全球稅收治理中的軟法治理

崔曉靜

全球稅收治理中的軟法治理

崔曉靜*

為應對和打擊日益猖獗的國際逃避稅行為,各國只有加強國家間稅收行政合作,塑造和大力推進全球稅收治理。然而,目前在全球稅收治理中,難以形成系統(tǒng)全面的具有強制法律效力的硬法,并且現(xiàn)有的硬法也難以有效地規(guī)制逃避稅行為。因此,以稅收透明度和信息交換的國際標準為代表的軟法治理開始被各國關(guān)注。軟法治理以其特有的治理結(jié)構(gòu)、方式、進程,在打擊國際逃避稅方面發(fā)揮了重要作用。同時,隨著全球稅收治理中各種軟法規(guī)范的不斷豐富發(fā)展以及廣泛運用,軟法規(guī)范也將逐漸“硬化”,最終發(fā)展成為國際習慣法乃至國際條約等國際硬法,從而更加有效地塑造和推進全球稅收治理中的硬法治理。

硬法 軟法 全球稅收治理

引 言

2008年,一場突如其來的金融危機爆發(fā),并以迅雷不及掩耳之勢向全世界蔓延。許多發(fā)達國家財政遭受重創(chuàng),稅收收入不足,國庫捉襟見肘,入不敷出,債臺高筑,面臨嚴峻的稅收懸崖。不少發(fā)達國家認為金融危機的爆發(fā)除了金融監(jiān)管體制本身存在的問題外,稅源的大量流失也是一個重要原因。發(fā)達國家的一些納稅人將巨額財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至海外并利用離岸金融中心不透明的稅制,致使這些離岸資產(chǎn)缺乏金融和稅收監(jiān)管,最終導致大量稅源流失海外,造成了國內(nèi)財政嚴重赤字的危急局面。這些在岸發(fā)達國家迫切需要離岸中心實行透明稅制,并積極與在岸國展開稅收信息交換合作,以此來提高其域外稅收征管的能力,增加財政收入,打擊濫用避稅港的納稅居民。然而面對危機,在國際稅收領域具有法律效力的促進國際稅收合作的硬法規(guī)范非常有限,而且現(xiàn)行硬法主要是圍繞避免雙重征稅展開,缺乏打擊逃避稅的條款和內(nèi)容,難以有效規(guī)制紛繁復雜的國際逃避稅行為,不能適應經(jīng)濟全球化和數(shù)字經(jīng)濟帶來的挑戰(zhàn)。國際社會在短時間內(nèi)達成協(xié)調(diào)意志從而再立新法已經(jīng)很不現(xiàn)實,在這種背景下,國際稅收軟法治理便呼之欲出。自2009年4月的20國集團(Group of Twenty,以下簡稱G20)倫敦峰會以來,圍繞國際稅收透明度標準和原則,以經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(Organization for Economic Cooperation and Development,以下簡稱OECD)和G20為代表的國際組織先后出臺了一系列宣言、聲明、報告和指南,這些規(guī)則雖然沒有正式的法律效力,但在國際稅收征管的理論和實踐中產(chǎn)生了調(diào)整、引導、評價等微觀和宏觀效果,構(gòu)成了包括國際稅收透明度在內(nèi)的各種軟法治理的方法、進程與結(jié)構(gòu),從而指引各國不斷邁向透明、公平和中性的稅收秩序,構(gòu)建公平合理的全球稅收治理制度。本文中,筆者主要討論的是關(guān)于稅收透明度標準和原則的軟法治理問題。

一、全球稅收治理中硬法治理的缺陷

雖然迄今為止還沒有對于硬法的統(tǒng)一定義,但在國際法學界存在一個共識:“硬法是對國家等國際行為體具有強制約束力的國際法?！眹H硬法主要指國際條約和國際習慣法。長期以來,硬法是規(guī)范各國行為、確定國際權(quán)利義務關(guān)系、促進國際協(xié)調(diào)合作、應對解決各種國際問題和爭端的基本依據(jù)和方法。例如,《聯(lián)合國憲章》(Charter of the United Nations)、《維也納條約法公約》(Vienna Convention on the Law of Treaty)、《聯(lián)合國海洋法公約》(United Nations Convention on the Law of the Sea)、《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》等各種硬法為建立、維護基本的國際秩序與國際權(quán)利義務關(guān)系,以及應對解決各種國際問題和爭端發(fā)揮了極為重要的作用。然而,隨著國際社會相互聯(lián)系日益緊密,各種問題和挑戰(zhàn)不斷擴展、凸顯和復雜化,硬法作為一種傳統(tǒng)的治理工具和方法開始暴露出內(nèi)在的缺陷?？偟膩砜?這種缺陷來自于硬法自身固有的性質(zhì)、形成特點和作用方式。芝加哥大學的Sungjoon Cho和Claire R.Kelly分析認為,從條約這類硬法的形成過程來看,締結(jié)條約需要付出極大的外交和政治努力,以便在相關(guān)各方之間達成共識與妥協(xié)。很自然地,締結(jié)條約過程不僅是艱苦的也是不牢靠的過程。在這一過程中締約各方往往會失去最初的熱情和動力。而且,條約所具有的法律“約束力”的性質(zhì)使談判各方不愿過早敲定任何明確的文本,因為他們想為自己留下足夠的靈活性以應對未來事件。同樣地,條約的締結(jié)時常伴隨著保留、理解、聲明,這實際上限制了條約最初的法律效果。從條約的修訂過程來看,條約的修訂面臨著與條約締結(jié)過程同樣的艱難曲折,一項規(guī)制條約一旦形成,便很難跟上隨后不斷變化的規(guī)制環(huán)境。條約的這些缺陷常常導致有限的或失敗的國際合作。這種合作失敗進而導致國家以單邊方式堅守自己的國內(nèi)規(guī)則。尤其是在金融危機期間,這種合作失敗尤其成問題?！?〕See Sungjoon Cho and Claire R.Kelly,“Promises and Perils of New Global Governance:A Case of the G20”,12(2)Chicago Journal of International Law,493-495(2012).

筆者認為,作為一種全球稅收治理的工具和方法,締結(jié)條約所追求的是達成正式和普遍的共識與妥協(xié),形成具有正式約束力的持續(xù)穩(wěn)定的規(guī)制,這是條約這類硬法所具有的傳統(tǒng)優(yōu)勢和特點。然而,面對各種全球問題和挑戰(zhàn)不斷凸顯、擴展和復雜化的態(tài)勢,硬法治理所具有的傳統(tǒng)優(yōu)勢和特點反而逐漸成為一種缺陷。就全球稅收治理而言,各國在稅收主權(quán)與國內(nèi)利益需求等方面始終存在著重大的分歧與矛盾,形成基礎性的多邊國際條約將面臨極大的困難與障礙。在此情況下,硬法自身固有的性質(zhì)、形成特點和作用方式為全球稅收治理所提供的往往不是一種誘導和向心力,相反,它產(chǎn)生的是一種“排斥”與“擠出”效應。因為它使得那些不愿意接受妥協(xié)、條約規(guī)范的硬性約束或認為自身利益沒有被充分考慮的國家只能選擇回避、退出或者簡單應付有關(guān)條約的談判締結(jié)過程,從而逐漸游離于全球稅收治理的進程之外。這導致全球稅收治理成為小規(guī)模的碎片化的治理,而不能成為包容性的普遍治理。從全球稅收治理本身應當具有的動態(tài)進程來看,硬法自身固有的性質(zhì)、形成特點和作用方式難以為全球稅收治理提供動態(tài)的結(jié)構(gòu)與進程。硬法治理所追求和依賴的是正式、穩(wěn)定的規(guī)則體系,而不是開放與動態(tài)的結(jié)構(gòu)和進程。這樣的規(guī)則體系一旦形成,相關(guān)的治理活動將圍繞著規(guī)則的實施與解釋運用而展開,而不是對國際稅收秩序與各國利益進行不斷再平衡與協(xié)商的動態(tài)進程。當然,在硬法治理模式下,圍繞著規(guī)則的實施與解釋運用依然會存在著一定的再平衡與協(xié)商過程,尤其是對于條約中的那些框架原則和義務而言,其實施與解釋運用將存在著更大的靈活性。然而,這種條約內(nèi)部的再平衡與協(xié)商無論是在廣度和深度上都是有限的,況且,這樣的再平衡與協(xié)商的內(nèi)容與過程還將受到國際法規(guī)則的約束限制,如《維也納條約法》中有關(guān)條約解釋適用的規(guī)則。因此,總的來說,硬法治理所開啟和實施的主要是一種靜態(tài)的規(guī)則治理,而沒有充分提供全球稅收治理所需要的動態(tài)結(jié)構(gòu)與進程。綜上,在全球稅收治理中,由于硬法自身固有的性質(zhì)、形成特點和作用方式,硬法治理在基本功能上就已經(jīng)不可避免地存在著明顯的缺陷。

除了硬法自身固有的性質(zhì)、形成特點和作用方式所導致的內(nèi)在的治理功能缺陷,筆者希望通過進一步研究國際稅收領域的現(xiàn)有條約,如雙邊稅收協(xié)定、專項稅收信息交換協(xié)定和《多邊稅收征管互助公約》,從中具體分析全球稅收治理領域的硬法及其缺陷。

