大數(shù)據(jù)時(shí)代“老鼠倉”行為的刑法規(guī)制

李耀杰

(廣西壯族自治區(qū)高級人民法院，廣西 南寧 530028)

2013年以來，我國金融監(jiān)管部門運(yùn)用大數(shù)據(jù)系統(tǒng)集中查處了眾多“老鼠倉”案件1，根本上扭轉(zhuǎn)了“老鼠倉”行為查處不利的局面。大數(shù)據(jù)系統(tǒng)對“老鼠倉”行為的有效查處，為該行為的刑法規(guī)制帶來了新課題。2009年《刑法修正案(七)》(以下簡稱“《刑修七》”)立法前后，由于“老鼠倉”行為難以發(fā)現(xiàn)，危及金融行業(yè)的根基2，《刑修七》增設(shè)利用未公開信息交易罪以規(guī)制“老鼠倉”行為。隨著大數(shù)據(jù)系統(tǒng)的持續(xù)監(jiān)測，“老鼠倉”行為得到很大控制。如今，刑法在立法時(shí)維護(hù)金融市場穩(wěn)定的重?fù)?dān)已由大數(shù)據(jù)系統(tǒng)接替，刑法需回到維護(hù)法治最后防線的本來位。此背景下，刑法對“老鼠倉”行為的規(guī)制如何在懲罰犯罪及保障人權(quán)之間尋求平衡，如何承擔(dān)其作為保障法的應(yīng)有角色，值得研究。

大數(shù)據(jù)系統(tǒng)根本上改變了“老鼠倉”行為的查處機(jī)制

大數(shù)據(jù)系統(tǒng)通過模型，在海量交易中調(diào)查違規(guī)行為，令大部分“老鼠倉”行為難以遁形。3證監(jiān)會及上海、深圳金融監(jiān)管部門各有一套大數(shù)據(jù)系統(tǒng)。大數(shù)據(jù)系統(tǒng)的運(yùn)用對“老鼠倉”行為查處機(jī)制的改變主要體現(xiàn)在以下方面：其一，從被動(dòng)轉(zhuǎn)向主動(dòng)。大數(shù)據(jù)系統(tǒng)引進(jìn)前，金融監(jiān)管部門對“老鼠倉”的查處較為被動(dòng)。交易所監(jiān)察工作主要關(guān)注內(nèi)幕交易及操縱市場的行為，很少涉及“老鼠倉”行為，所查處“老鼠倉”行為大都通過受理舉報(bào)發(fā)現(xiàn)。大數(shù)據(jù)系統(tǒng)引進(jìn)后，金融監(jiān)管部門通過大數(shù)據(jù)系統(tǒng)對當(dāng)天的交易行為進(jìn)行實(shí)時(shí)分析，對“老鼠倉”的查處轉(zhuǎn)為主動(dòng)。4其二，從低效轉(zhuǎn)為高效。大數(shù)據(jù)系統(tǒng)引進(jìn)前，對“老鼠倉”的查處效率較低，證實(shí)“老鼠倉”犯罪需經(jīng)繁瑣取證。大數(shù)據(jù)系統(tǒng)引進(jìn)后，在金融交易實(shí)時(shí)監(jiān)測中，一旦發(fā)現(xiàn)可疑賬戶，即能被監(jiān)管機(jī)構(gòu)鎖定，再加以交易記錄的調(diào)查，“老鼠倉”往往“一抓一個(gè)準(zhǔn)”。5其三，從局部轉(zhuǎn)為整體，大數(shù)據(jù)系統(tǒng)引進(jìn)前，所查處的“老鼠倉”涉案金額均不超過1億元。2013年大數(shù)據(jù)系統(tǒng)引進(jìn)后所查處的“老鼠倉”涉案金額大都過億，馬樂甚至涉案10.5億元。這期間固然有實(shí)施“老鼠倉”行為的時(shí)間跨度長的因素，但更多由于大數(shù)據(jù)系統(tǒng)通過精確完整的交易比對，揭開了“老鼠倉”行為的冰山一角，個(gè)案中“老鼠倉”的查處變得滴水不漏。其四，從片面轉(zhuǎn)為全面。大數(shù)據(jù)系統(tǒng)引進(jìn)前，對“老鼠倉”的查處面很窄，要么現(xiàn)場檢查中發(fā)現(xiàn)端倪，要么接到舉報(bào)。6從2009年刑法確立利用未公開信息交易罪到2013年金融監(jiān)管部門運(yùn)用大數(shù)據(jù)進(jìn)行監(jiān)管的4年間，僅有十幾例“老鼠倉”被查出，其中還包括幾例不構(gòu)成犯罪的“老鼠倉”行為。自2013年下半年以來，監(jiān)管部門利用大數(shù)據(jù)系統(tǒng)展開捕鼠風(fēng)暴，陳志民、歷建超等多名明星基金經(jīng)理被查，海富通基金爆出“老鼠倉”窩案，同時(shí)金融資管業(yè)有近50人正被調(diào)查。72014年12月份因涉嫌利用未公開信息交易在上海市第一中級人民法院受審的基金經(jīng)理就多達(dá)6名。8可見，大數(shù)據(jù)系統(tǒng)扭轉(zhuǎn)了“老鼠倉”行為查處難的局面，降低了“老鼠倉”對金融行業(yè)的巨大威脅。

