司法的親歷性

朱孝清

司法的親歷性

朱孝清*

司法親歷性是司法的重要原理,也是司法規(guī)律中行為規(guī)律的重要內(nèi)容,它由司法的諸多特點所決定,在司法制度、訴訟制度中居于重要地位。司法親歷是司法人員身到與心到的統(tǒng)一、司法人員親歷與人證親自到庭的統(tǒng)一、審案與判案的統(tǒng)一,也是親歷過程與結(jié)果、實體與程序的統(tǒng)一。其基本要求是直接言詞審理、以庭審為中心、集中審理、裁判者不更換、事實認定出自法庭、審理者裁判、裁判者負責(zé)。司法親歷主要適用于普通程序特別是事實有爭議、被告人不認罪案件一審的庭審,其中事實認定是重中之重。司法親歷性要求改革完善人民法院審判委員會制度和人民檢察院辦案機制。

司法親歷 司法規(guī)律 司法改革

“司法親歷性”是法學(xué)、法律界使用頻率較高的一個詞,在司法體制改革中更是如此。但對司法親歷性的一些基本內(nèi)容,如為什么司法必須親歷,司法親歷性的內(nèi)涵、基本要求和適用范圍等,除了某些論著有零碎涉及外,卻鮮見系統(tǒng)論述。本文試就此做些探討,作為引玉之磚。

一、司法為什么要親歷

司法親歷性,是指司法人員(主要指法官,且這里的“法官”包括參審的陪審員,下同)應(yīng)當(dāng)親身經(jīng)歷案件審理的全過程,直接接觸和審查各種證據(jù),特別是直接聽取訴訟雙方的主張、理由、依據(jù)和質(zhì)辯,直接聽取其他訴訟參與人的言詞陳述,并對案件作出裁判,以實現(xiàn)司法公正。司法親歷性是司法工作的重要原理,也是司法規(guī)律中行為規(guī)律的重要內(nèi)容,在司法制度和訴訟制度中居于重要地位。

那么,為什么行政決策有時可以在辦公室進行,憑聽匯報拍板,軍事決策也可以在指揮所進行,“運籌于帷幄之中、決勝于千里之外”,而司法卻必須親歷呢?

(一)司法所要解決的問題的微觀具體性和重要性決定了司法人員要親歷

凡微觀具體的工作,總是要有人親歷的,不是這個人親歷就是那個人親歷。司法作為“國家司法機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序,具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動”,〔1〕參見張文顯主編:《法理學(xué)》,高等教育出版社2003年版,頁276。其所解決的是微觀具體的個案,即在認定個案事實的基礎(chǔ)上適用法律,以定紛止?fàn)幓驔Q定是否追究刑事責(zé)任。它與醫(yī)生給病人治病相類似,〔2〕參見王利明:“法官與醫(yī)生”,《法制資訊》2014年第9期。當(dāng)然,司法人員辦案跟醫(yī)生看病也有區(qū)別,本文在后文將會述及。醫(yī)生只有親力親為,深入病房、接觸病人,查明病因,才能對癥下藥,司法工作也然。雖然,任何案件都不是孤立的,都跟方方面面存在這樣那樣的聯(lián)系,有的甚至連著大局,但任何案件又都是微觀具體和個性化的,其事實往往千差萬別,處理也不盡相同?！坝袝r候,案件的一個細節(jié),都有可能對整個案件產(chǎn)生影響?！薄?〕同上注。司法人員只有深入到具體案件之中,親力親為,親自審查各種證據(jù),才能對事實作出正確的判斷,并進而依法作出正確處理。

同時,司法所要解決的問題又是關(guān)系到當(dāng)事人權(quán)利乃至生命、關(guān)系到社會公平正義的重大問題。無論是哪種訴訟,當(dāng)事人爭執(zhí)的都是權(quán)利,特別是刑事訴訟,往往關(guān)系到當(dāng)事人自由權(quán)利乃至生命。同時,司法是社會公平正義的最后一道防線,“司法公正對社會公正具有重要引領(lǐng)作用,司法不公對社會公正具有致命破壞作用”,〔4〕《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,《求是》2014年第21期。任何一個案件的處理,都不僅對類似問題確立了一個標(biāo)桿,而且直接關(guān)系到社會的公平正義。人民群眾也是以司法人員作為公平正義的化身,以司法公正的情況作為衡量社會公平正義的一個重要尺度的。司法所要解決的問題的重要性,同樣決定了司法人員必須親力親為、精心審理,而容不得絲毫的馬虎和大意

(二)準(zhǔn)確認定案件事實的復(fù)雜性決定了司法人員要親歷

要正確處理案件,首要的是要準(zhǔn)確認定案件事實,使之符合客觀真相。而準(zhǔn)確認定案件事實,比準(zhǔn)確認定其他事物要困難得多、復(fù)雜得多,這就需要司法人員親力親為。

首先,判斷爭端中的真假、是非和曲直需要親歷。司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)。司法判斷的前提是關(guān)于真假、是非、曲直所引發(fā)的爭端的存在,〔5〕從廣義上理解,刑事案件也是一種爭端。訴訟雙方就同一問題各執(zhí)一詞,有不同的事實敘述,提出不同的訴訟主張和依據(jù)?！八痉ㄅ袛嗑褪轻槍φ媾c假、是與非、曲與直等問題,根據(jù)特定的證據(jù)(事實)與既定的規(guī)則(法律),通過一定的程序進行認識。”〔6〕參見孫笑俠:“司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)——司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別”,《法學(xué)》1998年第8期。司法人員只有深入到爭端之中,親自聽取雙方的主張、理由和依據(jù),精心審查、甄別每一個證據(jù),包括必要時對言詞證據(jù)提供者察言觀色,獲取陳述人神態(tài)、表情、語調(diào)、動作等生動的信息,才能辨明個中的真假、是非與曲直,并進而對案件事實作出準(zhǔn)確的認定。早在春秋時期,我國先人就總結(jié)出了近距離察言觀色辨別言詞真?zhèn)蔚摹拔迓暵犜A法”,〔7〕《周禮·秋官·司寇》中記載:“以五聲聽獄訟,求民情,一曰辭聽,二曰色聽,三曰氣聽,四曰耳聽,五曰目聽。后漢經(jīng)學(xué)大師鄭玄對此解釋道:辭聽者,觀其出言,不直則煩;色聽者,觀其顏色,不直則赧然;氣聽者,觀其氣息,不直則喘;耳聽者,觀其聽聆,不直則惑;目聽者,觀其眸子,不直則耄然。其意是一個人在接受審問時,如果說話煩亂、臉色通紅、呼吸急促、聽力愚鈍、目光失神,那他的回答一定是謊言。參見何家弘、楊迎澤:《檢察證據(jù)教程》,法律出版社2002年版,頁507。它是心理學(xué)和生理學(xué)在訴訟中的運用,體現(xiàn)了樸素的唯物主義思想,同時也說明了司法人員親歷訴訟的意義。如今,科學(xué)技術(shù)已經(jīng)廣泛運用于司法,它為司法人員揭露和證實犯罪創(chuàng)造了有利條件,也為司法人員對作證者察言觀色拓展了時間和空間。但科學(xué)技術(shù)不可能每案每人都用,檢驗鑒定意見也不能保證都準(zhǔn)確,故司法人員通過親歷包括近距離觀察來鑒別言詞證據(jù)真?zhèn)蔚姆椒?并不因時代變遷和技術(shù)發(fā)展而完全過時。

其次,認識案件事實的特殊性決定了司法人員要親歷。從認識論角度來說,認識案件事實跟認識其他事物相比,具有許多特殊性,這些特殊性同樣決定了認識案件事實的復(fù)雜性。這些特殊性表現(xiàn)在:一是認識方式的逆向性和間接性。任何案件總是發(fā)生在前、司法人員認識在后,司法人員對案件事實根本沒有看到過,他們要認識的是業(yè)已成為過去的事實,因而這種認識是逆向的。同時,司法人員只能依據(jù)收集到的證據(jù)去“回復(fù)”、“再現(xiàn)”案件事實,這種由現(xiàn)在到過去、由結(jié)果到原因的逆向認識和以證據(jù)為中介間接認識案件事實的過程很像考古,非常艱難,要受時間間隔、氣候、能見度、案犯狡猾程度,證人感知能力、記憶能力、判斷能力、表達能力及客觀公正程度,偵查裝備水平,司法人員的素質(zhì)能力水平等主客觀多方面因素的制約,搞錯的可能性很大。二是認識條件的受制約性?，F(xiàn)代刑事訴訟制度既賦予了司法人員認識案件必要的措施和手段,以滿足懲治犯罪的需要,又對司法人員以諸多限制,而不允許司法人員不擇手段、無止境地去認識案件的客觀真相,以實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一,公正與效率的統(tǒng)一,實體公正與程序公正的統(tǒng)一。如追訴有時效,羈押有期限,各種強制措施和偵查措施都規(guī)定了嚴格的條件,犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人享有一系列法定的訴訟權(quán)利,等等。這必然限制了司法人員對案件客觀真相的查明。三是認識技術(shù)的滯后性。認識案件是要技術(shù)手段的,認識刑事案件尤其如此。這種技術(shù)手段隨著爭端所涉技術(shù)特別是犯罪手段的發(fā)展而逐步進步。技術(shù)手段相對于爭端所涉技術(shù)特別是犯罪手段的滯后性,使得一些案件難以認識或難以正確認識。四是認識對象的特殊性。司法人員認識的對象是蘊含矛盾沖突的案件,在民事、行政訴訟中,當(dāng)事人為了求得勝訴,難免偏離客觀立場,有的甚至不惜弄虛作假、顛倒是非,制造假證;在刑事訴訟中,犯罪分子為了逃避追究,會采取各種手段掩蓋、毀滅、偽造證據(jù),制造假象,誘使司法人員陷入錯誤,并與偵查人員進行激烈的攻防和斗爭,這必然增加對其認識的難度?？傊?認識案件要比認識一般事物艱難得多,復(fù)雜得多。它往往涉及現(xiàn)象與本質(zhì)、偶然與必然、特殊與一般、原因與結(jié)果、形式與內(nèi)容等多對哲學(xué)范疇,因而需要司法人員親歷辦案全過程,以臨淵履薄的心境和態(tài)度直接感知和精心審查每一個證據(jù),不放過任何疑點。只有這樣,才能獲得豐富的感性材料,并對案件事實作出正確的認識和判斷。