(一)雙邊稅收協(xié)定

雙邊稅收協(xié)定(Bilateral Tax Agreements)是指兩個主權(quán)國家所簽訂的協(xié)調(diào)相互間稅收分配關(guān)系的稅收協(xié)定,其主要內(nèi)容多是對各種主要的國際所得規(guī)定相應的管轄權(quán)原則,以此來合理地劃分締約國各方的稅收管轄權(quán)的范圍。雙邊稅收協(xié)定一般都會有稅收信息交換的規(guī)定,其中信息交換的內(nèi)容和范圍一般受主權(quán)原則和互惠原則的制約,雙方可以通過行政協(xié)議對此問題做出專門規(guī)定。〔2〕參見張勇:“論雙邊稅收協(xié)定”,《法學研究》1987年第8期。

由于各國政治、經(jīng)濟和文化背景的不同,尤其是稅制方面存在很大差異,出于維護各自國家利益的需要,多個國家就有關(guān)稅收事務談判,達成一個一致的協(xié)議是十分困難的,而兩個國家之間就相對容易一些。自從OECD《關(guān)于對所得和資本避免雙重征稅的協(xié)定范本》(Model Convention With Respect to Taxes on Income and on Capital,以下簡稱《OECD范本》)和《聯(lián)合國發(fā)達國家和發(fā)展中國家避免雙重征稅的協(xié)定范本》(United Nations Model Double Taxation Convention Between Developed and Developing Countries,以下簡稱《UN范本》)誕生以來,雙邊稅收協(xié)定在稅收的國際協(xié)調(diào)與合作過程中發(fā)揮了重要作用。目前全球范圍內(nèi)一共有2000個以上的雙邊稅收協(xié)定。

雙邊稅收協(xié)定是兩個主權(quán)國家之間依據(jù)本國實際和從本國利益出發(fā)磋商制定的,且通常要與國內(nèi)法的規(guī)定相一致,這就決定了雙邊稅收協(xié)定的主要功能是解決兩國之間的雙重征稅問題,而不是從整體上考慮和解決全球稅收治理所面臨的基礎問題和迫切需求;同時它對稅收信息交換的規(guī)定極為簡單,不能有效地適應全球稅收治理的需要。目前,數(shù)量龐大的雙邊稅收協(xié)定依然是相互獨立、平行的文本規(guī)范,缺乏內(nèi)在的聯(lián)系與協(xié)調(diào),難以為統(tǒng)一的全球稅收治理提供基礎性的規(guī)范依據(jù)。

(二)專項稅收信息交換協(xié)定

稅收信息交換是在經(jīng)濟一體化、全球化的背景下,各國稅務當局之間加強稅務合作的一項重要內(nèi)容,是國際稅收協(xié)調(diào)的重要組成部分。〔3〕參見廖益新:《國際稅法學》,高等教育出版社2008年版,頁307-310。2002年4月,OECD發(fā)布了《稅收信息交換協(xié)定范本》(Model Agreement on Exchange of Information on Tax Matters,以下簡稱《TIEA范本》)。經(jīng)過長時間的醞釀發(fā)展,《TIEA范本》不斷完善,為世界各國進行信息交換提供了成熟的規(guī)范標準,受到了廣泛好評。現(xiàn)階段國際上所簽訂的稅收信息交換協(xié)定絕大多數(shù)是雙邊協(xié)定,截至2014年,已有120多個合作國家同意從2006年開始進行這種刑事和民事方面的稅收信息交換。在過去的十年里,美國已經(jīng)與被OECD列為避稅天堂國家的14個司法管轄區(qū)簽訂了稅收信息交換協(xié)定(Tax Information Exchange Agreement,以下簡稱TIEA)。〔4〕See Adrian Sawyer,“The OECD's Tax Information Exchange Agreements:An Example of(In)effective Global Governance?”,Journal of Applied Law and Policy,41(2011).截止到2013年,我國也與10個司法管轄區(qū)簽訂了TIEA,包括阿根廷、百慕大和巴哈馬。

然而,在實踐中,《TIEA范本》只是一個范本,各國在簽訂雙邊稅收信息交換協(xié)定的過程中可以進行具體的協(xié)商和改變。OECD標準也并非強制性標準,信息交換具體執(zhí)行到何種程度要靠簽訂協(xié)議的各國相互協(xié)商?！禣ECD范本》第26條框架下包含了應請求交換(即專項交換)、自動交換和自發(fā)交換三種信息交換方式,只有應請求交換是強制性的。對其他信息交換方式,OECD目前只能為愿意嘗試的國家提供技術(shù)上幫助。而且,在現(xiàn)實中,主要國家與避稅地簽署TIEA也具有很大難度,推進速度相對緩慢?！?〕參見黃素華、高陽:“國際稅收情報交換制度進入快速發(fā)展期”,《國際稅收》2014年第2期。值得注意的是,許多TIEA中規(guī)定交換的信息必須保密,并規(guī)定了對信息進行保護和限制利用的條款。TIEA下信息交換的嚴格條件使有效的信息交換在很多情況下不太可能。不僅如此,TIEA還省略了對《OECD范本》修訂內(nèi)容的吸納,目前在很多TIEA談判中,都是以2002年的《OECD范本》作為唯一指南,而2005年添加到《OECD范本》第26條的內(nèi)容,即稅收信息交換中擱置銀行保密法的規(guī)定被忽略了?，F(xiàn)實中,許多TIEA締約國也存在國內(nèi)銀行保密法凌駕于TIEA之上的現(xiàn)象?！?〕參見鄭榕:“國際稅收情報交換:最新動態(tài)和中國對策”,《涉外稅務》2006年第12期?？傊?專項的稅收信息交換協(xié)定是用于解決全球稅收治理中的專門性問題,但是,已有的這些TIEA仍然是立足于雙邊談判,且與國際社會中所形成的范本及其修改完善依然存在著較大的差距,不能充分地適應全球稅收治理的宗旨和目標。

(三)《多邊稅收征管互助公約》

《多邊稅收征管互助公約》(Convention on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters,以下簡稱《公約》)是一項旨在通過開展國際稅收征管協(xié)作,打擊跨境逃避稅行為,維護公平稅收秩序的多邊條約。近年來,這一公約的影響力快速上升,正日益成為開展國際稅收征管協(xié)作的新標準。截至2014年12月,已有84個國家簽署了《公約》,包括瑞士、盧森堡等不愿廢除銀行保密制度的國際離岸金融中心,并有70個國家原則上作出承諾,從而為打擊隱匿海外財產(chǎn)構(gòu)建了新的國際合作框架。

《公約》的作用不可否認,但是它的缺陷和不足同樣不容忽視。首先,在消除國際逃避稅問題上有關(guān)國家的利益常常是對立的,而且避稅天堂的大量存在也給公約的實施造成了較大的阻礙。其次,稅收是與一國的主權(quán)緊密相連的,國家主權(quán)平等原則和稅收領域的特殊敏感性使得國際稅收領域的合作與發(fā)展舉步維艱,《公約》的某些條款在許多國家看來是不可接受的?！?〕參見廖益新,見前注〔3〕,頁307-310。許多國家在對《公約》提出保留的同時,事實上也破壞了《公約》的整體目的。再次,《公約》第6條中規(guī)定了依據(jù)多邊協(xié)定所約定的稅種和程序規(guī)則,兩方或多方可以根據(jù)《公約》第4條自動交換信息。但是這并不是強制性的,而是要求主管當局之間就采取的程序和包括的項目達成事先協(xié)議,因此與目前采取的國際稅收透明度標準不符。在特定國家之間,該交換形式對于某些情形可能并不富有成效,例如,因為它們之間只有少量信息是可獲取的或者國家之間的經(jīng)濟聯(lián)系是有限的,或者給相關(guān)稅務當局太大的壓力。最后,公約缺乏強有力的約束性。根據(jù)《公約》第30條的規(guī)定,一國可以在簽署、加入或以后任何階段對適用稅種、稅款征收協(xié)助和文書送達協(xié)助等作出保留。如果保留的項目過多,會使加入《公約》的意義大打折扣,因為按照互惠原理,一國作出保留之后,在保留的范圍內(nèi)不用向其他成員國承擔義務,但同時也無法享受相應的權(quán)利和便利。出于理性和公平考慮,《公約》擴大申請范圍后,絕大多數(shù)國家還是在簽署或批準的過程中對適用稅種、稅款征收協(xié)助、文書送達協(xié)助這三項內(nèi)容作出了部分或全部保留。因此在國際稅收合作中,兩個國家在具體稅收征管協(xié)助方面皆有可能存在許多分歧和沖突,使得《公約》陷入了多重博弈,實際操作中的效果會大打折扣?？梢?在全球稅收治理中,盡管國際社會努力推廣和實施多邊公約,但由于各國的利益分歧、沖突嚴重,在許多重要問題上難以通過多邊公約形成普適性的強有力的硬法規(guī)范?！抖噙叾愂照鞴芑ブs》依然難以為全球稅收治理中的硬法治理提供全面和強大的支撐。