大數(shù)據(jù)時(shí)代刑法對“老鼠倉”行為的規(guī)制需回歸罪責(zé)原則本位

大數(shù)據(jù)系統(tǒng)對“老鼠倉”行為的有利查處，大幅降低了“老鼠倉”行為的犯罪黑數(shù)，《刑修七》設(shè)立利用未公開信息交易罪時(shí)額外附加給該罪名的一般預(yù)防任務(wù)無需保留，刑法對“老鼠倉”行為的規(guī)制需回到罪責(zé)原則本位，對其刑罰處罰應(yīng)輕于2009年《刑修七》立法時(shí)的力度。

一、刑法追求一般預(yù)防任務(wù)造成功利目的與報(bào)應(yīng)目的沖突

2013年金融監(jiān)管部門運(yùn)用大數(shù)據(jù)系統(tǒng)之前，“老鼠倉”行為的犯罪黑數(shù)相當(dāng)高。9中國證監(jiān)會公開的數(shù)據(jù)顯示，2007～2012年期間，證監(jiān)會因“老鼠倉”立案的案件總共10余件。102013年以來，金融監(jiān)管部門開始運(yùn)用大數(shù)據(jù)系統(tǒng)查處“老鼠倉”，證監(jiān)會于2013年對“老鼠倉”立案案件為22件，2014年上半年為25件。11從有關(guān)方面披露的案件細(xì)節(jié)來看，2013年以來立案的“老鼠倉”案件中，涉案的行為人均在2012年以前就開始實(shí)施“老鼠倉”行為12，但于當(dāng)時(shí)均未被監(jiān)管部門察覺，2012年甚至沒有“老鼠倉”案件立案。可見，在2013年以前，“老鼠倉”行為被查處的比例很小，其犯罪黑數(shù)居高不下；2013年以來，監(jiān)管部門運(yùn)用大數(shù)據(jù)系統(tǒng)對“老鼠倉”進(jìn)行了集中查處，其犯罪黑數(shù)得到有效控制。13

《刑修七》在“老鼠倉”犯罪黑數(shù)處于高位的立法背景下，增加利用未公開信息交易罪14，并在刑事政策上額外附加一般預(yù)防功能，加大刑罰處罰力度以期震懾“老鼠倉”犯罪。由于金融監(jiān)管部門難以有效查處“老鼠倉”行為，《刑修七》以嚴(yán)厲的刑罰規(guī)制該行為實(shí)屬無奈之舉。而《刑修七》在該罪額外附加一般預(yù)防功能，也造成了刑法功利目的與報(bào)應(yīng)目的的沖突。一方面，“老鼠倉”行為難以查處，立法借助刑法一般預(yù)防功能，設(shè)置較高的法定刑，以期對沖“老鼠倉”犯罪的犯罪黑數(shù)，扼制行為人的僥幸心理。另一方面，對“老鼠倉”的查處片面，未查獲的“老鼠倉”行為人逍遙法外，被查獲的“老鼠倉”行為人則遭到重罰，這實(shí)際上將未查獲行為人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于被查獲者，令其承擔(dān)高于自身罪責(zé)的刑罰。這在一定程度上造成了處罰不公，但其又是刑法追求一般預(yù)防功能所必須的。刑法功利目的與報(bào)應(yīng)目的的沖突在司法實(shí)踐中更為明顯。從《刑修七》立法時(shí)的官方文件可知，利用未公開信息交易罪既存在“情節(jié)嚴(yán)重”，也存在“情節(jié)特別嚴(yán)重”，后者應(yīng)處5年以上10年以下有期徒刑。15根據(jù)《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(以下簡稱“《追訴標(biāo)準(zhǔn)》”)的規(guī)定，“老鼠倉”犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)之一為證券成交額50萬以上。而實(shí)踐中超出立案標(biāo)準(zhǔn)數(shù)百倍的“老鼠倉”案件中，沒有一例被告人被判處5年以上的刑罰，反而大多以緩刑作為終審判決。16可見，司法實(shí)踐中一定程度上難以落實(shí)立法規(guī)定的嚴(yán)厲處罰。

二、大數(shù)據(jù)時(shí)代刑法無需額外追求一般預(yù)防任務(wù)

