政治性的司法？
——批判法學(xué)司法思想研究

唐豐鶴

(浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州，310008；浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州，310018)

政治性的司法？
——批判法學(xué)司法思想研究

唐豐鶴

(浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州，310008；浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州，310018)

批判法學(xué)的不同代表人物大多主張司法的政治性命題，即司法判決本質(zhì)上不是基于法律因素而作出的，而是基于政治意識(shí)形態(tài)因素而作出的。在批判法學(xué)看來，司法的政治性是自由主義社會(huì)價(jià)值多元化必然的結(jié)果，其間的邏輯關(guān)系在于：自由主義的價(jià)值多元化必然導(dǎo)致立法反映不同的價(jià)值，這就造成法律體系的內(nèi)在不一致，自由主義的法律體系就像一個(gè)七拼八湊的大雜燴；而內(nèi)在不一致甚至相互矛盾的立法使得司法過程中法官可以并且必須按照自己的意識(shí)形態(tài)來選擇適用法律，這就又導(dǎo)致了政治性的司法。所以，割據(jù)的立法、政治性的司法，都是自由主義社會(huì)的必然產(chǎn)物。

批判法學(xué)；自由主義；政治性；司法

一、批判法學(xué)家論司法的政治性

(一) 昂格爾論司法的政治性

在《知識(shí)與政治》和《現(xiàn)代社會(huì)的法律》中，昂格爾(Roberto Unger)揭示了自由主義國家所存在的兩個(gè)基本矛盾[1,2]：一個(gè)矛盾是立法的二律背反，即在自由主義國家中，由于社會(huì)價(jià)值的多元化，立法不可能存在并依賴一個(gè)能夠滿足自由主義道德的中立程序，能夠抹平所有的價(jià)值主張。實(shí)際上，所謂的中立性立法程序不過是價(jià)值爭斗的競技場，一會(huì)兒是東風(fēng)壓倒了西風(fēng)，一會(huì)兒又是右派戰(zhàn)勝了左派，所以，自由主義國家的法律也是價(jià)值破碎的，有些立法體現(xiàn)了X價(jià)值，另一些可能就體現(xiàn)Y價(jià)值，法律是不融貫的，甚至是矛盾的。一個(gè)矛盾是司法的二律背反，即在司法活動(dòng)中，也不存在一個(gè)能夠滿足自由主義道德的中立的解釋程序。在司法過程中，法律解釋總是根據(jù)法官的政治意識(shí)形態(tài)來進(jìn)行，由于法律本身的非融貫性與矛盾性，法官總是可以選擇一個(gè)符合自己意識(shí)形態(tài)的法律來支持自己的結(jié)論，最終的司法結(jié)論不過是這種政治態(tài)度的背書而已。

對昂格爾來說，之所以會(huì)出現(xiàn)立法與司法的二律背反，關(guān)鍵在于人類在做立法選擇和法律解釋時(shí)，實(shí)際上是在做價(jià)值判斷，因此，也就離不開立法者和解釋者的價(jià)值觀念。而致命的問題在于，自由主義社會(huì)是價(jià)值多元的，它不可能像中世紀(jì)那樣只尊重一種基督教道德，或者像中國儒家那樣只尊重一種儒家道德，價(jià)值多元化必然導(dǎo)致立法和司法判斷的多元化，最后就是立法與司法的不融貫和矛盾化。比如在聯(lián)邦法院有沒有權(quán)利頒布禁止令命令罷工工人復(fù)工的問題上，1932年的諾里斯?拉瓜迪亞(Norris-Laguardia Act)法案否認(rèn)法院有頒布禁止令的權(quán)利，而1947年的塔夫脫-哈特利(Taft-Hartley Act)法案則授權(quán)聯(lián)邦法院有執(zhí)行包含禁止罷工條款的勞動(dòng)合同的權(quán)利，如果工會(huì)合同中恰好包含這樣的禁止罷工條款的話，就給了法院兩可的機(jī)會(huì)。事實(shí)上，聯(lián)邦法院就是這么做的。在較早的辛克萊冶煉廠訴阿特金森案(Sinclair Refining v.Atkinson)中，最高法院禁止頒發(fā)禁止令；而在后來的鮑伊斯市場訴零售職工工會(huì)案(Boys Markets v.Retail Clerk’s Union)中，最高法院又否決了辛克萊案的結(jié)果。昂格爾指出，布倫南(William Joseph Brennan)法官的推理看起來煞有介事，其實(shí)不過是他個(gè)人價(jià)值立場的表達(dá)而已。[3](64)換言之，司法，不過是一種政治表演。