二、全球稅收治理中的軟法勃興及其治理框架

(一)軟法勃興的原因

近年來,國際社會出現(xiàn)了一個新現(xiàn)象,即被稱為“軟法”的國際法規(guī)則體系的形成。這是由標準、承諾、聯(lián)合聲明、政策或意向聲明(如1975年赫爾辛基最后文件)、聯(lián)合國大會或其他多邊機構(gòu)通過的決議等構(gòu)成的體系。這些文件具有三個共同特征:第一,它表明國際社會中出現(xiàn)了新趨勢,國際組織或其他集體性機構(gòu)負有在普遍關(guān)切的事項方面采取行動的使命。第二,它們涉及的是國際社會的新的關(guān)切,以往國際社會對這些事項不敏感,或者并未給予足夠的警惕。第三,由于政治、經(jīng)濟或其他原因,國家在涉及這些事項的看法和標準方面難以形成充分的共識以達成具有法律拘束力的承諾。因此,這些標準、聲明以及其他文件沒有施加法律拘束力的義務?！?〕參見(意)安東尼奧·卡塞斯:《國際法》,蔡從燕譯,法律出版社2009年版,頁261-262。

對于軟法在國際法上勃興的原因,有學者分析界定了三個關(guān)鍵因素。第一,全球性問題大規(guī)模、多領域、不確定地集中顯現(xiàn)是促使軟法產(chǎn)生的最直接社會因素。第二,國際組織專業(yè)化發(fā)展為軟法的形成和發(fā)展提供了組織上的保障。第三,軟法獨特的非法律性約束方式為軟法的發(fā)展提供了空間?！?〕參見萬霞:“試析軟法在國際法中的勃興”,《外交評論》2011年第5期。在全球稅收治理領域,國際社會已經(jīng)形成了大量、各種形式的軟法文件,并呈現(xiàn)出不斷增長和廣泛應用的強大趨勢。造成國際稅收治理軟法勃興的原因是復雜的,除一般、共同的因素之外,還可從客觀、主觀兩方面對全球稅收治理中軟法勃興的具體原因進行分析。

1.客觀原因(一):缺乏強大的政府間國際稅務組織

在當代國際社會中,為了有效應對和解決各種全球問題,單純依賴國家之間自發(fā)性的合作協(xié)調(diào)是遠遠不夠的,往往還需要形成普遍性的、強有力的政府間國際組織,并通過其職能運作來主導和推動國家間的合作協(xié)調(diào)。根據(jù)美國學者邁克爾·巴尼特與瑪莎·芬尼莫爾的分析,國際組織類似于官僚機構(gòu),基于其所代表、體現(xiàn)和保護的共同利益和廣泛共享的價值、原則,國際組織擁有相當程度的自主性與權(quán)威,包括授予性權(quán)威(delegated authority)、道義權(quán)威(moral authority)和專家權(quán)威(expert authority)。依據(jù)這些自主性與權(quán)威,國際組織界定、解釋和建構(gòu)國際社會所面臨的問題和挑戰(zhàn),制定規(guī)范并推進其實施,使國家等國際行為體遵從其判斷和決定?！?0〕參見(美)邁克爾·巴尼特、瑪莎·芬尼莫爾:《為世界定規(guī)則:全球政治中的國際組織》,薄燕譯,上海人民出版社2009年版,頁24-48。隨著各種全球問題與挑戰(zhàn)日益凸顯,一方面,主權(quán)國家開始日益向政府間國際組織主動讓渡出一部分主權(quán)權(quán)利;另一方面,政府間國際組織也在實際運作中逐漸發(fā)展和強化其自主性、權(quán)威和職能權(quán)力。因此,這些普遍性的強有力的政府間國際組織逐漸獲得了強大的職能權(quán)力,它們甚至達到超國家的程度。它們對于應對各種全球問題與挑戰(zhàn)發(fā)揮了日益重要的作用。在國際社會中,一些重要的政府間國際組織根據(jù)其組織憲章并在長期的職能實踐中已經(jīng)獲得并逐漸強化了其自主性、權(quán)威和職能權(quán)力,如聯(lián)合國、世界銀行、國際貨幣基金組織、WTO,以及歐盟、非盟等區(qū)域國際組織。這些國際組織在和平安全、人權(quán)、金融、貿(mào)易等領域擁有強大的職能權(quán)力,它們不僅可以強有力地推進相關(guān)條約的談判締結(jié)與實施,而且可以通過對其成員國具有拘束力的或者具有重大影響的組織決議。在這些政府間國際組織的主導和推動下,將得以形成硬法治理或類似于硬法治理的模式。

就全球稅收治理而言,如果存在著一個普遍性、強有力的政府間國際稅務組織,那么,圍繞著逃避稅等問題,將形成硬法治理或類似于硬法治理的方法、進程與結(jié)構(gòu)。然而,令人遺憾的是,國際社會至今沒有形成一個擁有強大職能權(quán)力、權(quán)威和自主性的政府間國際稅務組織。雖然目前全球范圍內(nèi)有OECD、G20領導人峰會、稅收透明度和信息交換全球稅收論壇(The Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes,以下簡稱全球稅收論壇)等全球稅收治理主體,但它們并不是類似于聯(lián)合國、世界銀行、國際貨幣基金組織、WTO等擁有強大職能權(quán)力的國際稅務組織。一向反對由OECD制定全球稅收游戲規(guī)則的聯(lián)合國則主張建立一個國際稅收組織(ITO)來協(xié)調(diào)處理所有稅收問題,包括反有害稅收競爭問題。不過此項主張?zhí)岢龆嗄晟袩o進展,缺乏現(xiàn)實可行性。因此我們可以得出這樣一個結(jié)論:在全球稅收治理領域缺乏一個協(xié)調(diào)各國意志、使各國意志達成一致從而簽訂條約或協(xié)定、并實現(xiàn)硬法治理的平臺。

目前國際稅收領域形成了以OECD和G20為主導的國際稅收決策機制。被稱為“發(fā)達國家俱樂部”的OECD,是由世界上最富裕的30多個市場經(jīng)濟國家組成的政府間國際經(jīng)濟組織,它的特點在于擁有發(fā)達的機構(gòu)基礎設施資源,能夠圍繞稅收法律與政策話題召集并調(diào)動專家、政府行政人員和私人部門利益團體,其在稅收政策上的領導,主要通過以組織各成員國的個人來研究特定領域的問題,并在報告和指南的基礎上得到一致意見的常設秘書處來實現(xiàn)。與OECD完善的機構(gòu)框架和其重要的歷史作用相比,1999年9月25日由八國集團的財長在華盛頓宣布成立的G20是一個相對年輕的機構(gòu),它是布雷頓森林體系框架內(nèi)一種非正式對話的機制,由十一個發(fā)達國家和八個欠發(fā)達國家的財政部長和央行行長,以及來自歐盟、國際貨幣基金組織和世界銀行的代表構(gòu)成的國際經(jīng)濟合作交流論壇。盡管G20缺少常設秘書處并且只有一些新成立的工作組,但是廣大新興國家的參與,使其會員身份更具廣泛的包容性和代表性。因此,OECD在很多問題上的立場和觀點可以通過G20這個平臺達成共識,為更多的國家所接受和認可,并形成對各國的約束。例如在2009年4月倫敦召開的G20金融峰會上,“避稅地”成了G20成員的指責對象——這些全球“避稅地”每年吸引資金多達5萬億至7萬億美元,這些資金逃脫了所屬國的金融監(jiān)管,逃避了巨額稅款,被認為是間接導致了金融危機的“黑洞”,并充當了金融危機的“幫兇”。峰會中各國通過廣泛磋商達成了共識,在峰會公報中,同意對拒不合作的“避稅天堂”采取行動,并準備實施制裁。G20公報具有較強的政治影響力,它迫使一些拒絕與資本輸出國進行國際稅收行政合作的避稅港國家和地區(qū)改革現(xiàn)行稅制,增加稅收透明度,積極與在岸國進行稅收信息交換,并用簽訂專項稅收協(xié)定的法律手段保證國際稅收行政合作的暢通無阻。從G20的實際運作來看,它并沒有完全脫離OECD而獨立行事,G20更傾向于將這一問題交由OECD設立的全球稅收論壇來商討和處理。這樣一方面可以避免對OECD合法性和民主性的質(zhì)疑,也可以彌補G20自身組織機構(gòu)的缺陷。全球稅收論壇隸屬于OECD,是OECD在2000年設立用來在全球推廣其停止避稅港濫用政策的一個機構(gòu)。因此,OECD和G20在應對危機,反避稅港濫用中形成了相互配合、相互作用的關(guān)系:一方面,由OECD作出稅收決策方案,例如厘定黑名單并準備對避稅地國家作出經(jīng)濟制裁,為G20峰會的最后抉擇提供了參考和借鑒,充當了智囊團的作用,即G20充分利用了OECD的決策模式和組織機構(gòu)這些優(yōu)越的制度能力;另一方面,OECD提出的方案只有在G20框架下才能廣泛的凝聚共識,達成一致,OECD只有借助G20這個寬廣的平臺才能推廣和實施它的政治主張。