(三)實現(xiàn)程序公正需要司法人員親歷

“正義不僅要實現(xiàn),而且要以看得見的方式實現(xiàn)”。公正是司法的靈魂,司法公正包括實體公正和程序公正。其中程序公正既是實體公正的重要保證,又有自身獨立的價值,如體現(xiàn)民主法治精神,使當(dāng)事人感受到訴訟權(quán)利平等,增強裁判結(jié)果的可接受性,促使公民知法守法等。程序公正的標(biāo)準(zhǔn)主要包括司法獨立、裁判者中立、訴訟雙方平等、程序公開、當(dāng)事人程序權(quán)利的有效保障、程序終局等六個方面?！?〕參見陳光中:《陳光中法學(xué)文選》(第一卷),中國政法大學(xué)出版社2010年版,頁354-374。而這些標(biāo)準(zhǔn)的達到,多數(shù)需要司法人員親歷訴訟;訴訟參與人也會以司法人員在訴訟中的一言一行來判斷程序是否公正。如司法獨立,它在我國表現(xiàn)為司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán),不受行政機關(guān)、團體和個人的干涉。衡量該標(biāo)準(zhǔn)的重要依據(jù)在于,法官是否親歷庭審,并以庭審認定的事實、證據(jù)作為裁判的依據(jù),做到裁判結(jié)論產(chǎn)生于法庭,而不是受制于法庭外的因素。又如裁判者中立和訴訟雙方平等,它要求裁判者與案件無涉,而且對訴訟雙方不偏不倚,一視同仁;要求訴訟雙方平等武裝、平等保護、平等對抗、平等合作。〔9〕參見冀祥德:《控辯平等論》,法律出版社2008年版,頁2。它同樣要求裁判者親歷案件審理和裁判的全過程,以便訴訟參與者和旁聽群眾從裁判者的言行和對訴訟雙方的態(tài)度上,作出裁判者是否中立、訴訟雙方是否平等的判斷。再如當(dāng)事人程序權(quán)利的有效保護,這同樣需要司法人員親歷。例如,雙方所提的主張和依據(jù),雙方的質(zhì)證、辯論意見,并不是說給對方聽的,而是說給裁判者聽的,如果司法人員不親歷,或裁判不產(chǎn)生于法庭,那雙方的對抗就只是“空氣振動”,毫無意義,雙方程序權(quán)利的行使也就徒具形式?？傊?司法人員親歷對于體現(xiàn)程序公正具有重要意義,正像陳瑞華教授所說,司法人員親歷可以保證裁判者親自接觸并聽取訴訟雙方的證據(jù)、主張和意見,并將裁判結(jié)論直接建立在當(dāng)庭聽取并審查過的證據(jù)和辯論的基礎(chǔ)上,使得雙方對裁判過程的參與不僅較為充分,而且對裁判結(jié)論的形成施加積極的影響,這會使訴訟雙方由此產(chǎn)生一種受到尊重和公正對待的感覺。相反,如果裁判者不親自參與裁判的全過程,而是通過聽取其他人員匯報、審查書面材料甚至不當(dāng)面接觸訴訟雙方的方式進行裁判活動,訴訟雙方就很難產(chǎn)生受尊重的感覺,裁決結(jié)論也很難得到雙方的自覺接受和認同?！?0〕參見陳瑞華:“司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析”,《法學(xué)研究》2000年第5期。

(四)心證的形成需要司法人員親歷

心證即司法人員對證據(jù)和案件事實所形成的內(nèi)心確信。司法人員的心證,是伴隨著對案件認識的深入而逐步深入、通過對每個證據(jù)的審查判斷而逐步形成的。司法人員心證形成的過程,是“案件事實從訴辯雙方的證明向裁判者心證位移”的過程,〔11〕參見梁玉霞:“聚焦于法庭的敘事:訴訟證明三元系統(tǒng)對接——論裁判者心證自由的限度”,《中外法學(xué)》2011年第6期。它與案件審理的過程是統(tǒng)一的,與分析、判斷訴訟雙方所提主張、理由和根據(jù)的過程也是一致的。在此過程中,司法人員需要對證據(jù)進行單獨審查、比對審查和綜合審查,并進行由此及彼、由表及里、去粗存精、去偽存真的分析,然后將感性認識上升為理性;既需要證實,又需要證偽;既需要印證,又需要排除矛盾或?qū)γ茏鞒龊侠斫忉?既需要運用經(jīng)驗法則,又需要運用邏輯規(guī)則。司法人員對全案心證的最后形成,是眾多個別的心證(主要是對各個證據(jù)的判斷)積累和綜合的結(jié)果,其間需要經(jīng)歷量變到質(zhì)變的過程。顯然,司法人員只有親歷訴訟,直接感知證據(jù)與事實,精心審查每個證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性,并綜合全案證據(jù)作出自己的判斷,心證才能真正形成。因為“對證據(jù)與事實的直接感知,能夠使事實判定者掌握豐富而生動的信息內(nèi)容,而這些信息內(nèi)容是形成合力心證最重要的保證”。〔12〕龍宗智:“論建立以一審?fù)彏橹行牡氖聦嵳J定機制”,《中國法學(xué)》2010年第2期。否則,如果司法人員單憑聽匯報、閱卷或根據(jù)案外因素對案件作出判斷,那就不可能形成符合該案實際的準(zhǔn)確的心證,司法不公或冤假錯案就難以完全避免。

這里需要特別指出的是,直覺對心證的形成往往具有重要作用,而直覺只有親歷,包括對被告人、證人近距離觀察才能獲得。直覺是人腦的高級機能,具有非邏輯性和非理性,但“研究表明,司法人員(法官)的判斷從來都不是首先在制定法的指導(dǎo)下完成的,而是依據(jù)其從社會生活或職業(yè)訓(xùn)練中獲得的直覺作出的一個基本的案件歸類和判斷,然后才去發(fā)現(xiàn)他認為是比較適當(dāng)?shù)乃季S,進而對自己的直覺進行考察和修正”?！?3〕蘇力:“基層法官司法知識的開示(續(xù))”,《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第4期。

