“小產(chǎn)權(quán)房”問題的法律障礙及對策探索——以西安市為例

□姚茜倩 劉 穎

2014年12月31日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第七次會議審議通過了《關(guān)于土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》(簡稱《指導(dǎo)意見》)。會議旨在逐步破除城鄉(xiāng)土地二元結(jié)構(gòu)，促進(jìn)城鄉(xiāng)土地資源合理配置，推動城鄉(xiāng)發(fā)展一體化進(jìn)程?！吨笇?dǎo)意見》的精神是要堅持“土地公有性質(zhì)不變、18 億畝耕地紅線不突破、農(nóng)民利益不受損”三條底線，在此基礎(chǔ)上推進(jìn)一系列制度改革。我國城鎮(zhèn)化進(jìn)程中出現(xiàn)的“小產(chǎn)權(quán)房”問題，是土地產(chǎn)權(quán)制度不明晰、房地產(chǎn)開發(fā)迅猛發(fā)展背景下長期存在的一大痼疾，也是集中體現(xiàn)這三條原則、考驗行政機(jī)關(guān)執(zhí)政智慧的現(xiàn)實難題。為此，筆者基于對西安市若干小產(chǎn)權(quán)房小區(qū)的實地調(diào)研報告，擬對小產(chǎn)權(quán)房問題實際存在的法律障礙與解決對策作一定澄清釋明。

一、西安市小產(chǎn)權(quán)房問題的形成原因及現(xiàn)狀

(一)西安市小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的歷史成因。本文所稱的“小產(chǎn)權(quán)房”，是指由農(nóng)村居民、村委會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府單獨(dú)開發(fā)或聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，在農(nóng)民集體土地上建設(shè)但未交納土地出讓金和相關(guān)稅費(fèi)而非法出售給城鎮(zhèn)居民的房屋，一般僅有鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會私自制作的“房屋所有權(quán)證”或“榮譽(yù)村民證書”等以證明其“房屋權(quán)屬”。［1］小產(chǎn)權(quán)房在西安存在已有近20年的歷史。隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，新增城鎮(zhèn)人口住房需求逐步擴(kuò)大，西安市城鄉(xiāng)結(jié)合部與周邊鄉(xiāng)村的地價迅速增值。村民單純從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動獲得的利益與買賣小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的利益相比差距明顯，使得許多農(nóng)民紛紛將本屬于集體所有的宅基地、耕地等用于建房進(jìn)而出售給城市居民獲利，小產(chǎn)權(quán)房的違建現(xiàn)象隨著城市人口的增加、城市邊緣的逐步擴(kuò)大也愈演越烈、倍受關(guān)注。

(二)西安市小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展現(xiàn)狀。從小產(chǎn)權(quán)房在西安市的空間布局來看，主要分布在東南西北四城區(qū)的城鄉(xiāng)結(jié)合部地帶，具體分布比較集中的地區(qū)如北郊的北三環(huán)附近、西郊的三橋、南二環(huán)外，在該區(qū)域呈片狀分布;其他大致分布于西安市二環(huán)外、三環(huán)內(nèi)，呈點(diǎn)狀分布?？傮w而言，西安城郊各個城鄉(xiāng)結(jié)合部都有小產(chǎn)權(quán)房的分布區(qū)域。

