場外配資的違法性分析

2015年，中國股市出現(xiàn)了異常波動。對于此次股市的異常波動，以場外配資為代表的杠桿資金快速堆積和撤離被認(rèn)為是重要推手。在實踐中，配資公司+Homs系統(tǒng)+信托/民間P2P賬戶形成了一個沒有固定辦公場所、沒有牌照、不受監(jiān)管，但卻能實現(xiàn)幾乎所有券商功能的體系。這一體系的風(fēng)險在于杠桿比例和杠桿規(guī)模等因素不可測和不可控，以及杠桿資金的流轉(zhuǎn)不清晰和不實名，從而影響監(jiān)管層對系統(tǒng)性風(fēng)險的判斷與防范。鑒于場外配資對資本市場和證券監(jiān)管體制的巨大危害，4月中旬，證監(jiān)會主席助理張育軍明確提出，“券商不得為場外股票配資、傘形信托提供數(shù)據(jù)端口等服務(wù)或便利”。監(jiān)管層對場外配資的嚴(yán)控開始。6～7月，監(jiān)管層出臺一系列規(guī)范性文件清理違法的場外配資活動。目前，在前期核查的基礎(chǔ)上，限期完成利用信息系統(tǒng)外部接入開展違法證券業(yè)務(wù)活動的清理整頓工作正在全面展開，場外配資的違法性特征逐漸凸顯，主要表現(xiàn)在以下方面：

一是場外配資機構(gòu)涉嫌非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。股票配資活動中，場外配資機構(gòu)與投資者之間往往在借貸關(guān)系中作出特殊的權(quán)利義務(wù)安排，由出借人實際控制投資者的資金賬戶，同時將投資者使用借貸資金購買的股票作為擔(dān)保品。當(dāng)股票價格下跌到一定價格時，配資機構(gòu)強制性賣出投資者的股票，以保證投資者可以還款付息。通過上述合約特殊安排所形成的具體經(jīng)營模式實質(zhì)上就是一種證券融資交易活動。根據(jù)《證券法》第120條和第142條的規(guī)定，證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)。未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。場外配資機構(gòu)未獲得證券業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，以出借資金收取利息為主業(yè)從事經(jīng)營活動，并以贏利為目的提供證券融資服務(wù)，涉嫌非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。

二是場外配資機構(gòu)非法出借賬戶從事證券交易。《證券法》第80條規(guī)定：“禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易；禁止法人出借自己或者他人的證券賬戶?！蹦壳?，場外配資平臺普遍以自有資金在證券或信托公司開設(shè)賬戶，并通過與金融軟件公司(如：恒生電子、銘創(chuàng)、同花順等)簽署對接協(xié)議，利用特定的軟件系統(tǒng)(如HOMS系統(tǒng))將該賬戶拆分為多個子賬戶，將子賬戶提供給配資客戶允許其自主在子賬戶下操盤炒股。場外配資機構(gòu)對此類分倉管理系統(tǒng)的使用實質(zhì)上等同于違法出借證券賬戶。

三是場外配資機構(gòu)具體經(jīng)營活動中采取多種不法方式。首先，場外配資機構(gòu)客戶的資金處置權(quán)喪失。有觀點認(rèn)為，場外配資是民間借貸行為，是借貸雙方的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。此觀點值得商榷。如前所述，場外配資涉嫌非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。配資機構(gòu)與客戶之間的配資行為涉嫌非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，顯然違反了法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，可被認(rèn)定為無效。此外，配資機構(gòu)通過合同的特殊安排對投資資金的去向進行監(jiān)控，并在特定時候會干預(yù)投資，同時將所有的風(fēng)險推向客戶，這有悖公平原則。其次，場外配資機構(gòu)私設(shè)資金池。一般的配資公司在配資業(yè)務(wù)實施之前，配資機構(gòu)會要求客戶將保證金轉(zhuǎn)入配資公司自有賬戶后才通過資產(chǎn)管理系統(tǒng)進行子賬戶拆分實施配資業(yè)務(wù)。與P2P網(wǎng)貸平臺引入第三方托管的做法不同，配資機構(gòu)并未建立客戶保證金的第三方托管制度，實踐中還出現(xiàn)挪用客戶保證金作為配資機構(gòu)對外融資的擔(dān)保的情形。最后，場外配資機構(gòu)資金來源和使用不合法。目前，配資公司的資金來源主要有：民間私人資金、通過信托渠道的機構(gòu)資金、通過互聯(lián)網(wǎng)渠道的P2P資金等。若資金來源為通過信托渠道的機構(gòu)資金，根據(jù)信托合同或資管合同的約定，資金方使用的包括機構(gòu)提供的優(yōu)先資金和自己提供的劣后資金只能用于約定范圍內(nèi)的證券投資，不能用于出借。很明顯，在此情況下，場外配資機構(gòu)非法使用資金。

隨著IT技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)金融生態(tài)的滲透，場外配資則“與時俱進”地更換了新馬甲，而監(jiān)管者在監(jiān)管理念和方式上明顯滯后。同時，由于目前證券公司融資融券業(yè)務(wù)在杠桿比例、準(zhǔn)入門檻、標(biāo)的范圍上存在限制并受到嚴(yán)格監(jiān)管，這一局限性促使部分投資者轉(zhuǎn)投場外融資的懷抱，一定程度上誘發(fā)了場外配資的野蠻生長。因此，監(jiān)管者應(yīng)以更加主動、開放和市場化的心態(tài)來轉(zhuǎn)變監(jiān)管思路，一方面通過開放正規(guī)金融業(yè)務(wù)、推出新型金融產(chǎn)品壓縮野蠻場外配資的生存空間，另一方面要將與資本市場有關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)納入證券監(jiān)管范疇并不斷提升證券監(jiān)管的技術(shù)化水平。