大數(shù)據(jù)系統(tǒng)得到金融監(jiān)管部門運(yùn)用之后，“老鼠倉”行為的犯罪黑數(shù)顯著降低，金融行業(yè)秩序得以穩(wěn)定，利用未公開信息交易罪在設(shè)立之初所承擔(dān)維護(hù)行業(yè)健康發(fā)展的重?fù)?dān)得以減輕。在此背景下，該罪在《刑修七》立法時(shí)額外附加的一般預(yù)防任務(wù)即無保留的必要，對“老鼠倉”犯罪的處罰需回到罪責(zé)原則的本位。

大數(shù)據(jù)系統(tǒng)消除了行為人實(shí)施“老鼠倉”犯罪的僥幸心理，刑法規(guī)制“老鼠倉”行為需要承擔(dān)一般預(yù)防功能的意義降低；且基于“老鼠倉”犯罪的特性，只要附以行業(yè)禁入的行政處罰，即可剝奪行為人再次實(shí)施“老鼠倉”犯罪的能力，故刑法規(guī)制“老鼠倉”行為承擔(dān)特殊預(yù)防功能的意義也不大?？梢?，大數(shù)據(jù)時(shí)代之前，因查處機(jī)制落后，刑法不得已才額外追求一般預(yù)防任務(wù)以震懾“老鼠倉”犯罪。大數(shù)據(jù)系統(tǒng)帶來了“老鼠倉”行為查處機(jī)制的改變，提高了“老鼠倉”行為的犯罪成本，客觀上實(shí)現(xiàn)了刑法追求一般預(yù)防任務(wù)所期望達(dá)到的目的。因此，步入大數(shù)據(jù)時(shí)代后，刑法規(guī)制“老鼠倉”行為宜以報(bào)應(yīng)目的為基礎(chǔ)，回到罪責(zé)原則的本位，相應(yīng)降低《刑修七》立法時(shí)對“老鼠倉”行為的處罰力度，這樣也將化解刑法功利目的與報(bào)應(yīng)目的的沖突。

大數(shù)據(jù)時(shí)代需調(diào)整“老鼠倉”行為的刑事處罰力度

大數(shù)據(jù)時(shí)代下，刑法對“老鼠倉”行為的規(guī)制回歸罪責(zé)原則的本位，要求對該行為的處罰力度需較《刑修七》出臺時(shí)相應(yīng)降低。在上述前提下，要如何具體運(yùn)用刑法規(guī)制“老鼠倉”行為，如何確定對該行為的處罰力度，有待進(jìn)一步研究。

刑法對“老鼠倉”行為的規(guī)制主要體現(xiàn)于刑事立法和刑事司法。刑事立法上，有關(guān)利用未公開信息交易罪的條文無需進(jìn)行調(diào)整。《刑修七》立法時(shí)，其法定刑檔位比照內(nèi)幕交易罪的規(guī)定，由于兩者基本性質(zhì)相同，參照內(nèi)幕交易罪并無不妥?！袄鲜髠}”行為和內(nèi)幕交易行為基本性質(zhì)存在如下共同點(diǎn)：其一，兩者都是不正當(dāng)?shù)剡\(yùn)用了行為人所掌握的信息，違背了金融從業(yè)人員的忠實(shí)義務(wù)，打破了金融行業(yè)的公平競爭。其二，兩者都是經(jīng)濟(jì)類犯罪中的證券犯罪，以非法牟利為目的。域外很少在立法中區(qū)分兩者，都作為侵犯金融市場公平的行為處理，如美國就未對內(nèi)幕交易作單獨(dú)的立法規(guī)定，“老鼠倉”行為和其他內(nèi)幕交易行為都被納入10b-5規(guī)則的(a)及(c)的“詐欺”予以規(guī)范。17

刑事司法是調(diào)整“老鼠倉”行為處罰力度的關(guān)鍵。目前，刑事司法對“老鼠倉”行為處罰力度的嚴(yán)苛主要體現(xiàn)在刑事追訴的立案標(biāo)準(zhǔn)上。內(nèi)幕交易罪和利用未公開信息交易罪采相同的立案標(biāo)準(zhǔn)，只要涉案數(shù)額50萬元以上、獲利15萬以上或多次實(shí)施均應(yīng)進(jìn)行刑事追訴。18但從“老鼠倉”的行為方式來看，反復(fù)多次實(shí)施和高額涉案數(shù)額是“老鼠倉”行為的基本特征。行為人通過“老鼠倉”獲利都是運(yùn)用客戶資金反復(fù)買進(jìn)或賣出，以此為個(gè)人賬戶“抬轎”；行為人反復(fù)多次買入或賣出意味著資金的滾動(dòng)操作，每滾動(dòng)一次涉案金額便翻一番，故其涉案金額動(dòng)輒上億不足為奇。因此，若采用現(xiàn)有“老鼠倉”犯罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，幾乎所有“老鼠倉”行為都將涉嫌犯罪。這雖符合《刑修七》立法時(shí)嚴(yán)懲“老鼠倉”行為的刑事政策要求，但不符合大數(shù)據(jù)時(shí)代下刑法回歸罪責(zé)原則本位的要求。當(dāng)前，“老鼠倉”犯罪的立案追訴宜取消次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，其數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)需比照該罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

