中國實際并借鑒國外有益經(jīng)驗的前提下，未來的民法典將可能是法治中國所能“給予和接受的最偉大財富”！

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(責任編輯 李 理)

The Wisdom of Codification——Portalis,Philosophy of Law and the Chinese Codification of Civil Law

SHI Jia-you

(School of Law,Renmin University of China,Beijing 100872)

The civil code is an essential part of the“rule of law”and“good governance”.The key issue of codification lies in the improvement of the legislative quality.It’s of instructive significance for us to review the thoughts of Portalis on codification,as many of them are quite relevant for the contemporary Chinese codification project.The cultural nationality of the civil code implies that it must comply with the traits and habits of the people and preserve the legal tradition as much as possible.The family is one of the pillars of the civil code,the legislators should therefore be fully aware of its importance to the society.The openness of the civil code means that it is open to other sources,especially the case-law,doctrine and customs.The practicality of the civil code entails the clear,concise and intelligible style of its provisions.The excessive emphasis on the scientific and logic character of the code will compromise the vitality of the code.The codification embodies wisdom,justice and reason,which in particular implies the spirit of moderation and the avoidance of the excess.Consequently,it’s of importance to define the delimitation of the legislative acts.Based on the Chinese reality and reference to the comparative law,the future Chinese civil code could be “the greatest asset” given and received by the Chinese people.

Portalis；codification；nationality；openness；moderation

石佳友：法學博士，中國人民大學法學院副教授、民商事法律科學研究中心研究人員(北京100872)