盡管G20為發(fā)展中國家在全球范圍的稅收政策制定中獲得發(fā)言權(quán)提供了更多的開放性與可能性,但其組織結(jié)構(gòu)運行并不能充分體現(xiàn)廣大發(fā)展中國家的意志和利益。由于缺乏在國際范圍內(nèi)促進稅收政策發(fā)展的必要的組織機制,G20在稅收決策中過度依賴OECD提供的方案。美國、日本、德國、法國、英國、加拿大、韓國具有OECD和G20峰會的雙重身份,基于這些重復參與者彼此之間的歷史淵源和共同利益關(guān)系,以及這些國家稅收官員在OECD工作組積累的共同經(jīng)驗,他們通常了解各自在稅收上的特定技術(shù)問題的觀點和立場,因此,即使在峰會之前并未交換過意見,他們也會相互之間對某些問題形成一種默契。G20雖然以提供外交協(xié)商平臺為手段,來調(diào)和各國的政策立場,起草討論文件,并組織定期峰會的議程,但是發(fā)展中國家很難實質(zhì)性地參與稅收政策的制定,只能在方案框架制定后被動地做出響應或決定,而無法通過正當合法的組織協(xié)商機制參與談判,并主動提出代表自己利益的方案,這就造成了新興國家參與者無論是在峰會之前還是在峰會上參加談判都并不當然具有實際有效的話語權(quán)的局面?？傊?發(fā)展中國家只在政策制定的外交簽字階段有所參與,而無法介入到稅收政策談判的重要階段,發(fā)展中國家的代表性在G20機制下被巧妙規(guī)避,國際稅收政策制定的決策權(quán)仍然牢牢地為發(fā)達國家所掌握。以OECD和G20為主導的國際稅收決策機制在代表性、合法性和民主性上存在很多問題,并不能獨立擔當解決全球稅收治理中各種復雜的問題?！?1〕參見崔曉靜:“后危機時代國際機制中的稅收決策權(quán)力分析”,《稅務研究》2012年第6期。

與G20和OECD相反,聯(lián)合國是一個全球范圍的組織機構(gòu),為廣大的發(fā)展中國家提供了一個平等參與國際事務的平臺。聯(lián)合國在稅收政策制定中能夠較多地考慮發(fā)展中國家的利益,《UN范本》的發(fā)布便是個例子。同時,聯(lián)合國長期致力于維護世界和平,在國際事務中具有極高的威望,其在國際會議上的共識和宣言能有效促進國際稅務合作,推進全球稅收治理,但是這種全球稅收治理的實踐畢竟有限。因此,G20、OECD在國際稅收事務上可以借助聯(lián)合國這個平臺,將OECD、G20的國際稅收政策放到聯(lián)合國來討論,在平衡發(fā)達國家和發(fā)展中國家的利益后作出一定調(diào)整,使稅收政策更具包容性,為更廣泛的國家所認可。

盡管國際社會目前缺乏獨立擔當?shù)摹⑵毡樾缘?、強有力的政府間國際稅務組織,但是,各國在國際稅收領域所面臨的問題和挑戰(zhàn)日益嚴峻和突出,在現(xiàn)有的薄弱的國際協(xié)調(diào)機制下,國際社會尤其需要在硬法治理之外尋求適當?shù)钠渌卫矸椒?。?008年金融危機以來各國飽受重創(chuàng),離岸逃避稅行為十分猖獗,打擊離岸逃避稅行為已經(jīng)成為各國亟需完成的重要任務,因此只有通過軟法促使各國改變或者修訂國內(nèi)法,接受軟法進行信息交換提高稅收透明度,才能有效打擊離岸逃避稅行為。

2.客觀原因(二):G20的政治決策和壓力機制

2009年4月2日,倫敦G20峰會期間,OECD公布了最新的稅收表現(xiàn)評估報告,按是否執(zhí)行或承諾執(zhí)行國際認可的稅收標準,將已被評估的82個國家和地區(qū)名單分成“黑、白、灰”三類。其中,哥斯達黎加、馬來西亞、菲律賓和烏拉圭四國因沒有做出任何履行國際認可稅收標準的承諾,被列入“黑名單”。倫敦峰會公報宣稱將采取行動反對避稅港等不合作行為,并且已經(jīng)做好制裁這些行為的準備,以保護公共財政和金融系統(tǒng)。這就意味著,以上四國將可能面臨來自國際社會的嚴厲制裁,比如,被排除在國際貨幣基金組織和世界銀行的融資安排之外。

在被列入“黑名單”的強大政治壓力下,本來拒不接受國際認可稅收標準和被視作在稅務問題上最不合作的哥斯達黎加、馬來西亞、菲律賓和烏拉圭等四國迅速“改邪歸正”,正式通告OECD,稱愿意在打擊偷漏稅方面與OECD進行合作,并將在年內(nèi)取消阻礙國際稅收標準實施的相關(guān)規(guī)定。2009年4月7日,OECD宣布,哥斯達黎加、馬來西亞、菲律賓和烏拉圭四國已經(jīng)做出相關(guān)承諾,將在今年內(nèi)提出相關(guān)法案,參與國際反對有害稅收競爭的行動,消除在執(zhí)行國際認可稅收標準方面的障礙,并將國際標準納入現(xiàn)有法律和條約。因此,OECD將它們從“黑名單”轉(zhuǎn)入“灰名單”。

不僅如此,全球金融危機爆發(fā)后,G20要求在更廣闊的平臺上加強國際間的稅收信息交換合作。2009年9月,全球稅收論壇在墨西哥會議上進行了改組。在G20的正式授權(quán)下,該論壇被賦予了新的職能,即監(jiān)督與促進各國對國際稅收透明度原則的執(zhí)行。改組后的全球稅收論壇將G20和OECD的全部成員吸收為其成員,并不斷邀請更多的國家加入其中。到目前為止,全球稅收論壇已經(jīng)是世界上最大的稅收組織,擁有121名成員。

為了監(jiān)督和強化實施國際稅收透明度和信息交換的標準和原則,改組后的全球稅收論壇建立和實施了同行評議程序,其目的是對論壇所有成員國的信息交換制度進行不同于以往的深度監(jiān)測,檢查各國的法律制度和實踐是否符合國際稅收透明度原則。論壇的全部成員都將受到同行評議程序的審查。

由此可見,G20的政治決策和壓力機制并沒有直接尋求硬法治理,而是迫使各國認真考慮和遵從全球稅收治理中的基本原則和各種標準,這就為國際稅收領域的軟法勃興提供了政治基礎和動力。

3.主觀原因:國家內(nèi)在稅收利益的驅(qū)動

稅收管轄權(quán)是一國政府所主張的對一定范圍內(nèi)的人或?qū)ο筮M行課稅的權(quán)力。國際稅收關(guān)系中的一系列矛盾和問題的產(chǎn)生,都與各國政府主張行使其稅收管轄權(quán)有密切的關(guān)系?！?2〕參見廖益新,見前注〔3〕,頁25。稅收與一國的主權(quán)緊密相連,國家主權(quán)平等原則和稅收領域的特殊敏感性使得國際稅收領域的合作與發(fā)展較為困難。

長期以來以瑞士、維爾京和開曼群島為代表的國家和地區(qū),為了促進本國的經(jīng)濟增長和增加國內(nèi)就業(yè),對有關(guān)所得不征稅或僅名義征收,以吸引外國投資,而且憑借嚴格的銀行保密制度,拒絕與資本輸出國合作并提供稅收信息,因而這些國際避稅地便成為許多國家的域外稅收監(jiān)管的盲區(qū),往往被跨國公司和個人利用,成為它們逃避稅的天堂。濫用國際避稅地給資本輸出國造成了許多負面影響,甚至引發(fā)了惡性稅收競爭,損害資本輸出國的稅收利益,這種以鄰為壑的稅收政策嚴重地阻礙了他國稅收主權(quán)的實現(xiàn)。據(jù)估計,全球“避稅地”每年吸引資金多達5萬億至7萬億美元,這些資金逃脫了所屬國的金融監(jiān)管,如離岸逃稅造成了美國每年大約1000億美元的稅收收入損失,約占美國每年的稅收漏洞的1/4到1/3。而從世界范圍內(nèi)來講,因避稅港所引起的稅收損失可能會超過2500億美元。

離岸逃避稅行為的日益猖獗,給世界各國造成了巨大的稅收收入損失,特別是金融危機爆發(fā)后,不少國家財政入不敷出。為增加稅源,保持收入穩(wěn)定,實現(xiàn)經(jīng)濟復蘇,打擊離岸逃避稅對很多國家來說勢在必行。顯然,在內(nèi)在稅收利益的驅(qū)動下,各國迫切地需要尋求和實施合適的治理。對此,如果按照硬法治理的模式,各國只有通過談判簽訂多邊國際條約才能實現(xiàn)在全球稅收治理上的利益需求。然而,正如本文前面所分析的,硬法治理模式下的多邊國際條約難以包容、協(xié)調(diào)各種復雜、矛盾的利益需求。如果強行推進嚴格的條約規(guī)范,勢必使許多國家選擇回避條約而游離于硬法治理之外。而為了擴大條約的普遍性,多邊國際條約勢必要使條約規(guī)范具有更大的靈活性或可保留性,然而這同時也使多邊國際條約喪失了硬法治理的價值與作用。與硬法治理模式所不同的是,軟法治理并不尋求直接的硬性的規(guī)范約束效力,它所尋求和提供的是一種動態(tài)的指引和向心力,為全球稅收治理凝聚共識、協(xié)調(diào)行動。因此,軟法治理一方面順應了各國在全球稅收治理上的利益需求,另一方面避免了硬法治理的困境與缺陷,為各國維護其稅收主權(quán)和利益提供了充分的博弈空間和動態(tài)平衡機制。