(二) 肯尼迪論司法的政治性

對于自由主義國家法律的非融貫性與矛盾性，鄧肯·肯尼迪(Duncan Kennedy)也深表贊同，他在《私法裁決中的形式與實(shí)質(zhì)》中著重指出的就是這一點(diǎn)?？夏岬现赋觯梢?guī)范在形式上可以從規(guī)則(rules)的角度理解，也可以從標(biāo)準(zhǔn)(standards)的角度來理解。[4](1687?1688)從規(guī)則的角度來理解的話，意味著法律規(guī)范是比較明確的，其優(yōu)點(diǎn)是限制了法官的自由裁量權(quán)，但是缺點(diǎn)則可能是比較僵化；從標(biāo)準(zhǔn)的角度來理解的話，意味著法律規(guī)范是比較彈性的，其優(yōu)點(diǎn)是比較靈活，但是缺點(diǎn)是易于被官員濫用。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，這兩種有關(guān)形式的觀點(diǎn)都可以成立，最終采取哪種形式要看誰更有效地適合于規(guī)范的具體目標(biāo)?？夏岬蟿t認(rèn)為，這兩種有關(guān)形式的觀點(diǎn)其實(shí)是與特定的價(jià)值觀念聯(lián)系在一起的，“支持規(guī)則和支持標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)……要求人們在人類的系列價(jià)值和觀念之間進(jìn)行選擇。”[4](1712)肯尼迪通過考察指出，將法律規(guī)范視為規(guī)則的人往往持有個(gè)人主義的實(shí)質(zhì)倫理觀念，而將法律規(guī)范視為標(biāo)準(zhǔn)的人往往持有利他主義的實(shí)質(zhì)倫理觀念。[4](1738?1740)這里值得注意的是，肯尼迪并不主張持有個(gè)人主義實(shí)質(zhì)倫理觀念的人會(huì)必然地贊同規(guī)范的規(guī)則形式。而持有個(gè)人主義實(shí)質(zhì)倫理觀念的人會(huì)必然地贊同規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)形式。根據(jù)凱爾曼(Mark Kelman)的解讀，規(guī)則形式與個(gè)人主義、標(biāo)準(zhǔn)形式與利他主義之間的關(guān)聯(lián)是微弱的，僅僅是一種“美學(xué)上的”關(guān)聯(lián)。[5]奧爾特曼(Andrew Altman)則認(rèn)為這種關(guān)聯(lián)盡管不是必然的，但是仍然是“令人信服”的，因?yàn)閭€(gè)人主義主張個(gè)人自立，而嚴(yán)格的規(guī)則有助于個(gè)人自立；而利他主義主張人際互惠，含糊的標(biāo)準(zhǔn)則有助于人際互惠。[3](114?117)但是，不管規(guī)則形式與個(gè)人主義、標(biāo)準(zhǔn)與利他主義之間的這種聯(lián)系是強(qiáng)烈的，還是微弱的，誰都無法否認(rèn)這種聯(lián)系的存在。肯尼迪的分析引導(dǎo)我們得出這樣一個(gè)結(jié)論：在法律規(guī)范的形式背后，往往隱藏著截然不同的、甚至相互矛盾的實(shí)質(zhì)價(jià)值觀。也就是說，從價(jià)值觀的角度來看，法律是內(nèi)在不協(xié)調(diào)的，甚至是支離破碎的，因?yàn)樗从车氖窍嗷ッ艿亩嘣瘍r(jià)值。比如說，它一會(huì)兒反映的是個(gè)人主義，一會(huì)兒又反映了利他主義。立法如此，司法亦然，司法本質(zhì)上是政治性的。因?yàn)榉ü僭诿鎸σ粋€(gè)案件時(shí)，面對著相互矛盾的法律，他既可以采納個(gè)人主義的解釋，也可以采納利他主義的解釋，司法裁決不過是政治意識(shí)的一種反映。

在《判決的批判》中，肯尼迪的這一立場再次得到了鮮明的表達(dá)，該書的核心主張，就是司法決定是政治性的。[6]在該書中，肯尼迪首先指出，規(guī)則和材料對法官的約束只是“象征性的”，法官往往借著對規(guī)則的選擇、解釋和界定，暗中輸入自己的意識(shí)形態(tài)，所以，法官并不是在用法，而是在立法；隨后，肯尼迪基于一項(xiàng)基本洞見即“政策是意識(shí)形態(tài)的一個(gè)潛在木馬”，對司法中立之不可能性展開了進(jìn)一步的論證；最后，肯尼迪探討了司法判決的三大政治后果或社會(huì)效應(yīng)，即適度效應(yīng)、授權(quán)效應(yīng)和正統(tǒng)化效應(yīng)。適度效應(yīng)是通過司法解釋緩和或者說抵消成文法的效力；授權(quán)效應(yīng)是授權(quán)法官自行解決意識(shí)形態(tài)沖突問題；正統(tǒng)化效應(yīng)通過這樣的判決制度使現(xiàn)狀合法化。這三個(gè)效應(yīng)其實(shí)就是三個(gè)步驟，通過這三個(gè)步驟，立法被抵制，司法立法取而代之，最后，這種法官造法并司法的現(xiàn)狀被合法化。[7]很明顯，按照肯尼迪的解構(gòu)，司法中立性是不存在的，司法判決是政治性的。