二、西安市小產(chǎn)權(quán)房問題的法律制度障礙

(一)《不動產(chǎn)登記條例》的作用存在局限性。2015年3月1日正式實施的《中華人民共和國不動產(chǎn)登記條例》的一大亮點(diǎn)是將土地、房屋、林木等定著物都列入不動產(chǎn)登記范圍。仔細(xì)閱讀第12 條即可知，雙方當(dāng)事人應(yīng)在買賣、設(shè)定抵押等情形下自愿協(xié)商形成不動產(chǎn)登記合意。而小產(chǎn)權(quán)房因無法取得合法的產(chǎn)權(quán)證明，故根本無法登記?，F(xiàn)實情況為:小產(chǎn)權(quán)房因其明顯的價格優(yōu)勢掩蓋了產(chǎn)權(quán)瑕疵，購買者和開發(fā)商對此也心知肚明，雙方一般采用私下交易而不會去申請登記產(chǎn)權(quán)。這種情形似乎與當(dāng)下盛行的《不動產(chǎn)登記條例》實施后小產(chǎn)權(quán)房的位置、面積等信息暴露于國土資源部、住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部等行政機(jī)關(guān)面前，因而隨時可能被清查故交易量銳減的臆測不相符合。這也說明:該條例的出臺一定程度上只會遏制產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識較強(qiáng)的交易相對人的購買行為，對大多數(shù)小產(chǎn)權(quán)房的治理則不會有明顯作用。

(二)農(nóng)村集體土地征收補(bǔ)償制度存在缺陷。目前，政府征收農(nóng)村集體所有土地再出讓給開發(fā)商的過程中缺乏征地補(bǔ)償監(jiān)管機(jī)制，加之征地補(bǔ)償制度本身存在很多缺陷，致使農(nóng)民喪失土地后只能獲得少量補(bǔ)償或者補(bǔ)償款被截留而無法落實。［2］由此，農(nóng)民自然與鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村集體結(jié)成“利益同盟”，主動參與到現(xiàn)有制度之外的小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)中。［1］大部分村民認(rèn)為最大的獲益者是開發(fā)商和政府部門，但也有相當(dāng)一部分村民并不清楚誰是最大受益主體。小產(chǎn)權(quán)房樓盤建成后，對村民的補(bǔ)償安置方式多樣。其中實物新房安置的占47%，貨幣安置的占38%，還有部分村集體和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府給村民安排工作以及村辦企業(yè)入股分紅的情形。多樣化的補(bǔ)償方式也是村民愿意自建小產(chǎn)權(quán)房而逃避國家征地補(bǔ)償制度的原因之一。與之相比，現(xiàn)有的征地補(bǔ)償制度則明顯補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低。依《土地管理法》相關(guān)規(guī)定，“土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的總和不得超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的三十倍”，即只設(shè)定了補(bǔ)償上限為30 倍而缺失最低標(biāo)準(zhǔn)顯然不公。而在實踐中，農(nóng)村土地征收補(bǔ)償款經(jīng)過層層政府部門轉(zhuǎn)撥后大多數(shù)量減少，農(nóng)民實際所得補(bǔ)償款一般僅為土地征收前三年平均年產(chǎn)值的十幾倍，這對于農(nóng)民拆遷安置和繼續(xù)生活無疑是杯水車薪。因此，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員積極與開發(fā)商或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府聯(lián)合開發(fā)小產(chǎn)權(quán)房，以此獲得更多的經(jīng)濟(jì)收益。

三、治理小產(chǎn)權(quán)房問題的其他障礙

(一)行政機(jī)關(guān)監(jiān)管乏力與公眾監(jiān)督缺失。西安市小產(chǎn)權(quán)房在房地產(chǎn)市場中所占比例不斷擴(kuò)大與地方政府相關(guān)部門疏于監(jiān)管也有很大關(guān)系。不斷拆除又繼而新建說明小產(chǎn)權(quán)房的治理不會一蹴而就，必須長期、嚴(yán)密地實施有效監(jiān)管，一旦發(fā)現(xiàn)苗頭即應(yīng)迅速治理。還有一些公民幾乎沒有監(jiān)督和檢舉小產(chǎn)權(quán)房問題的意識，也沒有配合有關(guān)行政主管部門的清查行動，其中一部分人甚至為了少許的“土地租金”和“看門費(fèi)用”而為小產(chǎn)權(quán)房的修建、流轉(zhuǎn)提供便利，政府監(jiān)管和公眾監(jiān)督同時缺位。