(二)全球稅收治理中軟法治理的內(nèi)涵框架

1.軟法治理的文本淵源及其“協(xié)同”效力問題

圍繞著全球稅收治理,國際社會形成了各種不同形式的軟法淵源,如組織決議、建議、標準、行為準則、指南、意見、協(xié)定范本、宣言、行動綱領等。這些國際文件顯然不是那種有待于形成正式條約的草案文本,甚至也不是那種為聯(lián)大決議所通過的宣言性質(zhì)的軟法文件。而且,由于國際社會在全球稅收治理問題上既有的習慣規(guī)則相當缺乏,所以,這些國際文件也不是對稅收領域里的習慣國際法的編纂和發(fā)展。這些國際文件是在缺乏全球稅收治理硬法淵源的情況下,為應對解決全球稅收治理問題而逐漸形成和發(fā)展的各種形式的軟法淵源。針對軟法的界定、約束力與實際作用,理論上給出了各種分析。Francis Snyder認為,軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則?！?3〕See Francis Snyder,“Soft Law and Institutional Practice in the European Community”,in Steve Martin(ed.),The Construction of Europe-Essays in Honour of Emile Noe,Kluwer Academic Publishers, 1994,p.198.Marci Hoffman與Mary Rumsey認為,軟法這一術(shù)語指的是不具有任何約束力或者約束力比傳統(tǒng)的法律即所謂比硬法要弱的準法律性文件?！?4〕See Marci Hoffman and Mary Rumsey,International and Foreign Legal Research Basic Concept: A Course Book,Martinus Nijhoff Publishers,2007,p.7.Linda Senden將軟法定義為以文件形式確定的不具有法律約束力,但可能具有某些間接法律影響的行為規(guī)則,這些規(guī)則以產(chǎn)生實際效果為目標或者可能產(chǎn)生實際效果?！?5〕See Linda Senden,“Soft Law,Self-regulation and Co-regulation in European Law:Where Do They Meet?”,9(1)Electronic Journal of Comparative law,32(2005).Hartmut Hillgenberg分析指出,盡管軟法不具有約束效果,但它卻在相當長的時期內(nèi)對國家的行為起到準約束作用。與條約當然具有的約束力相比,軟法文件有某種潛在的約束力。軟法缺乏法律約束力,或者本質(zhì)上而言不是法,只是國家愿意遵循的國際道德或政治承諾,但它又不是普通的國際道德或政治承諾,它啟動了一種國際立法漸進過程的前奏,預示著一種在國家間締結(jié)有約束力協(xié)議的需要,具有準法律(quasi-law)或類似法律(law-like)的性質(zhì)。〔16〕See Hartmut Hillgenberg,“A Fresh Look at Soft Law”,10(3)European Journal of International Law,503-504(1999).王鐵崖先生則指出,國際法中的軟法是指在嚴格意義上不具有法律約束力,但又具有一定法律效果的國際文件。國際組織和國際會議的決議、決定、宣言、建議和標準等絕大多數(shù)都屬于這一范疇。〔17〕參見王鐵崖:《國際法》,法律出版社1995年版,頁456。然而,軟法的地位、作用也遭到了強有力的批判。有些意見就認為,軟法概念的使用將導致自相矛盾和邏輯混亂。國外有學者認為,在確認法律規(guī)范和權(quán)利義務的問題上,不存在著灰色的中間地帶。某個國際文件要么是國際法規(guī)范,具有明確的約束力;要么不是國際法規(guī)范,沒有任何約束力。不存在著那種既不是明確的法律,但也不能說毫無法律意義的文件。在正式的約束力與明確的權(quán)利義務之外,不存在軟的約束力或半權(quán)利半義務的情況。那些聲稱具有政治或道德約束力的文件根本就不是法律。在國家實踐、國際司法判決和國內(nèi)裁決中,所謂的軟法很少被實際使用,它們常常被重新塑造為條約或習慣的組成部分而得以使適用?！?8〕See Jan Klabbers,“The Redundancy of Soft Law”,65 Nordic Journal of International Law,167 -182(1996).

筆者基本認同那種確認軟法實際地位、作用的主張,但是,這種見解并未具體解釋和充分證成軟法的性質(zhì)與約束力問題,而且所提出的詮釋也難以有效地回應那種否定、質(zhì)疑軟法的批判意見。對此,有必要進一步分析研究以下的基本問題:軟法文件的潛在約束力、準約束作用或?qū)嶋H(法律)效果究竟是什么?該種約束力的根據(jù)又來自于何處?

筆者認為,單純地從全球稅收治理中的軟法文本自身的效力和功能來看,它們顯然不具有硬法淵源的正式約束力和作用,其主要作用是為全球稅收治理提供非強制性的原則依據(jù)和方案指導,指引各國參考或遵從這些軟法文本開展全球稅收治理方面的協(xié)調(diào)合作。但是,這些軟法文本并不是孤立地形成于一個封閉的環(huán)境中,相反,它們與國際社會中既有的硬法原則、規(guī)范是緊密相關(guān)的。

如果軟法文件符合或體現(xiàn)了已有的國際法原則、規(guī)范及其變化發(fā)展的時代要求,那么,盡管國際組織或其他國際機制所通過的軟法文件本身沒有法律拘束力,但它們卻仍然受到已有的國際法原則、規(guī)范的效力支撐。例如,聯(lián)合國大會通過的有關(guān)武力使用、人權(quán)保護、反恐、國際秩序等國際問題的宣言、決議等文件本身固然沒有法律拘束力,但是,其背后所體現(xiàn)的聯(lián)合國憲章、國際人權(quán)法、國際人道法卻是具有法律拘束力的。這就使得這些宣言、決議等文件從已有的國際法原則、規(guī)范獲得了一種“附隨效力”。另外,由于與既有的國際法原則、規(guī)范及其變化發(fā)展的時代要求高度吻合,有的國際文件本身就已經(jīng)初步具有法律拘束力,如2001年的《國家對國際不法行為的條款草案》。

因此,在分析軟法文件的效力問題時,不能就事論事地局限于軟法文件本身,忽略了將其與既有國際法原則、規(guī)范及其變化發(fā)展的時代要求的聯(lián)系比較。事實上,軟法文件在其形成和發(fā)展過程中,一直都需要充分考慮和根植于既有國際法原則、規(guī)范及其變化發(fā)展的時代要求,否則,所形成的軟法文件將很難具有實際價值和作用。在許多情況下,軟法文件與既有國際法原則、規(guī)范之間相互重合與支撐,順應變化發(fā)展的時代要求,使得這些軟法文件在不同程度上獲得一種與既有國際法原則、規(guī)范“協(xié)同一致”的效力。這種現(xiàn)象典型地存在于國際經(jīng)濟、國際人權(quán)、環(huán)境領域。正是由于這種“協(xié)同一致”的效力,軟法文件才能產(chǎn)生、具有所謂的潛在約束力或準約束作用或?qū)嶋H(法律)效果。而且,這種“協(xié)同一致”的效力確實存在著效力的有無、大小、強弱和適用范圍等不同狀況。因此,全球稅收治理的軟法文件本身雖然沒有直接的約束力,但是,如果它們在總體上所依托和反映的是既有的國際法原則、規(guī)范及其變化發(fā)展的時代要求,如稅收主權(quán)原則、稅收公平原則、稅收中性原則、國際合作原則、稅收利益合理分配原則等,那么,這些軟法文件將受到已有的國際法原則、規(guī)范的效力支撐,從而在總體上產(chǎn)生一種框架原則性的“協(xié)同”效力。這種“協(xié)同”效力將使軟法文件不再是軟弱的建議或勸告,而成為稅收全球治理中的基礎性的規(guī)范力量。

為應對解決各種新問題與挑戰(zhàn),全球稅收治理的軟法文件逐漸形成和發(fā)展出各種具體的治理原則、要求。需要進一步分析的是,這些具體的治理原則、要求與既有的硬法原則、規(guī)范及其變化發(fā)展的時代要求的協(xié)調(diào)一致性究竟如何,將決定各種軟法文件所提出的治理原則、要求的“協(xié)同”效力的有無、大小、程度和范圍,以及這些具體的治理原則、要求能否成為真正有價值和作用的軟法。全球稅收治理中所提出的治理原則、具體要求如果不符合既有的國際法原則、規(guī)范,或者超越了時代環(huán)境的容納限度,它們就不能從既有國際法原則中獲得框架原則性的“協(xié)同”效力。這既是一個需要在宏觀、總體層面予以衡量把握的問題,也更是一個需要具體分析的問題。

從各種治理原則、具體要求的總體“協(xié)同”效力來看,在一個相互聯(lián)系依賴日益緊密的國際社會里,隨著各國競相大力推進本國的經(jīng)濟、社會、文化事業(yè)等,各國在稅收領域的矛盾沖突日益凸顯,國際社會需要依據(jù)既有國際法原則進一步編纂和發(fā)展出更為具體的治理原則與規(guī)范要求?？偟膩砜?全球稅收治理軟法文件所設定的各項治理原則與具體要求是根據(jù)時代發(fā)展需要,對既有國際法原則所作的延續(xù)和具體展開,如稅收透明度原則、稅收信息交換標準等。更重要的是,根據(jù)當代國際社會的框架結(jié)構(gòu)和秩序,這些治理原則與具體要求是基于既有國際法原則可以合理推導出的應然規(guī)范和要求,而不是超越時代需要和國際社會結(jié)構(gòu)的理想化要求。也就是說,全球稅收治理文件并沒有試圖構(gòu)建超越主權(quán)國家的權(quán)威及相應的權(quán)利義務安排,而是依然以充分確認和保護各國在稅收領域的主權(quán)和利益為基礎,進而根據(jù)全球稅收治理上的具體特點和需要逐漸形成和發(fā)展了各種治理原則、具體要求。因此,由于與既有國際法原則協(xié)調(diào)一致,并符合時代變化發(fā)展的客觀需要與容納限度,全球稅收治理的各種治理原則、具體要求在總體上就具有了一種框架原則性的“協(xié)同”效力,因而可以而且應該為稅收全球治理提供依據(jù)和動力。