(五)行政、軍事決策不同于司法的諸多特點,決定了司法不能與它們簡單類比

首先,行政、軍事決策所要解決的問題一般具有非微觀具體性。如前所述,任何工作都必須有人親歷。就決策而言,微觀的簡單的決策也往往由一線人員直接作出,如農(nóng)民對種植何種農(nóng)作物作出安排,公務(wù)員對職權(quán)范圍內(nèi)的事項作出決定,偵察兵對遇到的敵方巡邏兵決定是否將其干掉等等。對宏觀的復(fù)雜的決策,決策者也需要深入調(diào)查研究,直接掌握第一手材料,這是辯證唯物主義認識論的必然要求。但任何事情都要決策者事必躬親是難以做到的,管理層次越高越是如此。具體到行政工作和軍事工作,一般的行政行為和軍事行為,同樣需要一大批一線人員親力親為,但就行政決策、軍事決策來說,除了微觀、簡單的決策尚可由一線人員直接作出外,多數(shù)的具有宏觀、復(fù)雜性。以軍事決策為例,軍事是“死生之地、存亡之道”,其決策需要知己知彼,需要統(tǒng)籌兼顧敵我力量對比、戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)、信息情報、科學(xué)技術(shù)、戰(zhàn)斗力集群等方方面面,特別是在現(xiàn)代化條件下,更需要統(tǒng)籌多兵種聯(lián)合作戰(zhàn),這必然難以要求決策者對任何事情都事必躬親。其次,行政權(quán)、軍事權(quán)與司法權(quán)追求的價值不同。司法權(quán)是判斷權(quán),它以解決爭端為使命,爭端雙方訴諸法律就是為了分清是非曲直,討個公道,司法機關(guān)是爭端之外中立的第三方,其作出的判斷必然要“一碗水端平”,即以公正為首要價值。而行政權(quán)是實施權(quán)和管理權(quán),行政管理者一般不是以中立第三方的身份去判明是非,而是作為行政主體對行政相對方實施管理,它以行動性為特征,以效率為最高追求。軍事權(quán)是戰(zhàn)爭權(quán),它也不是以第三方身份去調(diào)停沖突,而是作為戰(zhàn)爭的一方與另一方進行戰(zhàn)爭,它以戰(zhàn)勝敵人為最高追求。這就決定了以公正為最高追求的司法決策必須親力親為、錙銖必較,而以效率和打贏為最高追求的行政決策和軍事決策有時可以超脫于具體事務(wù)。再次,行政、軍事決策與司法決策認識事物的方式不同。司法要解決的是過去的問題,要查明的是過去的事實,因而需要逆向認識和回溯性證明。而行政、軍事決策所要解決的是當(dāng)前的問題,決策前要弄清的情況也是當(dāng)前的情況。雖然,進行行政、軍事決策前要弄清有關(guān)情況并不容易,特別是軍事情況,難免虛虛實實、真真假假,即所謂“兵者詭道”、“兵不厭詐”。劉伯承說:“作戰(zhàn)指揮上神機妙算,首先要弄清楚任務(wù)、敵情、我情、時間、地形這‘五行’,‘五行不定,輸?shù)酶筛蓛魞簟??！薄?4〕鄧小平:“悼伯承”,載《鄧小平文選》(第3卷),人民出版社1993年版,頁186-187。但行政、軍事決策需弄清的情況,大多不像司法工作那樣需要逆向認識和回溯性證明,在決策人員無法親歷的情況下,可由一線人員負責(zé)搞清。最后,行政、軍事權(quán)與司法權(quán)注重點不同。司法注重程序,因為程序是衡量司法是否公正的重要方面,司法人員親歷程序,既是程序公正的重要內(nèi)容,也是程序公正的重要保證。而行政權(quán)和軍事權(quán)都注重結(jié)果,都以實現(xiàn)既定目標(biāo)為目的,雖然它們有時也講程序,但與司法權(quán)對程序的重視有明顯區(qū)別,決策者是否親歷過程,不是關(guān)注的重點?？傊?行政權(quán)、軍事權(quán)不同于司法權(quán)的上述方面,決定了行政、軍事決策不必像司法決策那樣事事親力親為。我們不能因行政、軍事決策者可以不親歷而懷疑司法的親歷性。

二、司法親歷性的內(nèi)涵和基本要求

(一)司法親歷性的內(nèi)涵

“親歷”是親身經(jīng)歷、親力親為之意,但司法親歷性中的“親歷”有其特有的內(nèi)涵。首先,司法親歷是法官身到與心到的統(tǒng)一。如果法官身在庭上心在庭外,或只陪不審、審而不發(fā)表意見,那就不是親歷。其次,司法親歷是法官親歷與人證親自到庭的統(tǒng)一。司法親歷要求法官直接聽取訴訟雙方的主張、理由、依據(jù)和質(zhì)辯意見,直接聽取人證的言詞(即口頭)陳述,它要求法官和人證一是要面對面,二是要言詞對言詞,否則就不能算“直接”,不能算親歷。因此,它不僅要求法官親歷,而且要求人證親自到庭。當(dāng)然科學(xué)技術(shù)在訴訟中的發(fā)展和運用,使得親歷的時間、空間和方式得到了拓展,因而對“親歷”的理解也應(yīng)與時俱進,而不能囿于傳統(tǒng)觀念?！?5〕該問題本文在后面述及。再次,司法親歷是審案與判案的統(tǒng)一。如果審、判分離,只審不判或只判不審,就不是真正的親歷。最后,司法親歷是親歷過程與親歷結(jié)果的統(tǒng)一、親歷實體與親歷程序的統(tǒng)一。法官不僅要親歷案件審理的過程,而且要親歷審理結(jié)果的產(chǎn)生和審理結(jié)果的宣布;不僅要審實體,而且要審程序。

(二)司法親歷性的基本要求

司法親歷性作為一項重要的訴訟原理和司法原理,在訴訟制度和司法制度上具有重要地位。它直接決定并催生了一系列訴訟制度和司法制度,易言之,它對訴訟制度和司法制度提出一系列基本要求。只有規(guī)定并落實好這些制度性的基本要求,才能體現(xiàn)司法親歷性,并為司法親歷性的實現(xiàn)提供良好的條件和保障。

司法親歷性的制度性基本要求主要有以下六個方面:

1.直接言詞審理

如前所述,司法親歷是法官親歷與人證親自到庭的統(tǒng)一,它要求二者面對面、言詞對言詞,因此,它必然要求法院審判特別是庭審要直接言詞審理,而不是間接、書面審理。如果間接審理或書面審理,訴訟主體和訴訟參與人不出庭,或僅以偵查機關(guān)制作的犯罪嫌疑人陳述和證人證言的書面筆錄作為審理對象和裁判依據(jù),那這種陳述和證言對審判人員來說并沒有直接聽到,僅是一種書面的“傳聞”而已,因而不符合“親歷”的要求。因此,司法親歷性要求直接言詞審理。

直接言詞審理被大陸法系國家規(guī)定為直接言詞原則,它是直接審理原則和言詞審理原則的合稱。其中直接審理原則有兩方面的含義,一是“在場原則”,即法庭開庭審判時,被告人、檢察官以及其他訴訟參與人在精神上和體力上均有參與審判活動能力的前提下,必須親自到庭出席審判;二是“直接采證原則”,即從事法庭審判的法官必須親自直接從事法庭調(diào)查和采納證據(jù),直接接觸和審查證據(jù);證據(jù)只有經(jīng)過法官以直接采證方式獲得才能作為定案的根據(jù)。言詞審理原則是指法庭審判活動的進行,須以言詞陳述的方式進行。這一原則也有兩個方面的含義:一是參加審判的各方應(yīng)以言詞陳述的方式從事審理、攻擊、防御等各種訴訟行為,所有沒有在法庭審判過程中以言詞或口頭的方式進行的訴訟行為,均應(yīng)視同沒有發(fā)生,或不存在,而不具有程序上的效力;二是在法庭上提出任何證據(jù)材料均應(yīng)以言詞陳述的方式進行,訴訟各方對證據(jù)的調(diào)查應(yīng)以口頭方式進行,任何未經(jīng)在法庭上以言詞方式提出和調(diào)查的證據(jù)均不得作為法庭裁判的根據(jù)。由于上述兩項原則均要求訴訟各方親自到庭出席審判,法官的裁決須建立在法庭調(diào)查和辯論的基礎(chǔ)上,而嚴禁以控訴方提交的書面卷宗材料作為法庭裁判的根據(jù),因此這兩項原則有其共同的含義和功能,在理論上往往被綜合在一起,稱為“直接和言詞原則”。〔16〕參見陳瑞華:《刑事審判原理論》,北京大學(xué)出版社1997年版,頁183-184。

英美法系國家為了實現(xiàn)直接言詞審理,實行傳聞證據(jù)規(guī)則,該規(guī)則把書面證言和轉(zhuǎn)述他人的話都視為“傳聞”,前者稱為“傳聞書面”,后者稱為“傳聞言詞”,二者在法庭上原則上都不具有證據(jù)能力而予以排除。因此,傳聞證據(jù)規(guī)則實際上就是傳聞證據(jù)排除規(guī)則。該規(guī)則與大陸法系的直接言詞原則雖然表述不同,內(nèi)容也有一定差異,但都從不同的角度,原則上排除了法庭之外所獲取的言詞證據(jù)筆錄特別是書面證言的證據(jù)能力。

書面證言之所以原則上不能作為裁判的依據(jù),是因為它的收集者缺乏中立性,可能扭曲作證者本意,其真實性存疑;它妨礙訴訟對方的質(zhì)辯,排除了法官直接辨識證言真實可靠性的可能;它缺乏法庭宣誓、具結(jié)等作證場景,其可信性的保障條件不足;它不利于保障庭審的實質(zhì)化和正當(dāng)性等?！?7〕參見龍宗智:“論書面證言及其運用”,《中國法學(xué)》2008年第4期。

但是,書面證言中用以記錄證言的文字固然略去了言語時豐富的背景材料、動作語言及表情語言,但它可以固化語言的基本內(nèi)容。同時,某些書面證言在特定的背景和特殊的情況下,具有特殊的可用性,如某些證人因重病、死亡、失語、遠在境外等原因不能出庭,但案件事實認定又需要該證言的內(nèi)容;證人證言是向法官陳述的,已在其他案件中被法院確認;某些證人證言是案件發(fā)生時取得的,或該證言對證人自身是不利的,因而具有較高的可信度;對某些證人,審前程序的作證場景可能比法庭作證場景更容易獲得真實證言;等等。因此,各國又都規(guī)定了若干例外,允許這些證言進入法庭經(jīng)查證屬實后作為判案的依據(jù)?！?8〕同上注。