(三) 博伊爾論司法的政治性

在《侵權(quán)課程的解剖學(xué)》中，博伊爾(James Boyle)仔細(xì)分析了法律過程中存在的種種矛盾。博伊爾指出，法學(xué)院中精心培訓(xùn)的法律人思維其實(shí)是一種詭辯術(shù)，任何一個(gè)主張都可以找到支撐性理由，正方的主張可以找到理由，反方的主張也可以找到同等有力的理由，司法結(jié)論看起來像是推理出來的，但是這只不過是假象，實(shí)際上這些判決完全建立在政治、道德和經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)上。

對于這種古希臘詭辯術(shù)一樣的法律思維技巧，博伊爾分成有先例遵循和沒有先例遵循兩種情況進(jìn)行了討論。首先，在有先例可以遵循的時(shí)候，先例論證技巧是兩對矛盾的組合：①形式解釋和目的解釋。形式解釋主要就是按照語言的字面含義來進(jìn)行解釋；而目的解釋則是要按照規(guī)則所服務(wù)的目的來解釋。形式解釋比較嚴(yán)格，而目的解釋則比較自由，兩者的解釋結(jié)果往往并不一致，甚至截然相反。裁判者可以自由選擇兩種解釋中的一種，就看哪一種解釋結(jié)果更符合他的意識(shí)形態(tài)了。②擴(kuò)張解釋和限制解釋。擴(kuò)張解釋可以進(jìn)行分類和類比，限制解釋則要嚴(yán)格聯(lián)系事實(shí)，這兩種方法的靈活使用同樣服務(wù)于政治選擇。其次，在沒有先例的時(shí)候，可以使用的論證方法包括了五組兩可的技巧：第一種是形式可能性論證，包含了兩種對立的觀點(diǎn)，一種認(rèn)為規(guī)范是規(guī)則，是嚴(yán)格的，一組認(rèn)為規(guī)范是標(biāo)準(zhǔn)，是靈活的。第二種是制度性論證，一方主張由法院對權(quán)利進(jìn)行認(rèn)定，另一方則主張立法機(jī)關(guān)才有權(quán)認(rèn)定。第三種是道德論證，一方主張某種道德理由，比如自由，另一方則針鋒相對主張另一種道德，比如安全。第四種是社會(huì)效用論證，一方主張靈活性會(huì)促進(jìn)社會(huì)效用，另一方則主張穩(wěn)定性會(huì)促進(jìn)社會(huì)效用。第五種是經(jīng)濟(jì)分析論證，一方主張?zhí)幜P更符合經(jīng)濟(jì)學(xué)法則，另一方則主張不處罰更符合經(jīng)濟(jì)學(xué)法則。[8]顯然，博伊爾想要說明的是，在這五組論證技巧里面，任何一種方法都有對立面，而且同樣言之成理，博伊爾想要得出的結(jié)論則是，司法決定并不是推理出來的，而是在矛盾的方法中選擇一個(gè)，這其實(shí)是政治決策。

(四) 凱爾里斯論司法的政治性

凱爾里斯(David Kairys)同樣認(rèn)為司法過程中“法律—政治”的區(qū)分是站不住腳的，司法決定并不是基于法律理由而作出的，而是基于政治決策而作出的。凱爾里斯將著眼點(diǎn)放在了法院對先例的選擇和采納上。凱爾里斯指出，普通法的先例往往是相互矛盾的，法官之所以選擇一個(gè)先例，而舍棄另外一個(gè)先例，完全是看哪個(gè)先例更合乎本人的社會(huì)背景、宗教觀念、道德意識(shí)、政治立場，歸根到底還是法官的意識(shí)形態(tài)。

比如在表達(dá)自由的問題上，1897年的戴維斯訴馬薩諸塞州案(Davis v.Massachusetts)中，戴維斯牧師在公園散發(fā)傳單和演講的行為被視為非法，即使1791年的美國憲法第一修正案明確規(guī)定了公民的表達(dá)自由權(quán)。不過在1939年，在海格訴工業(yè)組織委員會(huì)案(Hague v.Committee for Industrial Organization)中，工業(yè)組織的表達(dá)自由權(quán)又得到了確認(rèn)。美國法院的態(tài)度看起來有點(diǎn)反復(fù)無常，奧妙就在于社會(huì)語境的改變。因?yàn)?791年的美國憲法第一修正案旨在限制聯(lián)邦政府的權(quán)力，表達(dá)自由只是作為一項(xiàng)“以權(quán)利限制權(quán)力”的措施而提出，表達(dá)自由本身并沒有得到足夠的重視。但是到了20世紀(jì)30年代，勞工運(yùn)動(dòng)的壯大改變了原來的社會(huì)力量對比，而表達(dá)自由正是勞工組織致力于擴(kuò)大的權(quán)利范圍。凱爾里斯據(jù)此認(rèn)為，法官對先例的選擇、采納，乃至推翻背后，真正起作用的乃是政治力量、社會(huì)背景、意識(shí)形態(tài)的因素，而這些從法律分析中是無法看出端倪的，法律說到底，不過是政治的另一種表達(dá)。[9]