當然,從各種治理原則、具體要求的各自“協(xié)同”效力來看,總體上的“協(xié)同”效力并不排除有的治理原則或具體要求實際超越了時代環(huán)境的容納限度,從而使它們不能從既有國際法原則中獲得框架原則性的“協(xié)同”效力。例如,在抵制有害稅收競爭方面,OECD所制定的治理原則和要求嚴重影響了各國在制定稅種和稅率方面的自主權(quán)與利益需求,超越了國際體系的現(xiàn)有原則和利益安排所容許的范圍,所以它們就沒有獲得各國的廣泛響應與遵從。需要強調(diào)的是,識別、確認各種具體的治理原則、要求的“協(xié)同”效力的有無、大小、程度和范圍將是一個復雜、困難的問題。它不僅需要將具體的軟法文件與既有的硬法原則、規(guī)范進行聯(lián)系比較,包括一般性的硬法原則、規(guī)范和專門性的硬法原則、規(guī)范,如《公約》、雙邊稅收信息交換協(xié)定,而且需要與其他相關(guān)的軟法文件進行聯(lián)系比較。這些聯(lián)系比較還需要結(jié)合變化發(fā)展的時代要求這一重要的變量因素。更重要的是,具體的治理原則、要求的“協(xié)同”效力及其識別、確認不是靜態(tài)、主觀的,而是一個動態(tài)、客觀的進程。針對某一個具體的治理原則或要求,國家等國際行為體的實踐、態(tài)度及其變化將是決定和識別其“協(xié)同”效力的基本因素與依據(jù)。這就意味著,某一個具體的全球稅收治理原則或要求,可能最初沒有多少“協(xié)同”效力,或極其不確定,但隨著國家等國際行為體的實踐、態(tài)度與國內(nèi)立法的逐漸支持,該治理原則或要求的“協(xié)同”效力將逐步得以形成和得到確認。

2.軟法治理的多元主體及其“功能約束力”問題

全球稅收治理中的硬法治理所依賴的是條約、習慣法這類硬法淵源所具有的強制約束力。顯然,軟法治理所依賴的不是這種正式的“規(guī)范約束力”。軟法治理將從各種軟法淵源所具有的“協(xié)同效力”中獲得支撐和推動,但這尚不能使軟法治理獲得足夠的成效和動力。軟法治理將主要依賴由多元主體所形成的網(wǎng)絡治理結(jié)構(gòu)及其功能運作,這些治理結(jié)構(gòu)及其功能為全球稅收治理中的軟法治理提供了一種重要的“功能約束力”,它使得軟法治理不至于成為“軟弱無力”的治理,使軟法治理具有實質(zhì)性的作用和效果。

主權(quán)國家是全球稅收治理的基本主體,但不是唯一的主體。政府間國際組織、非政府國際組織、跨國公司、行業(yè)協(xié)會、市民社會、政治、知識精英、跨政府組織網(wǎng)絡〔19〕徐崇利教授認為,依托非正式的國際組織,如銀行監(jiān)管巴塞爾委員會、證券委員會國際組織和國際保險監(jiān)督官協(xié)會以及國際會計準則委員會等,由成員方政府各下屬經(jīng)濟管理職能部門的代表組成的跨政府組織網(wǎng)絡在各自的專門領域發(fā)揮了特殊的治理作用。參見徐崇利:“跨政府組織網(wǎng)絡與國際經(jīng)濟軟法”,《環(huán)球法律評論》2006年第4期。等構(gòu)成了全球稅收治理的多元主體,它們相互聯(lián)系、競爭、補充,形成了復雜的網(wǎng)絡治理結(jié)構(gòu)和進程。這些多元主體運用其正式的職能權(quán)力或特殊的專門能力、實際影響力就全球稅收治理問題開展各種軟法治理活動,在總體上使得那些缺乏硬法約束的主權(quán)國家參與到全球稅收治理的軟法治理進程中,而不能任意地游離于全球稅收治理的軟法系統(tǒng)之外。這就是由多元主體所組成的網(wǎng)絡治理結(jié)構(gòu)和進程所形成的“功能約束力”。雖然不同于條約、習慣法這類硬法淵源所形成的“規(guī)范約束力”,但是在一個相互聯(lián)系依賴日益緊密的世界里,這種網(wǎng)絡治理結(jié)構(gòu)的“功能約束力”對主權(quán)國家的約束、影響是客觀真實而有效的。而且,在硬法治理模式下,那些尚未接受條約等硬法淵源的國家只能主動或被動地游離于全球稅收治理之外,而由多元主體所組成的網(wǎng)絡治理結(jié)構(gòu)和進程則始終為所有國家提供指引和向心力,使它們始終處于全球稅收治理的軟法治理進程中。就全球稅收治理中的國際組織而言,其擁有的職能權(quán)力、專門能力以及實際影響力就在軟法治理層面構(gòu)成了明顯而重要的“功能約束力”。

正如世貿(mào)組織總干事帕斯卡爾·拉米所言,正在經(jīng)歷的經(jīng)濟危機加速了向新的全球治理結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變:全球治理的“和諧新三角”(a coherent triangle)——三角的一邊是G20,它取代了以前的G8為全球治理提供政治領導和政策導向,以不斷取得共識;三角的另一邊是國際組織,它們以規(guī)則、政策或項目的形式為全球治理提供運行所需要的專業(yè)技能;三角的第三邊是192國集團,即聯(lián)合國,它通過責任和認同為全球治理提供正當性框架?！?0〕轉(zhuǎn)引自劉衡:《國際法之治:從國際法治到全球治理》,武漢大學出版社2014年版,頁65。在全球稅收治理的實踐中,此種治理結(jié)構(gòu)體現(xiàn)得尤為明顯:OECD等國際組織為G20提供專業(yè)知識和技能,成為國際稅收政策的實際制定者;在此基礎上,G20提供的政治領導和政策導向,使各國對OECD的各項稅收政策達成共識;聯(lián)合國在全球稅收治理的實踐還不是很多,但由于其成員的組成特點,使它成為一個包容性極強的組織,它必然會成為重要的一極。顯然,由G20、OECD與聯(lián)合國所共同組成的治理結(jié)構(gòu)和進程是任何一個主權(quán)國家難以逃避或忽略的。而且,這樣的治理結(jié)構(gòu)和進程始終為所有國家提供指引和向心力,使它們始終處于全球稅收治理的軟法治理進程中。

在總體上的“功能約束力”之外,網(wǎng)絡治理結(jié)構(gòu)和進程中的各種正式或非正式的機制進一步提供了具體的“功能約束力”。各種正式或非正式的機制下所形成的“功能約束力”將使全球稅收治理的軟法治理獲得足夠的成效和動力。

三、全球稅收軟法治理在實踐中的效果分析

國際社會倡導的國際稅收信息交換的新原則和新標準,通過諸多軟法治理的方式,例如國際稅收協(xié)定范本、G20峰會的決議和同行評議機制,使得各國得以接受,并在國際法層面和國內(nèi)法層面產(chǎn)生了深遠的影響,這充分說明了全球稅收軟法治理在實踐中的有效性,軟法和硬法的協(xié)同效力可以最大化發(fā)揮。

(一)有關(guān)促進稅收信息透明度的軟法治理

1.《OECD范本》和《聯(lián)合國范本》

1963年,OECD下設的稅務委員會頒布了由稅收專家小組起草的《關(guān)于對所得和財產(chǎn)避免雙重征稅協(xié)定范本草案》,這是《OECD范本》的第一個文本。這個范本草案公布不久,即為OECD成員普遍采用。1967年OECD對草案進行修訂,并于1977年正式通過了修改后的范本及其注釋。從內(nèi)容上看,《OECD范本》偏重于強調(diào)居住國課稅原則。這主要反映在其對常設機構(gòu)概念范圍作了比較嚴格的限制。另外在對股息、利息和特許權(quán)使用費等所得項目上,《OECD范本》也作了更有利于資本輸出國利益的課稅協(xié)調(diào)安排。由于OECD成員國的經(jīng)濟實力比較接近,彼此間的資金、技術(shù)和人員交流基本均衡,所以該范本能為各成員國所接受,并對統(tǒng)一協(xié)調(diào)成員國相互間的雙重征稅協(xié)定的內(nèi)容和形式產(chǎn)生了重要影響。

《OECD范本》主要反映了居住國的稅收利益,這不利于在國際稅收分配關(guān)系中多處于來源國地位的發(fā)展中國家的利益。為此,聯(lián)合國經(jīng)濟和社會理事會于1967年成立了由發(fā)達國家和發(fā)展中國家的代表組成的稅收專家小組,經(jīng)過近10年的努力,于1977年擬定了《發(fā)達國家與發(fā)展中國家關(guān)于雙重征稅的協(xié)定范本(草案)》及其注釋。該草案于1979年經(jīng)專家小組第八次會議重新審議通過,并于1980年正式頒布,此即所謂的《聯(lián)合國范本》。在協(xié)定形式結(jié)構(gòu)上,它與《OECD范本》相同,但在有關(guān)條款內(nèi)容中更強調(diào)來源國稅收管轄權(quán)原則,更多地照顧到資本輸入國的權(quán)益。因此,它出臺以來得到廣大發(fā)展中國家的普遍采用?！?1〕參見廖益新,見前注〔3〕,頁63-67。