2.以庭審為中心

即以庭審作為整個審判程序的中心。在法院審判程序中,庭審前有閱卷、庭前會議等為庭審作準(zhǔn)備的程序,庭審后有送達裁判文書、交付執(zhí)行等程序,在這些程序中,應(yīng)當(dāng)以庭審作為中心。首先,跟其他審判環(huán)節(jié)相比,庭審是進行實質(zhì)審理并決定最終結(jié)局的環(huán)節(jié),法院對案件審判的功能主要靠庭審來實現(xiàn)。其次,庭審是對各種證據(jù)進行集中展示、集中審查的環(huán)節(jié)。再次,庭審是最有條件也最有利于實現(xiàn)司法公正的環(huán)節(jié)。(1)庭審是最中立的訴訟環(huán)節(jié)。在偵查環(huán)節(jié),偵查人員身負查明犯罪、查獲犯罪人的職責(zé),難以保持中立;檢察人員在審查起訴時是中立的,但當(dāng)作出起訴決定后,公訴人在法庭支持公訴時,為了維護既定的起訴決定,也可能偏離中立的立場。而庭審是中立的,有利于作出客觀公允的裁判。(2)庭審是最公開透明的環(huán)節(jié),它能有效地防止刑訊逼供、暴力取證、收買證人、說情干擾、暗箱操作等情況的發(fā)生,有利于被告人、證人等訴訟參與人在意志自由的條件下作出陳述、發(fā)表意見,提供較真實、客觀的證據(jù)。(4)庭審是訴訟參與人最多的環(huán)節(jié),通過各訴訟參與人的參與和發(fā)表意見,有利于法庭兼聽,作出客觀公正的判斷?！?9〕參見朱孝清:“略論以審判為中心”,《人民檢察》2015年第1期?？傊?庭審是司法親歷的主要場所,以庭審作為審判的中心,既是司法親歷性的必然要求,也為司法親歷性的落實創(chuàng)造了條件。

3.集中審理

集中審理指法庭對案件的審理原則上應(yīng)當(dāng)持續(xù)不斷地進行,直至審結(jié)為止。具體有兩方面的要求:一是裁判者必須持續(xù)不斷地在場參與審理,只有從開始審理時就一直在場的法官,才能作出判決;二是要求審理不間斷。對需要進行二日以上審理的案件也應(yīng)當(dāng)每日連續(xù)審理,直至審?fù)?。為?一些國家的法律規(guī)定了中斷審理的事由和中斷的時日限度及超過時日限度的法律后果?！?0〕參見龍宗智:《刑事審判制度研究》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,頁60-61。

司法親歷性之所以要求集中審理,是因為司法親歷的目的是使裁判者對案件的事實和證據(jù)形成清晰、完整、準(zhǔn)確的印象并進而形成判決所需要的心證。如果庭審開開停停,時斷時續(xù),裁判者對案件事實和證據(jù)的印象會因時間拖延而沖淡,變得模糊不清和支離破碎,判決所需的心證就難以形成。

4.裁判者不更換

裁判者不更換是指案件的裁判者必須自始至終參加該案件的審判,不得中途更換;如果裁判者因故需要更換,則必須更新審判程序,接任法官必須對案件從頭審起,而不能在前面法官審理的基礎(chǔ)上繼續(xù)審理。為了防止審理某些重大復(fù)雜案件時法官難以一審到底而更新審判程序,德國《法院組織法》還規(guī)定了“候補法官”制度,候補法官自審理開始即一直在場,但不參加審判活動,一旦合議庭中有法官因故不能繼續(xù)參與審理,即可由候補法官遞補?！?1〕同上注,頁61。

裁判者不更換是司法親歷性的題中應(yīng)有之義,因為“親歷”指的是親歷案件審理的全過程而不僅僅是案件審理的幾個片段。否則,裁判者對案件的事實、證據(jù)就難以形成完整而準(zhǔn)確的心證,從而難以作出正確的裁判。

5.事實認定出自法庭

事實認定出自法庭是指裁判者對案件事實的認定,應(yīng)當(dāng)從法庭審理中直接獲得,而不能從庭前程序、庭外干預(yù)、案卷材料或口頭匯報中獲得。因為法庭是法院審理案件的主要場所,既然訴辯意見發(fā)表在法庭、訴訟證據(jù)出示在法庭、案件事實調(diào)查在法庭,那么,其邏輯發(fā)展的結(jié)果就應(yīng)當(dāng)是事實認定來源于法庭、裁判結(jié)論形成于法庭。

司法親歷性之所以要求事實認定出自法庭,是因為它也是司法親歷性的題中應(yīng)有之義。由于司法親歷是審案和判案的統(tǒng)一,法官親歷案件審理全過程的直接目的,就是為了準(zhǔn)確認定案件事實,并進而對案件作出客觀公正的裁判,因此,事實認定出自法庭,是司法親歷性的必然要求。

6.審理者裁判、裁判者負責(zé)

既然案件審理者親歷了審理的全過程,且司法親歷性是審案和判案的統(tǒng)一,那么,讓審理者裁判也就是順理成章的了。因此,審理者裁判也是司法親歷性的必然要求。同時,根據(jù)權(quán)責(zé)統(tǒng)一、權(quán)責(zé)一致原則,既然審理者親歷了案件審理的全過程,并享有了裁判的權(quán)力,那他就應(yīng)對自己的裁判負責(zé)。所謂“負責(zé)”,一是身擔(dān)其責(zé),二是承擔(dān)責(zé)任,即審理者因故意或者重大過失造成冤假錯案或其他不良后果、不良影響的,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此,“裁判者負責(zé)”是司法親歷性和“審理者裁判”的必然邏輯。

以上六個方面是司法親歷性的基本要求。其中“直接言詞”是親歷的主要方式;“以庭審為中心”是親歷的重點場所;“集中審理”和“裁判者不更換”是親歷的保障性措施;“裁判出自法庭”和“審理者裁判、裁判者負責(zé)”是親歷的歸宿。六者相輔相成,不可或缺,構(gòu)成司法親歷性基本要求的有機整體。

但是,由于訴訟追求的價值不僅僅是公正,還要兼顧其與效率的平衡,兼顧懲治犯罪與保障人權(quán)、實體與程序的平衡;由于各國國情不同,如經(jīng)濟、文化、社會、法治發(fā)展水平的差異,政治、司法制度的差異和法律文化傳統(tǒng)的差異;加上間接審理也有其可取之處,如可以準(zhǔn)確、完整地保存訴訟材料,有利于復(fù)審特別是書面復(fù)審;可以充分利用庭前專門性調(diào)查的結(jié)果,訴訟效率較高,故訴訟理論一般認為應(yīng)以直接言詞審理為主、間接書面審理為輔,使二者優(yōu)劣相濟,〔22〕參見龍宗智:《刑事庭審制度研究》,中國政法大學(xué)出版社2001年11月版,頁55。因而各國審判并不一概地要求法官親歷,如許多國家的二審主要是書面審和法律審;美國對辯訴交易案件不開庭審理;各國對簡易速裁程序不要求實行直接言詞原則。即使是普通程序?qū)徖淼牡谝粚?各國在法官“親歷”的嚴格程度上也不盡相同,一般來說,在以庭審為中心、集中審理、裁判者不更換、事實認定出自法庭等方面,各國都能做到;在審理者裁判、裁判者負責(zé)方面,法治完善國家也總體上能做到,但根據(jù)蘇力教授的研究,美國聯(lián)邦最高法院首席大法官也“常常利用其行政管理職權(quán)謀求并實際獲得了對司法決定的影響”;〔23〕蘇力:“論法院的審判職能與行政管理”,《中外法學(xué)》1999年第5期。轉(zhuǎn)引自顧培東:“人民法院內(nèi)部審判運行機制的構(gòu)建”,《法學(xué)研究》2011年第4期。對直接言詞審理,各國都對言詞審理規(guī)定了例外,且規(guī)定的例外情形有多有少,實行的嚴格程度也存在一定的差別。一般來說,實行案卷移送的大陸法系國家,因法官在庭前閱卷可能建立預(yù)斷,加上強調(diào)對犯罪控制的訴訟模式對警察和檢察官取證持信任態(tài)度,因而在許多情況下都允許以書面證言代替直接人證,案件雖經(jīng)法庭直接言詞審理,但書面證言仍能起相當(dāng)?shù)淖饔?故直接言詞原則貫徹得不大徹底。反之,采用當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)的英美法系國家,因庭前審查貫徹排除預(yù)斷原則,法官心證依靠直接參加庭審聽取言詞作證和辯論獲得,加上強調(diào)正當(dāng)程序,對警察、檢察官調(diào)查持懷疑態(tài)度,因而直接言詞原則貫徹得比較徹底?！?4〕參見前注,頁56—57?？傊?各國都根據(jù)本國國情,根據(jù)平衡懲治犯罪與保障人權(quán)、實體與程序、公正與效率等方面的需要,確定本國法官親歷的基本內(nèi)容和遵循的嚴格程度。

因此,理解和把握司法親歷性,既要明確其內(nèi)涵和基本要求,又要看到各國基于本國國情和價值考量在落實司法親歷性上存在的差異,這種差異既包括一國在不同審級、不同程序、不同審理內(nèi)容上的差異,又包括國與國之間存在的差異。我們既不能對司法親歷性作刻板機械的理解,只看到基本要求而看不到這種差異,又不能因差異的存在而對司法親歷性原理及其基本要求產(chǎn)生懷疑。

三、司法親歷性的主要適用范圍

任何一種原理都有其特定的邊界、限度和適用范圍,司法親歷性也然,它并非適用于與法院審判有關(guān)的所有的審級、程序和內(nèi)容。研究司法親歷性的主要適用范圍,有利于明確其限度,并合理確定對有關(guān)程序和案件“親歷”的程度,防止對其理解絕對化和適用泛化。