(五) 加貝爾論司法的政治性

在《法律推理的具體化》一文中，加貝爾(Peter Gabel)提出了這樣一種洞見，即法律推理具有保守性，它往往致力于維護(hù)現(xiàn)有的制度和文化。加貝爾是如何得出這樣一個(gè)頗有批判性的結(jié)論的呢？原來，加貝爾認(rèn)為法官的思維活動(dòng)分為三個(gè)運(yùn)動(dòng)：第一個(gè)運(yùn)動(dòng)是法官先行領(lǐng)略和把握制度總體的過程，就像一個(gè)嬰兒出生下來打量這個(gè)世界一樣，法官也認(rèn)知、接受現(xiàn)行制度。顯然，這個(gè)過程是不帶批判眼光的，就像嬰兒把他身處的家庭、社會(huì)視為理所當(dāng)然一樣，法官也內(nèi)在地接受了現(xiàn)行制度，哪怕這個(gè)制度其實(shí)存在很多很嚴(yán)重的問題，受到潛移默化影響的法官也覺察不出。第二個(gè)運(yùn)動(dòng)是法官把社會(huì)生活視為“先決秩序”(presupposed norm)，而將違法犯罪視為“失范”(disequilibration)的過程，這一過程緊接前一個(gè)過程而來。既然法官將現(xiàn)行制度視作天經(jīng)地義、理所當(dāng)然，那么，當(dāng)前的社會(huì)秩序在他看來就必然是一種“先決秩序”，而對當(dāng)前秩序的任何破壞行為，也就是民事、刑事案件，也會(huì)被理所當(dāng)然地看成是“失范”，應(yīng)該予以懲罰。第三個(gè)運(yùn)動(dòng)就是具體的概念分析，它包括兩個(gè)過程。首先是從先決秩序中導(dǎo)出各種概念，比如說詐騙，再將這些概念應(yīng)用于具體案件，比如某人被定為詐騙罪。通過法官腦中的這三個(gè)運(yùn)動(dòng)，我們成功地將任何破壞現(xiàn)有秩序的人們定為違法者，從而維護(hù)了現(xiàn)有秩序。[10]很明顯，加貝爾對傳統(tǒng)的法律推理進(jìn)行了富有諷刺性的解構(gòu)，法律推理看起來是確定的，是法律化的，實(shí)際上卻受制于現(xiàn)行制度，是高度不確定的，本質(zhì)上是政治性的。

二、拼湊命題與司法的政治性

批判法學(xué)的一眾干將之所以異口同聲地主張司法的政治性，其根源在于批判法學(xué)的拼湊命題(patchwork thesis)。所謂拼湊命題，即法律理論是以來自于互不相容倫理觀念為基礎(chǔ)的諸多規(guī)范構(gòu)成的一個(gè)毫無原則的大雜燴。[3](105)根據(jù)奧爾特曼的解釋，拼湊命題包含兩個(gè)相互聯(lián)系但又不盡相同的主張：首先，從一系列相互一致的基礎(chǔ)原則中引申出法律規(guī)范，從而建構(gòu)一個(gè)具有融貫性的法律體系的努力是不可能成功的；其次，不能成功的原因在于，一些基礎(chǔ)原則可能來自一個(gè)特定的倫理觀念，比如個(gè)人主義；另一些基礎(chǔ)原則可能來自一個(gè)不能相容的特定倫理觀念，比如利他主義。[3](117)依照批判法學(xué)對于自由主義的批評，在價(jià)值多元化的社會(huì)中，正是相互沖突的倫理價(jià)值導(dǎo)致了相互抵牾的基礎(chǔ)原則，而相互抵牾的基礎(chǔ)原則又導(dǎo)致了相互矛盾的法律規(guī)范。按照批判法學(xué)的看法，則有機(jī)和諧的法律體系是根本不可能存在的，法律體系只能是一個(gè)毫無原則的大雜燴，這就是批判法學(xué)的核心命題——拼湊命題。

在批判法學(xué)看來，有機(jī)和諧的法律體系之所以根本不可能存在，是因?yàn)樽杂芍髁x國家的價(jià)值多元化特征所導(dǎo)致的。對此，我們不妨仔細(xì)分析一下其間的邏輯關(guān)系或因果關(guān)系?，F(xiàn)代以來，理想的社會(huì)形態(tài)據(jù)說是一種自由主義的社會(huì)，自由主義的社會(huì)是在滌蕩了古典的哲學(xué)和神學(xué)所預(yù)設(shè)的真理性根基之后所建立的，它不再承認(rèn)任何真理，不管是柏拉圖的理念還是基督教的上帝，所以它也不知道對錯(cuò)的判準(zhǔn)。事實(shí)上，它假設(shè)任何言論都是沒有對錯(cuò)的，沒有任何一種言論比另一種更接近真理，所以，任何言論都有存在的空間，任何人都可以發(fā)展自己的信念，而毋需放棄自己的意見，接受別人的真理。正是由于不知道真理和謬誤的區(qū)分，自由主義的社會(huì)向來以多元和寬容為特色。多元就是任何人都可以持有自己的想法。比如說，你可以持有任何的宗教信仰、政治觀念、生活態(tài)度，即使你堅(jiān)持的東西在別人看來是明顯錯(cuò)誤的，別人也無權(quán)置喙；寬容指的是我們應(yīng)該容忍各種不同觀點(diǎn)的存在，即使它們在我看來是明顯錯(cuò)誤的，或令人厭惡的，我們都應(yīng)予以包容，而不應(yīng)該干預(yù)或扼殺。因?yàn)檎l也不知道，最終到底誰才是對的誰才是錯(cuò)的，歷史已經(jīng)不止一次地告訴我們，許多自命為真理的，其實(shí)不過是謬誤；而許多被戕害的，后來被證明是正確的。