2.同行評議對國際稅收透明度原則的保障實施

國際稅收透明度原則的要求是,只要是與信息請求方的稅務規(guī)定具有可預見相關(guān)性的真實信息,并且這種信息已經(jīng)或者有可能以一種及時有效的方式被稅務主管機關(guān)獲取,并且有相應的法律機制確保這種信息的交換,則全球稅收論壇設置的同行評議程序就是保障國際稅收透明度原則實施的重要手段。因此,同行評議細則將審議的具體標準歸納為三個基本環(huán)節(jié):①信息的可獲取性,指各管轄區(qū)的法律框架中必須有相應的規(guī)定使得稅收相關(guān)信息(尤其是會計、銀行和所有權(quán)信息)能夠被收集和保存;②主管當局獲取信息的途徑和權(quán)利,即主管當局必須有法律上的權(quán)利獲取上述信息,尤其是在不考慮銀行保密制度或國內(nèi)稅收利益要求的情況下,并且沒有不適當?shù)匮舆t信息交換的障礙;③信息交換機制,即配套有相關(guān)的法律機制從而能有效地進行信息交換,通常是雙重征稅條約或稅收信息交換協(xié)定等雙邊協(xié)議、多邊公約,少數(shù)情況下是單邊國內(nèi)立法。

也就是說,信息首先必須是切實存在的、“可以獲得”的,然后稅務機關(guān)必須“有途徑”取得該信息,最后必須存在“交換”的基礎即相應的稅收信息交換法律機制。如果上述三個基本要素缺少任何一項,信息交換都不可能發(fā)生。〔22〕http://www.oecd.org/ctp/49467448.pdf.最后訪問日期:2015年7月3日。此外,為了更好地開展評議工作,同行評議細則還在簽署三個基本環(huán)節(jié)的基礎上又再細分為10個基本要素及其項下的31個基本要求加以列舉。

同行審議過程分為兩個階段。第1階段(通常需經(jīng)歷20周)目的是審查法律框架(如國內(nèi)立法和國際協(xié)定)和在調(diào)查中的行政行為,以及確定標準是否已被實施。第二階段(持續(xù)約26周以上)目的是核實標準在實踐中的應用,以及第一階段確定的標準是否起到了實際作用。通常,第二階段會在第一階段結(jié)束18至24個月后開始。與被調(diào)查國進行過信息交換的成員國可以提出建議。由于國家數(shù)量有限,第一階段和第二階段可以同時進行。

審議過程根據(jù)前述包含方法的文件中闡述的準則進行,旨在確保該過程在每一個階段都是在平等的基礎上進行的。在這個過程中,全球稅收論壇邀請與被審議的稅收管轄區(qū)相關(guān)的所有成員國提出意見,在第二階段填寫問卷以提供他們與該國進行信息交換的實際經(jīng)歷的證據(jù)。審議過程由全球稅收論壇秘書處協(xié)調(diào)處的兩個獨立的調(diào)查員完成。在每個階段結(jié)束,秘書處都會在一份文件中總結(jié)審議過程的結(jié)果,如果必要還會提出改進調(diào)整的建議。

這份文件會在征集意見的會議開始前至少5周由秘書處提交給同行審議小組所有30名成員。審批的過程可以采取書面或口頭形式。一旦獲得批準,審議員的報告將成為同行審議過程以及全球論壇的最終報告,并可以提交至后者書面批準。為確保各國的平等,這一決定是基于“除一方外全體意見一致”(consensus minus one)原則,這樣一來,單獨一個反對國不能阻止最后的決定和報告的審批。如果有否定意見隨之出現(xiàn),則被審議的稅收管轄區(qū)不能進入下一步,并將需要為隨后的檢查對其立法做出適當?shù)男抻啞！?3〕參見Alicja Brodzka和Sebastiano Garufi:“歐洲稅收情報交換與財政透明時代:軟法措施的使用和稅收事務中善治的增強”,《歐洲稅收》2012第8期。

3.自動信息交換標準

自動信息交換,就是一國稅務機關(guān)在通過稅務調(diào)查或其他方式獲得信息后,發(fā)現(xiàn)其中某些信息與另一締約國有利害關(guān)系時,應當主動將這些信息提供給后一國家。

2009年G20倫敦峰會提出了應請求信息交換標準。應請求的信息交換在這樣一種情況下會發(fā)生,即當一個稅收主管機關(guān)在實施稅收審計或調(diào)查過程時,涉及到的有可預見相關(guān)性的信息被掌握在另一國手中。這個國際標準被規(guī)定在《聯(lián)合國范本》和《OECD范本》的第26條,以及2002年的《TIEA范本》中。確保合規(guī)是通過一項深入的同行評議程序?qū)嵤┑摹榱送性u議的目的,這項國際標準被分割為3個主要類別和10個必需元素。這些都被規(guī)定在全球稅收論壇的參考附則?；旧?被請求的信息是有關(guān)審查、質(zhì)詢和調(diào)查納稅人在特定納稅年度內(nèi)的納稅義務的信息。該標準禁止審前調(diào)查。在發(fā)出請求之前,請求國必須在自己的轄區(qū)內(nèi)采取所有可行的措施獲取該信息,但可能導致不均衡的困難的措施除外。這項請求必須是書面的,但在緊急情況下,經(jīng)過相關(guān)法律和程序同意,口頭請求也可以被接受。請求必須盡可能地詳細,并包含所有的相關(guān)事實,這樣可以使被請求的主管機關(guān)清楚地了解請求國的需要,從而以最有效的方式處理這項請求。OECD已經(jīng)進一步研究出了關(guān)于信息交換請求需要包括的內(nèi)容的指引。

2013年G20圣彼得堡峰會提出了一個全新的全球稅收標準:自動信息交換。在2011年舉行的戛納峰會上,G20集團同意考慮在自愿的基礎上進行稅收信息的自動交換。在2012年的沃斯卡沃斯會議上,OECD關(guān)于自動信息交換的報告受到了G20集團的贊賞,該會議鼓勵各國加入到自動信息交換的實踐中去?；谌蚨愂照搲〉玫某晒推渌M展,自動信息交換標準將由全球稅收論壇來監(jiān)控,以確保它的有效實施。在2013年7月,G20集團財政部長和央行首長一致支持OECD的建議,該建議是制定一個多邊和雙邊的自動信息交換的全球范本,作為新的國際標準。OECD已經(jīng)開始與G20集團進行合作,研發(fā)一種全新的、單一的自動信息交換標準。G20集團財政部長和央行行長還要求OECD提供關(guān)于落實財政部長會議的進展報告,其中就包括在2014年完成這項工作的時間期限。全球稅收論壇為此將建立一個檢測和審查自動信息交換標準的實施的機制,并將與OECD的稅收和發(fā)展行動小組、世界銀行集團以及其他組織共同合作,從而幫助發(fā)展中國家解決技術(shù)支持和能力建設的需求。全球稅收論壇成立了一個新的自愿的自動信息交換小組,成員包括愿意共同合作邁向自動信息交換目標的成員。信息交換小組的主要職責是為持續(xù)監(jiān)測信息交換提出解決方案和方法,依靠OECD的專業(yè)知識建立一套實施機制,并對發(fā)展中國家提供相關(guān)技術(shù)援助和能力建設。

(二)《OECD范本》和《聯(lián)合國范本》對各國雙邊稅收協(xié)定簽訂的影響

《OECD范本》和《聯(lián)合國范本》是對長期以來各國雙重稅收協(xié)定實際經(jīng)驗的總結(jié)。它們的誕生標志著雙重稅收協(xié)定的發(fā)展開始進入模式化的成熟階段。就這兩個范本本身的性質(zhì)來講,它們并不具有如正式簽訂的稅收協(xié)定那樣的法律效力,僅是供各國談判和簽訂協(xié)定時參考依據(jù)的一種范本(Model Law)。但由于各國在談判和簽訂此類協(xié)定時,基本上都參照兩個范本建議的條文規(guī)則,可以說兩個范本所含的許多原則規(guī)范實際上已經(jīng)具備了國際習慣的法律地位和作用。尤其是兩個范本的注釋,因為這兩個范本的廣泛影響和普遍接受,為各國間簽訂的雙邊稅收協(xié)定的條款解釋和適用在實踐中提供了一種共同的指導原則,有效地促進了雙邊稅收協(xié)定在各國相互間的締結(jié)和執(zhí)行。〔24〕參見廖益新,見前注〔3〕,頁64。

不僅如此,《聯(lián)合國范本》和《OECD范本》的第26條中都規(guī)定了信息交換條款,該條款又被稱為“協(xié)定中的協(xié)定”?！?5〕參見廖益新,見前注〔3〕,頁301。2002年4月,OECD發(fā)布了《TIEA范本》。圍繞加強稅收信息交換,OECD于2004年對其稅收協(xié)定范本第26條作了自1977年以來最大、最全面的修改。這次修改突破了各條款對可進行信息交換的稅種范圍的限制,從原來的締約國雙方對協(xié)定中的約定稅種可進行信息交換,擴大到各締約國稅務機關(guān)進行征收管理的稅種都可進行信息交換。〔26〕參見李爽:“國際反避稅合作中進行信息交換的障礙和對策”,《涉外稅務》2002年第6期。因此,《OECD范本》和《聯(lián)合國范本》對簽訂專項的雙邊稅收信息交換協(xié)定也具有指導性的意義,有效地促進了此類雙邊稅收協(xié)定在世界范圍內(nèi)的廣泛簽訂。