(二)法規(guī)及政策普及不到位。國土資源部、住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部等與小產(chǎn)權(quán)房治理工作密切相關(guān)的行政管理部門沒有做好小產(chǎn)權(quán)房有關(guān)法律、政策的普及工作，一定程度上也導(dǎo)致民眾不知實情或者對最新政策、法律產(chǎn)生誤解。［4］一些利欲熏心的開發(fā)商也對國家政策視若無睹，乘機(jī)造勢大肆開發(fā)，同時渾水摸魚，多以城中村改造為名目混淆視聽，蒙騙不知情的購房者購買小產(chǎn)權(quán)房。此外，在調(diào)查過程中，筆者也能明顯感知購房者對于小產(chǎn)權(quán)房認(rèn)知程度的差異:17%的購房者購房之前即明知國家明令禁止開發(fā)和銷售小產(chǎn)權(quán)房;36%的購房者基本了解國家政策;另有47%的購房者則完全不了解國家對小產(chǎn)權(quán)房的有關(guān)政策。可見，近乎一半的購房者對小產(chǎn)權(quán)房違法性的認(rèn)知程度很低。

四、解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題的法律對策

(一)遵循的基本準(zhǔn)則。小產(chǎn)權(quán)房的違法性毋庸置疑，不能因為群眾的剛性住房需求難以滿足就允許小產(chǎn)權(quán)房合法化，必須在現(xiàn)有法律制度框架下分類治理、“對癥下藥”，而不可簡單盲目地“一刀切”。小產(chǎn)權(quán)房的治理，包含分類處理存量小產(chǎn)權(quán)房和限制新建小產(chǎn)權(quán)房兩種策略。對于存量小產(chǎn)權(quán)房的治理方法，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為占用耕地修建的小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)堅決予以拆除，嚴(yán)重影響城鄉(xiāng)規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房也應(yīng)被拆除。目前，對于刑法中非法占用耕地罪“數(shù)量較大”的解釋，一般是指非法占用基本農(nóng)田5 畝以上或者非法占用基本農(nóng)田以外的耕地10 畝以上。但仔細(xì)推敲，這一規(guī)定顯然過于粗糙而應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化為:“占用耕地5 畝以上的小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)強(qiáng)制拆除;修建小產(chǎn)權(quán)房的地理位置、占地面積、結(jié)構(gòu)方位等不符合陜西省土地利用總體規(guī)劃的亦應(yīng)堅決拆除“。之所以將“占用耕地5 畝”作為清理起點(diǎn)，將省級土地利用總體規(guī)劃作為參照，主要基于兩方面因素考量:一是我國《刑法》中規(guī)定的非法占用耕地罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為“非法占用基本農(nóng)田5 畝以上或者非法占用基本農(nóng)田以外的耕地10 畝以上”，即占用基本農(nóng)田以外的耕地不足10 畝時不會受到嚴(yán)厲的刑事處罰，而若無有效的處罰措施則會間接放任這一部分違法者。二是我國實行土地利用總體規(guī)劃逐級上報審批制度。省作為地方最大的行政區(qū)劃單位，上承國務(wù)院下啟市、縣，故以省級規(guī)劃為參照可使得尺度半徑更加合理，在實際貫徹中也更具有可操作性。

(二)酌情考慮的相關(guān)因素。在實踐中對于占用耕地面積未達(dá)5 畝或沒有違反陜西省土地利用總體規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房的處理策略應(yīng)酌情考慮小產(chǎn)權(quán)房小區(qū)的居民入住率、“四通一平”基本生活條件等因素，通過綜合分析來解決小產(chǎn)權(quán)房問題?，F(xiàn)有法律政策禁止買賣小產(chǎn)權(quán)房，但小產(chǎn)權(quán)房已建成則不宜簡單通過拆除進(jìn)行解決——盡管這些房屋不符合土地利用規(guī)劃，也沒有上繳土地出讓金，但其中不少小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)出售而付諸居住，強(qiáng)行拆除勢必影響社會穩(wěn)定。因此，對狀態(tài)不同的小產(chǎn)權(quán)房宜酌情考慮相關(guān)因素采用分類處置辦法:在建小產(chǎn)權(quán)房，應(yīng)立即停止其建設(shè);已經(jīng)建成在售的小產(chǎn)權(quán)房，可查封其售樓中心、停止出售;對于已經(jīng)建成并交付使用的小產(chǎn)權(quán)房小區(qū)，則應(yīng)根據(jù)居民入住率是否大于50%以及“四通一平”的基本生活設(shè)施條件是否完善這兩項因素酌情決定其去留。