自由主義的社會(huì)是一個(gè)國家和社會(huì)相互分離的社會(huì)。在市民社會(huì)中，每一個(gè)公民都是自由而獨(dú)立的，都是一個(gè)大丈夫或小宇宙，擁有不同的宗教觀念、政治信念和生活態(tài)度；而政治國家則服務(wù)于社會(huì)，旨在維持社會(huì)秩序和保護(hù)個(gè)人自由，國家不能向人民背書任何真理?！耙粋€(gè)自由主義的政治社會(huì)是一個(gè)國家和社會(huì)有著明顯區(qū)分的社會(huì)。社會(huì)是群體內(nèi)部以及群體之間相互作用的領(lǐng)域，每一個(gè)群體都圍繞著一系列有特色的相互連結(jié)的信仰、傾向以及價(jià)值觀念組織起來。相互作用的群體對善、品德、崇高、神圣、正確、公正和美有不同的觀念。國家是凌駕于這些形形色色群體之上規(guī)制它們之間相互作用的制度性權(quán)力。公民沒有必要把國家看作一個(gè)完全異己的力量，也不能把它看作為他們對世界規(guī)范性看法的代表而欣然接受?！瓏业膬r(jià)值主要在于保護(hù)社會(huì)群體免受彼此傷害并維護(hù)個(gè)人自由?！盵11]

自由主義的國家是一個(gè)依靠法律來治理的國家，因?yàn)樽杂芍髁x國家的自由和秩序都要通過法律來支持和確保。[1](67)法律不過是社會(huì)意志的反映，既然自由主義的社會(huì)是價(jià)值多元的，那么，自由主義國家的法律也必然是價(jià)值分歧的。在昂格爾看來，在自由主義國家中，正是多元的價(jià)值導(dǎo)致了一種割據(jù)的立法模式。割據(jù)的立法模式認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中立法形態(tài)與其說是基于某種統(tǒng)一價(jià)值而進(jìn)行的演繹，不如說是各種秉持不同價(jià)值信念的利益力量角逐的結(jié)果。①在自由主義民主國家中，社會(huì)中的利益集團(tuán)，議會(huì)中的利益代表就是此種立法形態(tài)的體現(xiàn)。這種立法模式立足于現(xiàn)實(shí)政治的觀察，它認(rèn)為法律無非是某種價(jià)值的表達(dá)，它設(shè)定的模式是：第一步，人民表達(dá)自己的價(jià)值主張或利益要求；第二步，這種價(jià)值主張或利益要求通過人民所處的利益集團(tuán)來加以綜合或整合，將分散的水滴匯聚成河流；第三步，利用河流的勢能倒灌入議會(huì)，迫使議會(huì)根據(jù)利益集團(tuán)的聲音來立法。在此過程中，議員作為人民利益的代言人發(fā)揮了投票器的作用，人民手中的選票則是這一投票器的控制按鈕。

這種割據(jù)的立法模式使人清醒地認(rèn)識(shí)到，立法過程絕不是價(jià)值統(tǒng)一的立法，具有內(nèi)在的整體性。相反，立法不過是各種價(jià)值角逐的結(jié)果，議會(huì)就是價(jià)值觀念交鋒的戰(zhàn)場。正如沃爾德倫所精辟地指出的：“一個(gè)代議制議會(huì)是一個(gè)具有典型性的地方，人們集合在一起，他們彼此不同——他們的背景、經(jīng)歷和信仰——而且他們關(guān)于政策、社會(huì)正義和權(quán)利等觀點(diǎn)經(jīng)常彼此對立。而且，這些特性不僅僅是一個(gè)充分的立法協(xié)商概念所必須容納的，它們也是一個(gè)好的概念要加以充分利用的——以致法律被看做從協(xié)商程序中產(chǎn)生出來，在某種程度上能夠回答公民對黨派偏見、無知和分歧的擔(dān)憂?！盵12]

各種價(jià)值或利益的相互爭戰(zhàn)最終產(chǎn)生了勝者，他的聲音將會(huì)變成立法。只不過，今天獲勝的是張三，明天就可能輪到李四，因此，立法絕不是某一個(gè)統(tǒng)一人格基于某種統(tǒng)一價(jià)值而制定的，它是各個(gè)價(jià)值陣營拉鋸戰(zhàn)、陣地戰(zhàn)的結(jié)果，割裂不可避免。割據(jù)的立法模式表明，法律絕不可能是內(nèi)部和諧一致的完美體系，而是充滿矛盾的水晶球結(jié)構(gòu)。

