外資并購國家安全審查制度比較研究

孫福軍

摘 要：我國加入世界貿(mào)易組織以來，外資并購比例逐步升高，大量并購案件層出不窮。在全球經(jīng)濟(jì)一體化的今天，越來越多的人開始注意到外資并購中的國家安全問題。這一背景下，借鑒國外經(jīng)驗，就中國應(yīng)該如何構(gòu)建一套體系完整、內(nèi)容明確的外資并購安全審查制度進(jìn)行論述。

關(guān)鍵詞：外資并購；安全；審查制度

中圖分類號：F830.59 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）32-0177-02

在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，大量外資的不斷進(jìn)入成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要趨勢。并購大案不斷涌現(xiàn)，如紅獅水泥被高盛并購、娃哈哈被達(dá)能并購、徐工被凱雷并購等等。這些重大并購事實提醒我們要更加重視外資并購中的國家安全問題。2008年8月起施行的《中華人民共和國反壟斷法》第三十一條明確規(guī)定，“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查?！?011年2月我國國務(wù)院頒布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》進(jìn)一步細(xì)化了我國外資并購國家安全審查制度的構(gòu)建。本文將分析世界各國對國外外資并購國家安全審查的制度設(shè)計，從而為我國外資并購國家安全審查制度的構(gòu)建提供借鑒。

一、國外外資并購國家安全審查制度的比較研究

在美國，外資并購國家安全審查制度起步較早，發(fā)展較快，其早在1950年就制定并實施了《1950年國防產(chǎn)品法》；1988年美國國會修訂這一法案第七百二十一條《?？松?佛羅里奧法案》，自此開始，美國外資并購國家安全審查制度得以正式確立。“9·11”事件發(fā)生后，美國越發(fā)重視國家安全，對國家安全內(nèi)涵和外延的認(rèn)定逐步擴(kuò)大，在此背景下《2007外國投資和國家安全法》誕生，從此美國對外資并購國家安全的審查力度空前加強(qiáng)。

在日本，1980年，《外匯與外貿(mào)管理法》取代了《外國投資法》，成為日本管理外資并購并進(jìn)行安全審查的基本法律。該法的目的是提高國外并購?fù)顿Y者的投資自由度，但這并不說明日本對國外投資者資金準(zhǔn)入的審查放松警惕。相反，日本通過制定《OECD資本自由化法典》，明確其政府享有以國家安全和利益為由對某些外國投資加以限制的權(quán)利。

在法國，依2005年的其本國的外國投資法規(guī)定，當(dāng)外資并購涉及生物技術(shù)行業(yè)、信息系統(tǒng)安全行業(yè)、密碼學(xué)部門、涉及國防機(jī)密的部門以及軍火部門等11類戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)時，應(yīng)當(dāng)接受國家安全審查。

（一）外資并購審查部門

在美國，“外國投資委員”是負(fù)責(zé)外資并購國家安全審查的主要機(jī)構(gòu)，它隸屬于國家財政部，負(fù)責(zé)對外國投資對國家安全的影響進(jìn)行審查；在日本，主要是由財政部門及其下屬相關(guān)主管部門依法進(jìn)行審查；法國也是由財政部進(jìn)行審查；德國由經(jīng)濟(jì)技術(shù)部依法審查。由上面分析可以看出，國家立法是發(fā)達(dá)國家外資并購安全審查的基礎(chǔ)，同時有政府相應(yīng)負(fù)責(zé)外資監(jiān)管的主管部門負(fù)責(zé)，但職能部門并不唯一，而是由多部門配合完成。

（二）審查標(biāo)準(zhǔn)

美國《埃克森-佛羅里奧法案》明確了國外投資影響國家安全的標(biāo)準(zhǔn)，涉及到是否威脅國防生產(chǎn)、是否屬于國防所需的國家產(chǎn)能和相關(guān)設(shè)施、軍用設(shè)備、會不會對美國領(lǐng)先技術(shù)產(chǎn)生威脅等等。從以上可知，這里面的國家安全主要內(nèi)容體現(xiàn)在國防及技術(shù)保護(hù)上，而并不包括 “重要基礎(chǔ)設(shè)施”。 “重要基礎(chǔ)設(shè)施”作為妨礙國家安全的因素，被規(guī)定在《2007年外國投資和國家安全法》中，對美國認(rèn)為及其重要的資產(chǎn)予以保護(hù)和限制。此外，日本、加拿大等國家也對外資并購國家安全審查的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)做出了明確的規(guī)定。