根據(jù)對司法親歷性的需要程度,一般來說,在一審、二審、再審等不同審級中,主要適用范圍是一審;在一審的普通程序、簡易程序、特別程序等不同程序中,主要適用范圍是普通程序和特別程序,特別是這兩種程序中事實有爭議、被告人不認罪的案件;在一審程序中,主要適用范圍是庭審;在庭審認定案件事實和確定法律適用這兩項任務(wù)中,主要適用于認定案件事實?？傊?事實有爭議、被告人不認罪案件的一審?fù)徶械氖聦嵳J定,是司法親歷性最主要的適用范圍。

(一)在一審、二審、再審等不同審級中,主要適用范圍是一審

首先,一審是各審級的基礎(chǔ)。如果一審審得好,就可避免二審、再審;反之,如果一審審不好,就會造成二審以致再審,這不僅會耗費更多的司法資源和訴訟成本,而且會影響基層法院在人民群眾中的形象,損害一審的司法公信力。其次,一審是全面審理。不同的審級承載不同的功能。雖然,我國現(xiàn)行刑訴法規(guī)定,二審法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審理,不受上訴或者抗訴范圍的限制,但二審的“全面審理”是有側(cè)重點的,與一身的全面審理還是有區(qū)別。況且,黨的十八屆四中全會《決定》指出:“完善審級制度,一審重在解決事實認定和法律適用,二審重在解決事實法律爭議、實現(xiàn)二審終審,再審重在解決依法糾錯、維護裁判權(quán)威。”審級越高,案件受理的范圍和審理的側(cè)重點越小,只有一審是全面審理,需要司法人員更多地“親歷”和精力投入。再次,“在事實審方面,一審具有最好的審判條件”。因為一審提供的證據(jù)信息相對爾后的審級具有可靠性、干凈性和內(nèi)容全面性的特點。證據(jù)信息的可靠性,主要指一審審理時間離案件發(fā)生時間比較近,案件信息較為可靠。證據(jù)信息的干凈性,是指首次審判的基本要求是證據(jù)尤其是人證的不干擾,因此比較單純和干凈。證據(jù)信息的全面性,是指一審系全面審理,需要充分調(diào)集各方面證據(jù),全面地分析證據(jù)和事實,而一審以后的審理由于有一審的基礎(chǔ)性作用,實際上均為重點審理,重點圍繞上訴(抗訴)理由,對有爭議的問題進行重點審理,而對無爭議問題則往往僅作一般審查,故一審的證據(jù)信息最為全面。〔25〕龍宗智:“論建立以一審為中心的事實認定機制”,《中國法學(xué)》2010年第2期。

而對于二審、再審,法官可以通過一審?fù)徆P錄、錄音錄像資料等了解到一審的庭審情況,因而司法親歷性的要求可以放低,特別是對其中的直接言詞審理,有的可以不作要求,而采取間接書面審理。

(二)在一審的普通程序、簡易程序和特別程序中,主要適用于普通程序和特別程序,特別是其中事實有爭議、被告人不認罪的案件

刑事簡易程序以“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”和“被告承認自己所犯罪行、對指控的犯罪事實沒有異議”作為適用的條件,因而關(guān)注的重點不在事實認定而在法律適用(特別是量刑),故它不屬于司法親歷性嚴格適用的范圍;特別程序中當(dāng)事人和解的公訴案件,由于被告人真誠悔罪,通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解,且被害人自愿和解,因而也不在司法親歷性嚴格適用的范圍。而對于普通程序和特別程序(當(dāng)事人和解的除外),則需要強調(diào)親歷,特別是其中事實有爭議、被告人不認罪的案件,是親歷的必要范圍。

(三)在一審的庭審前、庭審、庭審后等審判環(huán)節(jié)中,主要適用范圍是庭審

前已述及,一審?fù)徥且粚徶T審判環(huán)節(jié)的中心,因而也是司法親歷的重點。而對于庭審前、庭審后的某些工作,如閱卷、召開庭前會議、送達裁判文書等,法官不一定親歷,可由審判輔助人員負責(zé)。一些國家還實行庭前法官與庭審法官分離,或明確規(guī)定庭前會議或中間程序不由法官主持,以免庭審法官在庭審前對案件產(chǎn)生預(yù)斷。

(四)在庭審關(guān)于認定案件事實和確定法律適用這兩項任務(wù)中,主要適用于認定案件事實

首先,認定案件事實是確定法律適用的前提,同時,就事實有爭議或被告人不認罪的案件來說,認定案件事實所需的工作量往往比確定法律適用所需的工作量要大得多。其次,認定案件事實對司法親歷性的依賴明顯甚于確定法律適用。本文第一部分在論證司法親歷的必要性時所說的訴訟雙方對同一問題認識的對立性(對案件事實有不同敘述并蘊含著真假、是非和曲直),認識案件事實特殊的復(fù)雜性(認識方式、認識條件、認識技術(shù)、認識對象都具有特殊性),程序公正對于認識案件事實的重要性,以及心證與親歷的不可分離性,都說明認定事實的內(nèi)在過程十分復(fù)雜,它重點關(guān)注的主要是案件內(nèi)部證據(jù)與證據(jù)之間的相互關(guān)系(如是否協(xié)調(diào)一致、有無矛盾、是否確實充分等),其難度是內(nèi)在的,非親歷就難以作出正確判斷。而確定法律適用的難度主要體現(xiàn)在審視案件事實與相關(guān)法律條文的符合性、斟酌案件處理的妥當(dāng)性等方面,它重點關(guān)注的主要是案件與法律條文之間的關(guān)系,案件與大局包括政治、經(jīng)濟、社會等方方面面之間的關(guān)系,具有明顯的外在性,因而對親歷的依賴程度較低。再次,事實認定如果有誤,救濟相對不易。由于事實認定內(nèi)在過程的復(fù)雜性,因而事實認定如果有誤,非親歷者(外人)較難發(fā)現(xiàn),一般只能通過判后的訴訟機制(如當(dāng)事人上訴、檢察院抗訴)來發(fā)現(xiàn)和救濟,但許多國家的二審主要是法律審,雖然法律審并不絕對排除對事實問題的審查,〔26〕如果被告人上訴理由是違反實體法,那二審法院就要審核原審法院認定的事實,以確定是否正確適用了實體法。但事實問題畢竟不是二審審理的重點。因而更需要把一審中的事實認定作為司法親歷性的重點適用范圍。而如果法律適用有誤,非親歷者也容易發(fā)現(xiàn),其救濟相對比較容易。

正因為認定事實是庭審中法官必須親歷的重點范圍,所以我國刑訴法第223條、第225條規(guī)定,凡被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據(jù)提出異議,可能影響定罪量刑的上訴案件和檢察院抗訴的案件,二審必須開庭審理,而不得書面審理;二審開庭審理后,發(fā)現(xiàn)原判事實認定有誤的,才能改變對一審的事實認定,而不能僅通過書面審就予改變。同時,也正因為司法親歷性對于一審的事實認定不可或缺,所以無論法院還是檢察院,無論采取何種辦案機制辦案,承辦人都要對事實和證據(jù)負責(zé)。

四、司法親歷性與有關(guān)的幾個問題

(一)司法親歷與“集思廣益”

“集思廣益”、“三個臭皮匠抵個諸葛亮”等成語,都說明集體智慧對于決策的意義,而司法親歷性卻似乎與此相悖,對此該如何解釋?筆者認為,一方面,司法親歷性并不排斥集體智慧。一是審判組織的設(shè)計體現(xiàn)了集思廣益。在我國,法院審判實行合議制,只有簡易案件如刑事訴訟中適用簡易程序的一部分案件,才實行獨任制。此外,還有審委會討論制,即審委會對合議庭認為難以作出決定的重大疑難復(fù)雜案件進行討論并作出決定。在合議制、獨任制、審委會討論制這三種審判組織中,合議制和審委會討論制都體現(xiàn)了集思廣益的思想。正像陳瑞華教授在評價合議制時所說的,合議制“有助于裁判者發(fā)揮整體的智慧,減少或避免單個裁判者的認識局限性和專斷可能性,并促使裁判者之間進行更多溝通、交流和對話。這是政治上實行的‘多數(shù)裁決規(guī)則’的具體體現(xiàn),是民主制度的基本要求”?！?7〕參見前注。二是審判機制體現(xiàn)了集思廣益。如前所述,庭審是最內(nèi)含對抗制約機制的訴訟環(huán)節(jié),也是訴訟參與人最多的訴訟環(huán)節(jié),這種多人參與下的對抗制約,既是揭示真相、正確裁判所需,又有利于集思廣益。從某種意義上可以說,控辯雙方和其他所有訴訟參與人都參與了法院判決的制作,或一定程度影響了法院判決的形成。三是司法人員在必要時可以向有關(guān)專家咨詢或請他們討論論證,這也是集思廣益的一個方面。當(dāng)然,專家的意見僅供司法人員參考,而不能作為裁判的依據(jù)。