法律內(nèi)部是混亂無序的，只不過是各種意志的組合。鄧肯·肯尼迪的《私法裁決中的形式與實(shí)質(zhì)》通過與個(gè)人主義相聯(lián)系的規(guī)則觀和與利他主義相聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)觀，已經(jīng)證明法律是不相融洽，甚至是相互抵牾的?？夏岬系挠^點(diǎn)得到了其他批判法學(xué)者的贊同，加拿大學(xué)者哈欽森(Allan Hutchinson)考察了侵權(quán)法歸責(zé)原則，指出存在同樣的拼湊問題。侵權(quán)法歸責(zé)原則一方面指出人們必須為自己的過失而造成的損失負(fù)責(zé)，另一方又指出即使不存在過失，也需要對造成的損失負(fù)責(zé)，這顯然是相互矛盾的。[13]昂格爾對合同法的考察也發(fā)現(xiàn)了同樣的問題。昂格爾發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的合同法原理是根據(jù)兩個(gè)主要原則和兩個(gè)次要相反原則建構(gòu)的。主要原則是：①個(gè)人可以自由地選擇與誰締結(jié)合同；②個(gè)人可以自由地商定合同的條款。相反原則是：①個(gè)人選擇與誰訂立合同不能違背公共利益；②自由商定的條款可以因?yàn)檫`反實(shí)質(zhì)公平而被宣告無效。[14]顯然，合同法的這兩組原則是相互矛盾的。

批判法學(xué)論證了自由主義與割據(jù)的立法以及法律的拼湊命題之間的關(guān)系，而聯(lián)系前文的論證，內(nèi)在不一致的立法又與政治性司法具有某種必然關(guān)系，所以批判法學(xué)的整個(gè)論證邏輯可以這樣來理解：首先是自由主義的社會(huì)設(shè)定了價(jià)值多元化的立場，價(jià)值多元化的立場又容納了相互敵對的價(jià)值倫理；然后是從相互沖突的倫理價(jià)值引申出相互抵牾的基礎(chǔ)原則，而相互抵牾的基礎(chǔ)原則又引申出相互矛盾的法律規(guī)范；最后是相互矛盾的法律規(guī)范，導(dǎo)致了法官必須結(jié)合個(gè)案作出價(jià)值決策，也就是，導(dǎo)致了自由主義社會(huì)的具有必然性的政治性司法。

三、激進(jìn)派、溫和派與司法的政治性

批判法學(xué)發(fā)現(xiàn)從自由主義到立法的拼湊命題，再到政治性的司法，其間具有必然的邏輯關(guān)系，這就是為什么批判法學(xué)的眾人雖然學(xué)說觀點(diǎn)相互歧異，但是在主張司法的政治性這一點(diǎn)上卻是眾口一詞的。司法的政治性命題，也成為批判法學(xué)的另一個(gè)核心命題。在此，我們不妨把法律的拼湊命題看作是批判法學(xué)在立法方面的核心命題，而將政治性的司法看作是批判法學(xué)在司法方面的核心命題。

但是，我們也應(yīng)該看到，批判法學(xué)內(nèi)部也并不是鐵板一塊，雖然都贊成司法的政治性命題，但是批判法學(xué)內(nèi)部還有激進(jìn)派與溫和派的分別，而在司法的政治性命題的具體看法上，批判法學(xué)的激進(jìn)派與溫和派的看法還存在一些具體的差異。

(一) 激進(jìn)批判法學(xué)對法律推理的批判

激進(jìn)批判法學(xué)認(rèn)為法律雖然是由語言表達(dá)的，但是詞語卻幾乎不具有任何確定的含義，激進(jìn)批判法學(xué)這種對于語言的看法已經(jīng)走到了后現(xiàn)代的解構(gòu)主義的道路上來了。批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)的秘書加里·佩勒(Gary Peller)就試圖否認(rèn)語言的含義。在佩勒看來，詞語的含義并不是自足的，詞語的含義只有在與其他詞語的關(guān)系中才能確定。比如bank這個(gè)詞，有銀行的意思，還有河岸的意思，那它目前到底是指銀行還是河岸呢？只有在與其他詞句的上下文關(guān)系中才能確定。但是在佩勒看來，一個(gè)詞語的含義需要借助與其他詞語的關(guān)系才能確定，而其他詞語又必須借助其他相關(guān)詞語才能確定，最終，“試圖確定一個(gè)詞語的含義會(huì)導(dǎo)致一個(gè)無限的還原”[15](1167)，這種無限還原的后果，佩勒告訴我們，就是“含義最終是不確定的”[15](1169)。佩勒的觀點(diǎn)與古希臘智者芝諾的詭辯術(shù)非常像，但是佩勒的觀點(diǎn)并不是孤立的，激進(jìn)批判法學(xué)的其他學(xué)者也贊成語言沒有確切的所指，因此可以隨意地包裝。圖什內(nèi)特(Mark Tushnet)說：“構(gòu)成法律原則的材料幾乎沒有標(biāo)準(zhǔn)，可接受的法律推理技術(shù)是如此的靈活多變，以至于它們允許我們把多種多樣的先例裝配到我們所選擇的不管什么樣的模式中來?！盵16]多爾頓(Clair Dalton)更是極為形象地將法律語言形容為一個(gè)“空蕩蕩的容器”，個(gè)人可以往里面傾倒他所選擇的任何含義。[17]