表1 五度累進(jìn)綜合分析法

(三)小產(chǎn)權(quán)房處理的“五度累進(jìn)綜合分析法”。存量小產(chǎn)權(quán)房的治理進(jìn)程必須逐步推進(jìn)，切不可停滯或者半途而廢。關(guān)于小產(chǎn)權(quán)的解決原則和酌定情節(jié)，可綜合歸納為以下五方面:保護(hù)低收入弱勢群體的利益、小產(chǎn)權(quán)樓盤修建進(jìn)度和出售狀態(tài)、小產(chǎn)權(quán)房的建筑質(zhì)量、修建時間、小產(chǎn)權(quán)房基礎(chǔ)配套設(shè)施健全程度。查詢相關(guān)資料，筆者了解到1999年國務(wù)院辦公廳下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》中首次提出“禁止小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)建設(shè)和流轉(zhuǎn)”，因此便以1999年作為解決小產(chǎn)權(quán)房問題的時間節(jié)點(diǎn)。另外，結(jié)合調(diào)研結(jié)果并經(jīng)簡單測算，認(rèn)為修建完成工程量60%以下或者建成后出售比例50%以下以及房屋質(zhì)量差于市場上70%商品房的小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制拆除。由此構(gòu)成決定存量小產(chǎn)權(quán)房處理方法的“五度累進(jìn)綜合分析法”(詳見表1)。對于這五方面因素的評測判定，可具體設(shè)計小產(chǎn)權(quán)房評分體系，由西安市城鄉(xiāng)規(guī)劃局、房管局、國土資源局各抽調(diào)一部分精通城鄉(xiāng)規(guī)劃、土木工程、土地管理等人員聯(lián)合組建“小產(chǎn)權(quán)房評估管理局”來專業(yè)評估，通過綜合測評為小產(chǎn)權(quán)樓盤打分，以量化方法決定其去留。

五、結(jié)語

小產(chǎn)權(quán)房問題不僅是西安市久拖不決的城市痼疾，也是全國其他地方制約城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的長期桎梏。為此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)及時修改不合實際的法律法規(guī)及相關(guān)政策，以便更好地適應(yīng)小產(chǎn)權(quán)房的治理需要，為小產(chǎn)權(quán)房問題的解決提供法律依據(jù);政府機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)審時度勢調(diào)控和穩(wěn)定房價、制止炒房炒地，以根本性解決小產(chǎn)權(quán)房的深層次生成原因和存在背景。

［1］趙艷芳，趙靜．小產(chǎn)權(quán)房的成因分析［J］．前沿，2012，2

［2］李景剛，張效軍，高艷梅． 我國城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)與一體化土地市場制度改革及政策建議［J］． 農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化研究，2011，3

［3］劉茂林，楊翼飛．“小產(chǎn)權(quán)房”的緣起、問題及其解決［J］．河南社會科學(xué)，2008，9

［4］劉天利．城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下“小產(chǎn)權(quán)房”治理的法律困境和路徑選擇［J］．西北大學(xué)學(xué)報，2014，4

［5］金志豐，嚴(yán)長清，趙小風(fēng)．小產(chǎn)權(quán)房業(yè)主購房行為研究:基于南京市的問卷調(diào)查［J］．上海國土資源，2015，1

［6］土地管理法．第四十七條

［7］國務(wù)院辦公廳．關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知［Z］．第2 條

［8］關(guān)于土地征收集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見［Z］．2014 -12 -31

［9］最高人民法院．關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋［Z］．第三條