另一方面,“集思廣益”也有邊界,如無邊界就會淪為群眾審判;“沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)”、“不入虎穴、焉得虎子”也是具有普遍意義的真理,加上司法特有的規(guī)律,因而集體智慧并非多多益善。即使是專業(yè)精深、經(jīng)驗豐富的業(yè)內(nèi)人士,如果沒有參與案件審理,也不能參與案件決策,這也是世之常理。因此,司法親歷性與“集思廣益”在一定條件下是統(tǒng)一的,既不能因司法親歷性而懷疑“集思廣益”在司法中的體現(xiàn)和作用,又不能因“集思廣益”是具有普遍意義的真理而對司法親歷性產(chǎn)生懷疑和動搖。

(二)司法親歷性與審委會討論決定案件

我國刑訴法規(guī)定,對于疑難復(fù)雜重大案件,合議庭認為難以作出決定的,由合議庭提請院長決定提交審判委員會討論決定。據(jù)此,審委會討論決定案件有三個特點:一是案件范圍和數(shù)量的有限性,必須是重大疑難復(fù)雜且合議庭認為難以作出決定、院長也同意提交的案件;二是程序上的被動性,只有當(dāng)合議庭提請院長且院長決定提交審委會討論的情況下,審委會才能行使權(quán)力;三是決策上的集體性,即審委會集體按少數(shù)服從多數(shù)的原則作出決定。

在研究司法體制改革的過程中,特別是在推行以司法責(zé)任制為核心的司法體制改革,要求“讓審理者裁判、裁判者負責(zé)”后,一些同志對審委會討論決定案件提出了質(zhì)疑,其重要理由之一就是違反了司法的親歷性,造成審、判分離,即“審者不判、判者不審”。提出的改革思路,有的主張取消審委會討論決定案件的職能;有的主張限縮審委會討論案件的范圍,同時審委會只討論法律適用,不討論事實問題;〔28〕相關(guān)研究參見賀衛(wèi)方:“關(guān)于審判委員會的幾點評論”,《北大法律評論》1998年第2期;蘇力:“基層法院審判委員會制度的考察及思考”,《北大法律評論》1998年第2期;徐顯明:“司法改革二十題”,《法學(xué)》1998年第9期;陳衛(wèi)東:“論刑事證據(jù)法的基本原則”,《中外法學(xué)》2004年第4期。有的主張改革審委會討論方式,讓審委會成員參與或旁聽案件的庭審等。也有的學(xué)者認為,審委會是法院不可或缺的制度,其討論決定案件具有合理性,其討論的范圍也決不應(yīng)限于法律適用問題。同時審委會制度和實踐也應(yīng)改革完善,主要措施為分設(shè)專業(yè)審委會、強化審委會討論中“審”的成份,改革審委會討論案件的表決方式?！?9〕顧培東:“再論人民法院審判權(quán)運行機制的構(gòu)建”,《中國法學(xué)》2014年第5期。

筆者認為,在我國,審委會討論決定案件的職能應(yīng)予保留;審委會制度應(yīng)予改革完善;審委會討論內(nèi)容應(yīng)以法律適用為主、事實認定為輔。

1.審委會討論決定案件的職能應(yīng)予保留

首先是審判實踐有此需求。有些案件的背后往往蘊含著復(fù)雜的深層次的經(jīng)濟、政治、文化、社會等方面的問題,處理時必須在嚴格依法的前提下,瞻前顧后、兼顧各方,綜合考量各種因素,由審委會討論決定少數(shù)重大疑難復(fù)雜案件特別是法律適用,有利于把案件處理得更好。中國法治文化的發(fā)展階段與法治發(fā)達國家尚有明顯差距,人治思想、崇拜權(quán)力、輕視規(guī)則、講究關(guān)系等思想觀念至今仍有廣泛而深刻的影響,老百姓缺乏尊崇法律、尊重法院裁判的觀念,司法公正性權(quán)威性不足,辦案中干擾甚多、說情風(fēng)盛行,在這種氛圍下,許多人對審委會的信任總體上勝過對法官個體的信任,因為他們分析認為,如果當(dāng)事人搞腐蝕、收買,那搞定審委會所有成員的難度比搞定個別法官的難度要大得多,故集體決策的公正性會高于少數(shù)法官決策,保留審委會對少數(shù)案件的討論決定職能,有利于促使一線人員依法謹慎用權(quán)。

其次,取消審委會討論案件的職能跟權(quán)責(zé)一致原則不盡相符。在憲法和法律層面上,依法獨立行使審判權(quán)的主體是法院而不是法官,雖然法官法規(guī)定法官“依法審判案件不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉”,但在“依法”的后面尚無“獨立”二字,與法律對法院行使權(quán)力的表述尚有區(qū)別。司法改革“讓審理者裁判、裁判者負責(zé)”主要體現(xiàn)了法官的權(quán)責(zé)一致,而沒有完全體現(xiàn)法院的權(quán)責(zé)一致。法院承擔(dān)著懲治犯罪、保障人權(quán)、定紛止?fàn)?、化解矛盾、維護公正、服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展大局的繁重任務(wù),也承擔(dān)著巨大壓力。法官辦錯案或行為不當(dāng),法官個人固然要負責(zé),但有些責(zé)是法官個人負不起的?，F(xiàn)行法律規(guī)定依法獨立行使職權(quán)的主體是法院,法院的法人代表是院長。完全取消審委會對少數(shù)重大疑難復(fù)雜案件的決定權(quán),會造成“權(quán)力在法官、壓力在法院、責(zé)任在院長”這種權(quán)責(zé)不對稱的狀況。而且院長即使發(fā)現(xiàn)錯案也無可奈何,只能由當(dāng)事人在判后通過上訴(抗訴)去解決,或等判決生效后啟動審判監(jiān)督程序去解決,這必然會招致社會的強烈批評。相反,如果將判案的權(quán)力基本上賦予一線的法官,但保留審委會對少數(shù)重大疑難復(fù)雜案件的決定權(quán),一線法官和審委會對各自決定的案件負責(zé),則與權(quán)責(zé)一致原則較為相符,既有利于增強廣大一線法官的責(zé)任心和主觀能動性,又有利于審委會成員對少數(shù)重大疑難復(fù)雜案件負起責(zé)任。

再次,科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和運用為解決或緩解審委會討論決定案件的司法親歷性問題提供了一定可能。現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)如法醫(yī)學(xué)技術(shù)、人身識別技術(shù)、各種檢驗鑒定技術(shù)、錄音錄像技術(shù)、遠程視頻傳輸和訊(詢)問技術(shù)等早已不同程度地用于訴訟,特別是錄音錄像技術(shù),具有內(nèi)容準(zhǔn)確、形象逼真、可再現(xiàn)等特點,不僅能準(zhǔn)確記錄人證的內(nèi)容,而且能準(zhǔn)確記錄訊(詢)問的場景、訊(詢)問雙方的動作、神態(tài)、表情、語氣,給人以身臨其境、親見其人、親聞其聲、親感其事的感覺,它為拓展“親歷”的時間、空間和方式提供了可能。審委會討論案件時,除聽取合議庭全面匯報(包括庭審情況的匯報)外,還可以觀看跟焦點問題相關(guān)的庭審音像資料,這與嚴格的“親歷”雖有一定區(qū)別,但也是一種間接的親歷。〔30〕之所以稱為“間接的親歷”,是因為其看到了庭審情況,故稱“親歷”,但其不是親臨庭審直接看到的,而是通過音像資料這一介質(zhì)間接看到的,故稱“間接”。審委會討論決定案件是建立在一線法官親歷、審委會充分聽取一線法官意見、審委會間接親歷基礎(chǔ)上的,這就形成了間接親歷的審委會與直接親歷的合議庭雙層組合的裁判方式。這與醫(yī)生診斷方式的發(fā)展十分相似。按傳統(tǒng)觀念,醫(yī)生治病是必須親歷的,處方前必須近距離、面對面地對病人望、聞、問、切。后來,由于各種體檢技術(shù)的發(fā)明和運用,為非面對面診斷和會診包括遠程診斷、遠程指示一線醫(yī)生進行手術(shù)等提供了可能。以會診為例,有的是病情涉及其他科室,需請相關(guān)科室醫(yī)生會診;有的是因病人身份重要或病情疑難復(fù)雜而請相關(guān)專家集體討論,以判明疾病性質(zhì),確定治療方案。后一種會診,有關(guān)專家有的當(dāng)面跟病人有過接觸交談,有的并沒有當(dāng)面接觸病人,主要靠聽取主管醫(yī)生對病人、病情的匯報,審看各種檢查報告,然后提出自己的看法和意見。而且專家的意見一般不是僅供主管醫(yī)生參考,而往往是誰技術(shù)等級高、誰最權(quán)威就按誰的意見辦。醫(yī)療系統(tǒng)這種一線醫(yī)生親歷、專家間接親歷然后作出診斷的決策方式,跟法院一線法官親歷、審委會間接親歷后作出判斷的決策方式非常相似,都是雙層組合的決策方式。當(dāng)然,醫(yī)生看病與法官辦案的區(qū)別也是有的,一是醫(yī)生所看的病人沒有爭訟的對立面,醫(yī)生以治愈眼前這一病人為唯一目的,而法官所辦案件有對立的爭訟雙方,它以公正為最高追求。二是醫(yī)生對這一病人開什么方子,其他病人不會在意,醫(yī)生也不必考慮我開這方子其他病人會不會類比。而對法官而言,他處理案件既針對眼前這一特定案件,又可能涉及其他相同或相似的案件,他對該案怎么判,以后對相同案件就應(yīng)怎么判,因為法官判案等于為這類案件立了一個標(biāo)桿,同案同判是法制統(tǒng)一性的必然要求。三是醫(yī)生診斷固然十分復(fù)雜,很多疾病在體內(nèi),肉眼難以看見,有的也有假象,如表征在此處,病癥卻在彼處,病入膏肓卻回光返照等,但病都是現(xiàn)行的,且病人本人不會故意編造謊言、制造假象欺騙醫(yī)生。而案件都是過去的,而且是真假、是否、曲直的矛盾體,故司法通過逆向認識和回溯性證明來區(qū)分真假、是非、曲直的特點也不同于醫(yī)生看病。但是,審委會討論決定案件與醫(yī)生會診都通過科學(xué)技術(shù)的運用而采用雙層組合方式作出判斷的原理卻無二致。既然特別強調(diào)親歷的醫(yī)療行業(yè)可以雙層組合式診斷,那同樣特別強調(diào)親歷的司法工作,對少數(shù)重大疑難復(fù)雜案件進行雙層組合式判斷也應(yīng)當(dāng)允許,因為它跟司法親歷原理的不符合的程度是有限的。