既然法律不過是“空蕩蕩的容器”，那么就根本談不上法律的確定性、中立性、客觀性了。法律解釋這個(gè)詞語其實(shí)根本就是一種誤導(dǎo)，因?yàn)闆]有什么東西好解釋，司法決定其實(shí)不過是“決斷”②，只是裁判者根據(jù)自己的道德或政治觀念所做的決策，最終起作用的絕非法律、程序、合意等，而是赤裸裸的裁判者的意志，司法裁判也絕對不是適用法律的過程。而是行使權(quán)力的過程。也許?？碌倪@段話最足以描繪這樣一種司法的真實(shí)景象：“人類從一場戰(zhàn)斗到另一場戰(zhàn)斗并沒有逐漸進(jìn)步，直到他達(dá)到普遍的相互依存時(shí)為止，他才有了進(jìn)步，在那里，法治最終替代了戰(zhàn)爭；人類把他的每一個(gè)暴力都安頓到了規(guī)則制度之內(nèi)，因此他就由統(tǒng)治走向統(tǒng)治……規(guī)則本身是空洞的，充滿了暴力，沒有終結(jié)；它們沒有人情味，并且屈服于任何目的……解釋是對規(guī)則制度粗暴的或者鬼鬼祟祟的挪用，它本身并沒有實(shí)質(zhì)含義，為了設(shè)置一個(gè)方向，使它順從于一個(gè)新的意志，強(qiáng)迫它加入一個(gè)不同的游戲當(dāng)中來。”[18]

(二) 溫和批判法學(xué)對法律推理的批判

對于激進(jìn)批判法學(xué)如此徹底的解構(gòu)立場，溫和批判法學(xué)表示不能茍同。對昂格爾來說，司法判決仍然建立在法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，而規(guī)則并不是“空蕩蕩的容器”，它有著相對確定的結(jié)構(gòu)，語言有著約定俗成的用法，在一定時(shí)期內(nèi)其意義也是相對固定的。佩勒的詭辯是完全不能成立的，佩勒說詞語含義需要借助其他詞語來確定，其他詞語又要借助另一些其他詞語，因此會(huì)陷入無限后退。就像智者詭辯說我們無法從路的一端A走到另外一端B，因?yàn)閺腁到B，需要經(jīng)過中點(diǎn)C，而經(jīng)過中點(diǎn)C，又需要經(jīng)過A和C的中點(diǎn)D，如此以至于無窮，所以我們無法從A走到B，這完全是詭辯，只要我們“走起來”就可以擊敗這種詭辯。對溫和批判法學(xué)者來說，詞語含義是相對穩(wěn)定的，因此，法律規(guī)則的含義也是可以把握的。

但是，即使如此，對溫和批判法學(xué)者來說，法律規(guī)則是抽象的，將其適用于事實(shí)需要解釋，這里存在很大的能動(dòng)空間，正是在這里，法官將意識(shí)形態(tài)因素運(yùn)輸進(jìn)了司法過程。昂格爾指出，對抽象規(guī)則的解釋依賴于法官所持有的某些相互競爭的善和權(quán)利的觀念，多元社會(huì)的價(jià)值之爭就此進(jìn)入了司法，因此，司法過程的本質(zhì)不是法律性的，而是政治性的，法官借著對法律規(guī)范的解釋，將自己的政治意見輸入了司法。

由于溫和批判法學(xué)主張司法判決以規(guī)則為基礎(chǔ)，而規(guī)則具有比較穩(wěn)定的含義和結(jié)構(gòu)，因此他們的看法與激進(jìn)批判法學(xué)把規(guī)則看作“空蕩蕩的容器”的觀點(diǎn)是不一致的；但是對溫和批判法學(xué)來說，法律規(guī)則應(yīng)用于事實(shí)需要解釋，而法律規(guī)則是根據(jù)司法的價(jià)值選擇來解釋的。[3](91)這樣一來，盡管溫和批判法學(xué)在規(guī)則含義上持有相對溫和的立場，但是結(jié)論卻和激進(jìn)批判法學(xué)相似，都消解了自由主義對于法律與政治的區(qū)分。所以，博伊爾總結(jié)了批判法學(xué)的立場：“大多數(shù)批判法學(xué)的著作都包含著對這樣一個(gè)觀點(diǎn)的一系列復(fù)雜和深刻的解釋，這就是對法律的解釋不可能是中立的，因此法律與政治之間的區(qū)分以及合法化的故事不可避免地破產(chǎn)了，而這是自由主義國家所賴以為基的。”[19]