(三)國際稅收透明度原則對各國稅法實踐的影響

1.在國際層面上的影響

國際稅收透明度原則現(xiàn)已得到國際社會的一致認同。2004年在柏林舉行的G20財長和央行行長會議通過了此原則,全球稅收論壇的所有121名成員現(xiàn)在也都在其簽署的條約中接受了此原則。

自2009年全球稅收論壇改組以來,截止到2013年11月,超過800項的以建立國際統(tǒng)一標準為目的的關(guān)于稅務信息交換的協(xié)議得以簽訂,全球稅收論壇完成了涵蓋100個轄區(qū)的124項同行評議(peer reviews)工作,包括74項第一階段評議,26項合并評議(第一階段+第二階段)以及24項第二階段評議,88份同行評審報告完成并出版。這些評審內(nèi)容包括了實現(xiàn)稅務方面信息(所有權(quán)、賬目或銀行信息)共享的決心、管理者獲得相關(guān)信息的適當權(quán)力以及伙伴國索取信息時管理者所能提供信息的限度等。18項公開認定稅收管轄區(qū)所做出的改善措施附帶性評議也已經(jīng)發(fā)布。

總的來說,100個稅收管轄區(qū)業(yè)已完成第一階段的評議,與此同時,50個稅收管轄區(qū)已完成第一階段和第二階段的評議工作,并取得評級。818份用于執(zhí)行(同行評議)標準的建議書已發(fā)布,簽訂了超過1500個用于信息交換的雙邊協(xié)議,建立起超過2000個信息交換關(guān)系。在制定發(fā)布的818份建議書里,為了執(zhí)行其中40多份建議書,84個稅收管轄區(qū)業(yè)已推出了本國修訂后的法律,或者是已提議將對法律進行修訂。此外,18個補充評議已經(jīng)公開發(fā)布,表明全球稅收論壇已認可了這些稅收管轄區(qū)所做的改進工作。

歐盟于2014年4月24日發(fā)布了《利息稅指令》的《修訂指令》(amending Directive),對自動信息交換部分進行了一些修改?！缎抻喼噶睢芬?guī)定自動信息交換至少一年一次,成員國的付款代理人或企業(yè)應當在納稅年度結(jié)束之后的六個月內(nèi)進行,其中信息應當包括這一年發(fā)生的如下內(nèi)容:①利息稅;②依據(jù)第2條第4款之規(guī)定成為受益所有人的個人的所有情況;③第2條第4款所指的利息稅的有效管理的地點的變化。這更加證明了國際公約對于信息透明度原則的接受。

2.在國內(nèi)層面上的影響

為了應對金融危機給財政造成的沖擊,規(guī)制逃避稅、資本外逃和洗錢犯罪,在稅收透明度原則的指引下,各國紛紛采取不同的法律措施緩解財政壓力,擴大稅源,促進經(jīng)濟復蘇和繁榮。

2010年3月28日,美國總統(tǒng)奧巴馬簽署了《外國賬戶稅務合規(guī)法案》(Foreign Account Tax Compliance Act,以下簡稱FATCA),使其成為正式法案,該法將于2013年1月1日生效。FATCA共有五章、十五節(jié),分別對美國賬戶、外國賬戶、持有外國金融資產(chǎn)的美國人、持有美國股票或其他權(quán)益的外國投資公司作出了信息披露和報告的要求。FATCA鼓勵外國金融機構(gòu)(FFI)簽訂協(xié)議,向美國國稅局申報美國賬戶持有人的信息。對于其他外國非金融機構(gòu)(NFFE),則要求向扣繳義務人提供收益所有人的信息。如果上述實體未履行信息申報義務,FATCA要求扣繳義務人至支付給這些實體的來源于美國的款項征收30%的預提稅。此舉目的在于加大透明度,以避免持有離岸資產(chǎn)的美國公民和美國居民逃避美國國內(nèi)稅法。

2011年8月,瑞士和英國為了加強在稅收和跨境金融服務領域的合作,打擊逃避稅行為,簽署了《瑞士聯(lián)邦和大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國稅務合作協(xié)議》(Agreement between the Swiss Confederation and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland on Cooperation in the Area of Taxation,以下簡稱《瑞英協(xié)議》)。《瑞英協(xié)議》共有四章、四十四條,對在瑞士支付機構(gòu)持有相關(guān)資產(chǎn)(Relevant Assets)的相關(guān)人員(Relevant Persons)施加了選擇性的義務——即信息披露或者繳納預提稅。在雙邊的框架下,加強了對所得和資本利得的稅務合作,旨在通過雙邊互惠的模式達到自動信息交換的效果。

OECD規(guī)定,避稅地國家如果與其他國家或地區(qū)簽訂了12個雙邊稅收交換協(xié)議,即被認為是實質(zhì)履行國際稅收通行標準的國家,就可以默示合規(guī),脫離黑名單進入灰名單。截止目前,全球范圍內(nèi)已經(jīng)簽訂了800多份TIEA?！?7〕同上注。

(四)自動信息交換標準對各國稅法的影響

FATCA因為其稅收征管領域長臂管轄權(quán)上的最大延伸,受到了全球各界人士的批評。2012年7月26日,美國財政部頒布了《改善稅收遵從、實施FATCA政府間協(xié)議范本》(A-greement Between the United States of America and FATCA Partner to Improve International Tax Compliance and to Implement FATCA)(以下簡稱《范本一》)?！斗侗疽弧吩试S位于已經(jīng)簽署范本政府間協(xié)議的司法管轄區(qū)的外國金融機構(gòu),根據(jù)本國使用的盡職調(diào)查要求來識別美國賬戶,并向本國政府報告FATCA要求的美國賬戶信息,然后再由其本國政府以自動交換形式與美國國稅局進行信息交換。2012年11月14日,美國政府又出臺了政府間協(xié)議的第二個范本政府間協(xié)議(以下簡稱《范本二》)。簽署《范本二》政府間協(xié)議的司法轄區(qū)同意指導其境內(nèi)的外國金融機構(gòu)向美國國稅局注冊,并直接向美國國稅局報告FATCA要求的美國賬戶的信息。兩個范本標志著美國朝著自動信息交換、以國際合作方式打擊逃避稅的方向上邁出了至關(guān)重要的一步。

自英國和美國于2012年9月12日正式簽署了《大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國與美利堅合眾國改善稅收遵從、實施FATCA的政府間協(xié)議》(Agreement Between the Government of the United States of America and the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland to Improve International Tax Compliance and to Implement FATCA)以來,英國、丹麥、墨西哥、愛爾蘭、瑞士、挪威、西班牙、德國等8國已經(jīng)分別依據(jù)上述兩個范本簽署了政府間協(xié)議,另有包括開曼群島、列支敦士登、新加坡、盧森堡等著名避稅天堂在內(nèi)的近50個國家和地區(qū)正在積極地與美國就FATCA政府間協(xié)議展開談判協(xié)商工作。

四、結(jié) 語

在全球稅收治理興起的背景下,國際稅收軟法的蓬勃發(fā)展是一種必然趨勢。國際稅收軟法雖然不具有法律約束力,但在實踐中卻可能產(chǎn)生某種實際約束效果。全球稅收軟法治理所依賴的不是正式的“規(guī)范約束力”。一方面,全球稅收軟法治理從各種軟法淵源所具有的“協(xié)同效力”中獲得支撐和推動;另一方面,更主要的是,由多元主體所形成的網(wǎng)絡治理結(jié)構(gòu)及其功能運作所形成的“功能約束力”使全球稅收軟法治理獲得足夠的成效和動力。

全球稅收軟法治理模式可以進一步向硬法治理模式轉(zhuǎn)化。國際習慣法有兩項基本特征:各國一致遵守,以及內(nèi)心形成的法律確信。從當前的國際稅收實踐來看,由于國際組織如OECD對“軟法”措施的使用,稅收透明度和信息交換的國際標準已經(jīng)迅速蔓延至全世界,國際稅收軟法已經(jīng)具備了上述國際習慣法的兩個特征。從長遠的發(fā)展趨勢來看,國際稅收軟法將會不斷地在法律上和事實上“硬化”,最終轉(zhuǎn)化為國際條約、國際習慣法和國內(nèi)法等。需要指出的是,軟法的價值和功能不僅僅在于證明、確認、詮釋硬法規(guī)范的存在和內(nèi)涵,以及為條約、習慣法甚至一般法律原則的形成提供便利和促進。在全球稅收治理中,軟法及其治理模式本身就具有獨立的價值和作用,從而成為全球稅收治理中極為重要的甚至是主要的依據(jù)、方法和力量。

(責任編輯:唐應茂)

Countries have to strengthen the international tax administrative cooperation by modeling and promoting the global tax governance,in order to handle and attack the increasingly rampant tax avoidance issue.However,there has been no existing systematic and comprehensive hard law with binding force.Moreover,the current hard law in force fails to regulate the tax avoidance effectively.Therefore, the soft law represented by the transparency and exchange of information for tax purpose has been gradually recognized.Noticeably,the soft law has played a great role of attacking global tax avoidance with the unique governance structure,methods and process.Meanwhile,when the soft law begins to be increasingly rich and widely applied in the global taxation governance,it is inclined to become harder and even hard law such as international custom and treaty for the purpose of actively reshaping and promoting the hard law in the global taxation governance.

Hard Law;Soft Law;Global Tax Governance

*武漢大學法學院教授。