（三）審查步驟

在美國，審查步驟為：第一步申報，第二步初審，第三步調(diào)查最后是總統(tǒng)決定，共四個步驟。外國投資委員會自接到審查申請后30日以內(nèi)進(jìn)行初審，審查擁有控制權(quán)的外資并購者是否可能危害美國國家安全，前提是具有充足的證據(jù)。如果有證據(jù)證明有危害國家安全的嫌疑，將在45日內(nèi)完成進(jìn)一步調(diào)查。國家總統(tǒng)在接到報告后的15日內(nèi)，將最后決定公布?？梢钥闯?，整個審查過程不超過3個月。在日本，按照其外匯和外資管理法，自由化領(lǐng)域內(nèi)無須再履行審批制度，只實施申報制度。凡是符合日本本國相關(guān)規(guī)定的投資人，須按一定規(guī)定的程序提出申請，30天后即可獲得自動許可，進(jìn)行投資，除非存在威脅國家安全隱患情形的則要進(jìn)行個別審查。

二、我國外資并購國家安全審查制度的新發(fā)展

2008年8月起施行的《中華人民共和國反壟斷法》第三十一條明確規(guī)定，“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查?！?011年2月，我國國務(wù)院頒布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》），進(jìn)一步細(xì)化了我國外資并購國家安全審查制度的構(gòu)建。

《通知》將并購安全審查的范圍界定為兩項，一是“外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位”；二是“外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得” ?！锻ㄖ愤€進(jìn)一步規(guī)定了并購安全審查的具體內(nèi)容：即（一）對國防安全，包括對國防需要的國內(nèi)產(chǎn)品生產(chǎn)能力、國內(nèi)服務(wù)提供能力和有關(guān)設(shè)備設(shè)施的影響；（二）對國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運行的影響；（三）對社會基本生活秩序的影響；（四）并購交易對涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響。《通知》還規(guī)定了我國并購安全審查的工作機(jī)制，即建立“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會議”（以下簡稱聯(lián)席會議）制度，具體承擔(dān)并購安全審查工作。聯(lián)席會議在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由發(fā)展改革委、商務(wù)部牽頭，根據(jù)外資并購所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域，會同相關(guān)部門開展并購安全審查。其主要職責(zé)是：分析外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)對國家安全的影響；研究、協(xié)調(diào)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查工作中的重大問題；對需要進(jìn)行安全審查的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)交易進(jìn)行安全審查并作出決定等等。endprint

三、中美外資并購國家安全審查制度對比研究

從中美兩國國家安全審查制度中審查對象來看，美國的規(guī)定操作性更強(qiáng)。首先，從被并購人角度，境內(nèi)的所有實體在被并購時都納入其審查范圍，而從并購方來說，卻將由美國國民控制的外國企業(yè)排除在審查范圍以外。這一做法也減少了審查范圍，避免造成不必要的資源浪費。我國的《通知》沒有對這一問題做出解釋，僅僅列出幾種并購主體的形式，這就造成了被審查主體不明確的問題。其次，“控制”這一用語的解釋上，《通知》對采取控股股東的解釋，沒有美國國家安全審查制度對“控制”這一用語解釋得嚴(yán)格。美國對“控制”這一用語的解釋并未采用“持股數(shù)量”之標(biāo)準(zhǔn)，而是采用更具可操作性的投票權(quán)、代理投票等方式來判斷。筆者認(rèn)為，我國的《通知》所規(guī)定的持股數(shù)量或表決權(quán)單一標(biāo)準(zhǔn)容易忽視協(xié)同行為等產(chǎn)生的影響。因此，可以借鑒美國模式對其他方法造成控制的可能性詳細(xì)規(guī)定。

中美兩國在審查程序上差別不大。首先，從實施主管機(jī)關(guān)來看，美國的審查主管機(jī)關(guān)是外國投資委員會（CFIUS），外國投資委員會是一個跨政府部門的機(jī)構(gòu)，以財政部為主席，包含國務(wù)院、國防部、國土安全部、商務(wù)部、能源部、國家情報局等11個部門組成。我國也采取了這樣的跨部門聯(lián)合負(fù)責(zé)安全審查的方式，建立了安全審查部際聯(lián)席會議，由國家發(fā)改委、商務(wù)部牽頭，根據(jù)外資并購所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域，會同相關(guān)部門開展并購安全審查。其次，就具體程序而言，也大致相同。美國程序包括提出（1）申請、（2）初審、（3）調(diào)查和（4）總統(tǒng)決定；而我國依次是（1）申請、（2）一般審查、（3）特別調(diào)查和（4）國務(wù)院決定4個階段。這樣的設(shè)置方式無疑是合理的。

結(jié)語

在全球范圍內(nèi)，有很多國家都已經(jīng)建立了適合國家自身安全需要的外資并購審查制度。通過對比研究可以發(fā)現(xiàn)，我國的外資并購國家安全審查制度雖然起步較晚，但發(fā)展較快，制度的不斷細(xì)化完善反映出我國外資政策正在朝著更加合理并日趨完善的方向轉(zhuǎn)變。然而，由于外資并購國家安全審查制度在我國實施的時間并不長，需要在實踐中進(jìn)一步檢驗。

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[責(zé)任編輯 李 可]endprint