總而言之，批判法學(xué)的激進(jìn)派與溫和派雖有具體認(rèn)識(shí)的不同，但是依然都是忠于司法政治性這一核心命題的，就此而言，它們作為孿生兄弟，依然分享著批判法學(xué)的共同血脈。

四、結(jié)語

司法本質(zhì)上是權(quán)力的行使，司法不過是一種政治決斷。在某種意義上，批判法學(xué)就像那個(gè)看穿了皇帝新裝的小男孩一樣，說出了我們不敢說出的司法真相。難能可貴的是，批判法學(xué)的結(jié)論并不是大膽莽撞的論斷，而是有著堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。事實(shí)上，批判法學(xué)的論斷建立在穩(wěn)固的大前提之上，并通過嚴(yán)密的邏輯推理而得出，因而有著極強(qiáng)的說服力和感染力。

法律人極力地想要抗拒這樣一個(gè)頗具顛覆性的結(jié)論，這幾乎出自本能，但是令人感到悲觀的是，批判法學(xué)的結(jié)論在某種程度上又被大量其他研究所證實(shí)。這些研究中有不少是根據(jù)實(shí)際證據(jù)所作出的，比如J.A.Segal和H.J.Spaeth的研究證實(shí)了美國聯(lián)邦最高法院大法官的意識(shí)形態(tài)立場與其司法判決之間的正相關(guān)關(guān)系[20]；P.S.Atiyah和R.S.Summer對聯(lián)邦上訴法院判決的投票分析也發(fā)現(xiàn)了法官意識(shí)形態(tài)與投票之間的正相關(guān)關(guān)系[21]。所以，時(shí)至今日，預(yù)測美國法院行為的主流模型已變成了法官態(tài)度模型或基于政治態(tài)度的策略模型。[22]這其中所仰賴的雖非批判法學(xué)一人之力，但批判法學(xué)也絕對是功不可沒。

批判法學(xué)的司法洞見已展現(xiàn)了豐沛的生命力，但也不是全無瑕疵。依筆者之見，它似乎過于夸大了事實(shí)與法律的不確定性了。要知道，在實(shí)際生活中，大部分案件可能是一些較為簡單的案件，在這種案件中，事實(shí)和法律都是十分清楚的，容不得過多的解釋空間(并不是所有的簡單案件都能疑難化)。對于這種簡單案件裁判過程的解釋，似乎還是純粹的法律模型更為恰切，即決定這種案件判決結(jié)果的，最重要的甚至是唯一的因素就是法律本身。而在疑難案件中，不管是法律疑難還是事實(shí)疑難(傳統(tǒng)上美國學(xué)者認(rèn)為上訴法院多涉及法律疑難，基層法院多涉及事實(shí)疑難)，法官?zèng)Q斷才有發(fā)揮的空間，對于這種疑難案件，態(tài)度模型或策略模型才更有說服力。

簡單案件與疑難案件的區(qū)分在此是非常重要的，因?yàn)槿绻ü贈(zèng)Q斷只存在于疑難案件，那么即使它依然令人不安，卻不會(huì)動(dòng)搖我們對于司法確定性信心的根基。這是由簡單案件與疑難案件的配比決定的，畢竟80%以上的案件都屬于簡單案件的范疇，它們決定了司法大廈的穩(wěn)固。

即便如此，一切深刻的東西都是片面的，我們還是不能抹殺批判法學(xué)的真知灼見。

注釋：

① 肯尼迪指出了利益集團(tuán)與意識(shí)形態(tài)之間的關(guān)聯(lián)，“意識(shí)形態(tài)是利益集團(tuán)的普世化”。參見肯尼迪.判決的批判.王家國譯, 北京:法律出版社, 2012: 17.

② 此處的決斷是卡爾·施密特意義上的, 意指純粹的權(quán)力意志的表達(dá).

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Justice is political? ——research on judicial thinking of CLS

TANG Fenghe
(School of Law, Zhejiang University, Hangzhou 310008, China; School of Law, Zhejiang University of Finance and Economics, Hangzhou 310018, China)

Most CLS theorists hold the view that the justice is political, which means that the judicial decisions are based not on legal considerations but on political ideology.According to CLS, political justice inevitably results from the value pluralism of Liberalism.Here the logical relationship lies in that the value pluralism of Liberalism will lead to different values from legislation, which will result in the inate inconsistency of the legal system; thus, as CLS has pointed out, the legal system of Liberalism is like a patchwork hodgepodge.In the judicial process, the inconsistent and even conflicting laws require judges to choose an applicable law according to their own ideology, which will lead to political justice.Therefore, the paradoxical laws and political justice are the inevitable product of Liberalism.

CLS; liberalism; political; justice

D90

A

1672-3104(2015)02?0053?07

[編輯: 蘇慧]

2014?08?07；

2014?09?29

中國博士后科學(xué)基金第55批面上資助項(xiàng)目(2014M551714)

唐豐鶴(1978?)，男，安微桐城人，法學(xué)博士，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士后，浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，主要研究方向：法學(xué)方法論