2.審委會制度應(yīng)予改革完善

要保留審委會討論決定案件的職能,就要對審委會制度進行改革完善,以盡可能體現(xiàn)司法親歷性。一是限縮討論事實認定案件的范圍,只有極少數(shù)確屬重大疑難復(fù)雜的案件,才能提交審委會討論。在事實認定上是否確屬重大疑難復(fù)雜,可由法院作出原則規(guī)定,并由審委會有關(guān)專職委員和院長根據(jù)原則規(guī)定和案件實際審定。通過限縮范圍,防止合議庭為推卸責(zé)任而上交矛盾,促使其切實負起責(zé)任。二是嚴格提請的要求。提請審委會討論的,合議庭各成員如果提不出明確意見的,也應(yīng)提出自己傾向性意見;還要說明合議庭難以作出決定的理由,以便審委會明確合議庭各成員的觀點和問題的焦點。同時,合議庭應(yīng)對有關(guān)問題特別是“難以作出決定”的焦點問題寫出詳盡的書面報告,特別要對有關(guān)證據(jù)進行深入分析,并報上庭審記錄和音像資料。三是增加前置程序。對合議庭報請院長提請審委會討論事實認定問題的,要先由審委會專職委員進行實體審理,并寫出書面報告,必要時專職委員可以復(fù)核證據(jù),審看庭審記錄或者音像資料。專職委員的意見可供合議庭參考,合議庭看后認為可以作出事實認定的,由合議庭作出認定;仍難以作出事實認定的,由院長決定提交審委會討論。四是完善討論方式,強化“審”的成份。審委會不僅要聽匯報,必要時還要審看與焦點問題有關(guān)的庭審記錄和錄像資料;對與焦點問題有關(guān)的證據(jù)存有疑問的,可再行審查,包括傳關(guān)鍵證人到審委會作證,對認識分歧的關(guān)鍵證據(jù)進行對質(zhì)等。通過強化“審”的成份,以彌補沒有親歷庭審的不足。

在司法體制改革中,有些地方進行審委會集體旁聽案件審理或?qū)徫瘯I(yè)委員會成員直接審理案件的試點。這一探索無疑具有積極意義,對少數(shù)案件這樣審理也做得到,但是否可復(fù)制、可推廣,并適用于審委會討論的所有案件,似需要進一步研究,因為它占用審委會委員較多時間和精力,況且,案件未經(jīng)法庭審理就預(yù)知日后要提請審委會討論,似違反了以庭審為中心原則。

3.審委會應(yīng)以討論決定法律適用為主,事實認定為輔

這主要是因為前者具有明顯的外在性,后者具有明顯的內(nèi)在性,而這關(guān)系到審委會討論與司法親歷性的符合度。我們知道,法律適用要解決的不僅僅是確定適用的法律條文這一個問題,而是包括案件如何適用法條、如何定性、如何處理這三個方面問題。由于案件定性和處理都要以確定法條為前提,因而簡稱為“法律適用”。因此,法律適用要解決的最根本的是案件如何處理最為妥當(dāng)、最能取得好的法律效果和社會效果的問題。如前所說,法律適用需要重點考量的主要是案件事實與法條之間的關(guān)系,案件處理與政治、經(jīng)濟、社會、國防、外交等方方面面的關(guān)系,〔31〕并不是所有案件都會涉及這些關(guān)系,但總有部分案件會涉及這些關(guān)系。這些關(guān)系具有明顯的外在性,它跟事實認定主要斟酌案件內(nèi)部證據(jù)與證據(jù)之間的關(guān)系所體現(xiàn)的內(nèi)在性形成明顯區(qū)別。這種外在性就決定了審委會確定法律適用并不怎么違反司法親歷性,因為前已述及,司法親歷性的適用范圍主要是事實認定而非法律適用。再從比較法角度看,許多國家的二審主要是法律審,如美國陪審團審判的一審案件,英國的刑事法院審理的一審案件,德國州法院和州高等法院審理的一審案件,其二審都僅是法律審,〔32〕參見前注。而法律審一般是書面審。這從一個側(cè)面說明,單獨解決法律適用問題不一定實行嚴格的親歷。

至于事實認定問題,由于具有內(nèi)在的復(fù)雜性,因而應(yīng)當(dāng)強調(diào)司法親歷性。但是通過科學(xué)技術(shù)的運用和審委會制度的上述改革完善,可以把審委會討論決定事實認定問題跟司法親歷性不符合的程度降到最低。

(三)司法親歷性與檢察機關(guān)辦案機制

司法親歷性主要是對法院和法官而言,但各國檢察機關(guān)也要求檢察官辦案盡可能親歷。當(dāng)然,檢察官親歷的程度和嚴格程度與法院存在明顯區(qū)別,綜合多數(shù)國家的情況,其區(qū)別主要表現(xiàn)在:一是上命下從。在上級對個案沒有指示的情況下,檢察官可以獨立作出決定,但如上級作出指示,檢察官應(yīng)當(dāng)服從。當(dāng)然,如果上級指示違反法律或違反檢察官客觀義務(wù),違反檢察官基于良知和理性所形成的內(nèi)心確信,檢察官可以拒絕服從。二是職能協(xié)助。即全國檢察機關(guān)是執(zhí)行檢察職能的統(tǒng)一整體,當(dāng)甲地檢察院執(zhí)行職能需要乙地檢察院協(xié)助時,相關(guān)檢察院應(yīng)當(dāng)協(xié)助。這種協(xié)助包括代行職能,乙地檢察院代行職能視同甲地檢察院自己行使職能。三是職務(wù)承繼。就是檢察機關(guān)在執(zhí)行職務(wù)中需要更換檢察官時,原檢察官所進行的活動與接任檢察官的活動可以前后承繼,而不必像法官更換那樣必須更新審判程序。四是領(lǐng)導(dǎo)審批重要案件。即檢察官對重要案件的擬處理意見要報領(lǐng)導(dǎo)人審核、批準(zhǔn)。當(dāng)然,領(lǐng)導(dǎo)人“主要是運用審查、勸告、承認的方法,行使指揮監(jiān)督權(quán)”?！?3〕龍宗智:“論依法獨立行使檢察權(quán)”,《中國刑事法雜志》2002年第1期。五是不強求當(dāng)面訊(詢)問人證。對犯罪嫌疑人、被害人,審查起訴時檢察官應(yīng)當(dāng)訊(詢)問,但對證人,就不要求必須當(dāng)面詢問核實,可根據(jù)履職需要和案件實際情況靈活作出決定。

檢察機關(guān)辦案對親歷性的要求之所以沒有像法院那樣嚴格,其原因有三:一是檢察機關(guān)兼具行政機關(guān)和司法機關(guān)的雙重屬性:一方面,檢察機關(guān)具有行政機關(guān)的特性。它大多屬于行政序列,實行科層式建制和“上下一體、上命下從”的組織原則。同時,檢察機關(guān)的某些職能特別是大陸法系國家普遍擁有的偵查職能具有主動性和進攻性,需要統(tǒng)一指揮協(xié)調(diào),以便各級各地檢察機關(guān)形成偵查合力,這與審判權(quán)的被動性和中立性存在區(qū)別。另一方面,檢察機關(guān)又具有司法機關(guān)的特性。因為其承擔(dān)維護國家法制的職責(zé)使命,審查起訴中要依據(jù)案件事實適用法律對案件作出是否起訴的判斷,一些國家檢察機關(guān)還承擔(dān)監(jiān)督司法職能,都與法院的性質(zhì)比較接近。因此,其行政特性要求檢察官上命下從、職能代理和職務(wù)承繼,其司法屬性要求檢察官相對獨立和司法親歷。二是檢察機關(guān)對案件的決策是在訴訟程序推進的過程中進行的,案件的證據(jù)和法律事實都在變動當(dāng)中,因而不可能像法院庭審那樣,要求所有證據(jù)都在承辦檢察官面前展示一遍,要求證人在檢察官面前以言詞作證,而只能根據(jù)當(dāng)時在案的事實和證據(jù)作出階段性的決策。否則,如硬要采取直接言詞、集中展示的辦法,則既不可能,也無必要,國家的司法資源也難以承載?！?4〕參見朱孝清:“檢察官相對獨立論”,《法學(xué)研究》2015年第1期。三是檢察機關(guān)對案件的處理大多不像法院那樣具有終局性。其僅是訴訟過程中作出的階段性的評價,其處理正確與否還要接受法院的審查和檢驗。檢察官固然要對所有證據(jù)進行認真審查,但其親歷的程度特別是直接言詞審查方面可以不像法院那樣嚴格。

我國檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān),也是司法機關(guān),具有比一般國家檢察機關(guān)更強的司法屬性。但是,長期以來,我國檢察機關(guān)的辦案機制是“檢察人員承辦、辦案部門負責(zé)人審核、檢察長或檢察委員會決定”。該機制有一定的合理性,它符合法律規(guī)定的檢察長負責(zé)制與檢委會民主集中制相結(jié)合的領(lǐng)導(dǎo)體制,對案件層層審查把關(guān)(俗稱“三級審批制”)也有利于提高辦案質(zhì)量。但該機制具有典型的行政化特征,其弊端也是明顯的:一是檢察長對定案權(quán)統(tǒng)得過死,檢察官主體地位無從體現(xiàn),影響其主觀能動性和積極性的發(fā)揮。二是辦案與定案分離,沒有體現(xiàn)檢察官相對獨立性和司法親歷性的起碼要求,既影響辦案人員的責(zé)任心,又不利于辦案責(zé)任制的落實。三是層層審批影響效率。對此,龍宗智教授評價道:“檢察機關(guān)是有司法權(quán)的司法機關(guān),卻始終采用行政性辦案方式而欠缺司法特征”,〔35〕龍宗智:“檢察機關(guān)辦案方式的適度司法化改革”,《法學(xué)研究》2013年第1期。二者太不協(xié)調(diào)。為此,必須對現(xiàn)行的辦案機制進行改革。

目前正在進行的檢察機關(guān)辦案機制改革是從檢察官辦案責(zé)任制角度切入的,其內(nèi)容是賦予檢察官以較大的定案權(quán),并讓檢察官對所辦案件終身負責(zé)。其基本目標(biāo)是淡化行政色彩,強化司法屬性。而強化司法屬性,最關(guān)鍵的有兩個內(nèi)容:一是強化檢察官的相對獨立性,二是強化檢察官的司法親歷性。二者相輔相成,互促共進。

根據(jù)司法親歷性原理,結(jié)合檢察機關(guān)體制特點和辦案特點,檢察機關(guān)辦案機制應(yīng)從以下方面進行改革完善:

首先,強化對人證的直接審查。除堅持依法訊問犯罪嫌疑人、被害人、聽取辯護律師意見外,要盡可能直接詢問重點證人、鑒定人,以便鑒別證言真?zhèn)魏丸b定意見的科學(xué)性,并為證人、鑒定人出庭作證做好準(zhǔn)備。隨著以審判為中心的訴訟制度改革的開展,檢察機關(guān)起訴案件質(zhì)量需要進一步提高,證人、鑒定人出庭也必將進一步增加。直接詢問重點證人、鑒定人,既是提高起訴案件質(zhì)量的需要,也是引導(dǎo)證人、鑒定人依法出庭如實作證的需要。

其次,合理劃分檢察長與檢察官的定案權(quán)限,盡可能實現(xiàn)辦案與定案相統(tǒng)一。我國法律關(guān)于“檢察長統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)人民檢察院的工作”和“檢察委員會在檢察長主持下按民主集中制原則討論決定重大案件和其他重大問題”的規(guī)定,賦予了檢察長和檢委會對檢察機關(guān)所辦案件負總責(zé)的責(zé)任。這就決定了重大案件和重要事項決定權(quán)仍應(yīng)歸檢察長或檢委會行使,而其他案件或事項的決定權(quán)則可賦予檢察官行使。根據(jù)不同檢察職能的不同特點,檢察長和檢察官職責(zé)權(quán)限可作如下劃分:一是對批捕、起訴職能,由于其司法屬性強,且要接受偵查機關(guān)、審判機關(guān)和當(dāng)事人、辯護律師等訴訟參與人的制約,因而可把較多的權(quán)力授予檢察官,除重大疑難復(fù)雜案件、認定的案件事實和性質(zhì)跟偵查機關(guān)有分歧的案件仍由檢察長決定之外,其余的決定權(quán)可賦予檢察官,從而使其具有較大的獨立性和較強的親歷性。二是對職務(wù)犯罪偵查職能,由于其行政屬性較強、司法屬性較弱,且該權(quán)力的行使還關(guān)涉公職人員的政治生命和自由權(quán)利,故賦予檢察官自主決定的權(quán)限應(yīng)小一些,如對一般線索的初核、任意性偵查措施的采取、〔36〕任意性偵查措施是與后文的強制性偵查措施相對的偵查措施。它是指不采用強制手段,不對相對人的權(quán)益強制性地造成損害,而由相對人自愿配合而實施的偵查措施。強制性偵查措施則是采用強制手段并對相對人的權(quán)益強制性地造成損害的偵查措施,它包括對人的強制(如各種強制措施)、對物的強制(如搜查、扣押、凍結(jié))和對隱私的強制(如技術(shù)偵查)。緊急情況下非重大的臨場決策等,一般不必報檢察長。而對于偵查程序的啟動和終結(jié)、強制性偵查措施的采取、案件的處理等,則必須由檢察長決定。三是訴訟監(jiān)督職能,它既具有被動、中立的特點,但監(jiān)督程序一旦啟動,又具有主動性和進攻性,受制約程度不如制約型法律監(jiān)督,但由于所監(jiān)督的行為的性質(zhì)較輕,跟職務(wù)犯罪偵查關(guān)涉當(dāng)事人政治生命和自由權(quán)利有質(zhì)的區(qū)別,故賦予檢察官的決定權(quán)應(yīng)大于負責(zé)職務(wù)犯罪偵查的檢察官而小于負責(zé)批捕、起訴的檢察官,除重要違法線索調(diào)查的啟動、發(fā)書面糾正違法通知或檢察建議、對裁判的抗訴需經(jīng)檢察長批準(zhǔn)外,其余的可由一線檢察官自行決定。

再次,合理規(guī)范上級指令權(quán)。這里的“上級”包括上級檢察院和本檢察院檢察長。一是規(guī)定上級指令權(quán)在內(nèi)容上的底線。即規(guī)定上級指令不得違反法律規(guī)定和產(chǎn)生冤假錯案等錯誤。二是規(guī)定職務(wù)收取、職務(wù)移轉(zhuǎn)的條件。各級檢察院和各級檢察官原則上應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定管轄范圍和規(guī)定的分工行使職能,上級一般不得隨意干預(yù)。只有當(dāng)由該級檢察院或該檢察官行使職能不利于或難以依法客觀公正辦案時,上級始得行使職務(wù)收取、職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)。三是規(guī)定上級指令權(quán)的形式要件。即上級下達指令,應(yīng)以書面形式并附理由,以便明確責(zé)任。四是規(guī)定提出異議的渠道和程序。如果受指令的下級認為上級指令違法或會造成冤假錯案等錯誤,下級有權(quán)向上級提出改正或撤銷指令的意見,如果意見不被接受,下級有權(quán)越級報告。接受報告的上級如果認為指令違法或會造成冤假錯案,應(yīng)當(dāng)撤銷指令;如果認為指令并無不當(dāng),則可由發(fā)出指令者行使職務(wù)收取權(quán)或職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)。

最后,對終結(jié)性處理案件的程序有重點地實行訴訟化。終結(jié)性處理案件如不訴等,由于不須法院審判,因而必須確保質(zhì)量并體現(xiàn)程序公正。為此,要充分聽取偵查機關(guān)(部門)、被害人及其訴訟代理人、犯罪嫌疑人及其辯護人的意見,對有較大爭議或者較大社會影響的,要進行對審聽證和公開審查,通過控(偵查機關(guān)和被害人及訴訟代理人)辯(犯罪嫌疑人及辯護人)對抗、質(zhì)證辯論,檢察機關(guān)依法作出是否不訴的決定,以增強決定的公正性和公信力。

(責(zé)任編輯:傅郁林)

Judicial experience is the important principle of justice and important content of behavioral rule in judicial rule,which is determined by the many characteristics of justice and dominates in the judicial system and litigation system.Judicial experience is the unity of presence of body and presence of heart for judicial official,the unity of judicial official experience and attendance of witness,and the unity of substantial law and procedural law.The basic requirement is direct verbal trial,centering on court hearing,centralized trial,unchanged judge,fact finding from court,decision made by judge and responsibility of judge who makes a decision.Judicial experience is applicable to ordinary procedure,especially first instance that there is a dispute in facts or the defendant pleads not guilty,in which the fact finding is the most important.Judicial experience requires reform and perfection of the judicial committee system of the people's court and the handling mechanism of people's procuratorate.

Judicial Experience,Judicial Rule,Judicial Reform

*中國法學(xué)會副會長。