刑法規(guī)制“老鼠倉”行為要回歸罪責(zé)原則本位，還需注意個(gè)案中刑罰個(gè)別化的運(yùn)用，這主要體現(xiàn)在立案追訴和實(shí)體刑的選擇上。

一方面，在立案追訴上，涉案金額雖超過50萬元但并未獲利的案件，一般不需移送至公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事追訴。行為人沒有獲利意味著其并未蠶食基民的利益，社會危害性較小，且限制其證券從業(yè)資格并處以高額罰款的行政處罰已足以懲治該類行為，不需再將其移送至司法機(jī)關(guān)。司法實(shí)踐中，證券監(jiān)督管理部門對于2013年以來并未獲利但涉案金額超過50萬元的兩起“老鼠倉”案件均未移送公安機(jī)關(guān)，符合大數(shù)據(jù)時(shí)代刑法回歸罪責(zé)原則本位的要求。

另一方面，在實(shí)體刑的選擇上，涉案金額及獲利金額的大小并不是判斷是否處以實(shí)體刑罰的唯一標(biāo)準(zhǔn)。大數(shù)據(jù)時(shí)代下，對“老鼠倉”犯罪的刑事處罰可以適當(dāng)放寬，需盡量避免實(shí)體刑的運(yùn)用。其原因在于大數(shù)據(jù)系統(tǒng)能夠總體上維護(hù)金融體系的交易秩序，刑法規(guī)定的利用未公開信息交易罪不需額外追求一般預(yù)防任務(wù)；再者，“老鼠倉”行為的實(shí)施需以特定身份為基礎(chǔ)，只要?jiǎng)儕Z行為人的證券從業(yè)資格，就足以防范其再實(shí)施“老鼠倉”行為，故不需刑事處罰即可達(dá)到特殊預(yù)防的效果。具體而言，是否選擇實(shí)體刑需要綜合考慮犯罪情節(jié)及行為人的人身危險(xiǎn)性，對于未達(dá)“情節(jié)特別嚴(yán)重”的案件，在剝奪其證券從業(yè)資格，判處其違法所得1-5倍罰金的基礎(chǔ)上，若行為人具備自首、立功等法定從寬情節(jié)或真誠悔過、彌補(bǔ)損害等酌定從寬情節(jié)，可考慮對其適用緩刑。對于已達(dá)“情節(jié)特別嚴(yán)重”的案件，若行為人具備自首、重大立功等法定減輕處罰的情節(jié)，也存在適用緩刑的空間，不一定必然判處實(shí)體的監(jiān)禁刑。司法實(shí)踐中，廣東省和上海市相關(guān)法院對涉案數(shù)額巨大的案件是否判處實(shí)體刑持有不同的態(tài)度。廣東的馬樂和上海的蘇競均涉案數(shù)億元，且均有自首、退贓情節(jié)，然而兩地法院對情況相似的兩名被告是否處以實(shí)體刑的態(tài)度并不相同：廣東省高院維持對馬樂案的緩刑判決，而上海市一中院判處蘇競有期徒刑2年6個(gè)月?？梢?，廣東省的法院在是否選擇實(shí)體刑的方面更為大膽，而上海市的法院趨向保守。筆者認(rèn)為，在具備自首等法定減輕處罰情節(jié)及真誠悔過的前提下，應(yīng)更多地體現(xiàn)刑罰的個(gè)別化，對人身危險(xiǎn)性小的被告施以輕刑，以在不損害社會公平正義的前提下盡量減小對行為人權(quán)利的剝奪。相比而言，廣東省高院的做法較為可取。

需要注意的是，調(diào)整對“老鼠倉”行為的處罰力度不得逾越刑事立法的界限，不得違背罪刑法定的要求?！缎绦奁摺吩鲈O(shè)利用未公開信息交易罪時(shí)規(guī)定了該罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑檔位，而迄今為止判處的“老鼠倉”案件中，均沒有司法機(jī)關(guān)認(rèn)定過“老鼠倉”行為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，所有涉案金額過億元及獲利金額超千萬的案件，都是以“情節(jié)嚴(yán)重”定罪量刑，這不符合罪刑法定原則的要求。造成上述現(xiàn)象的原因在于最高人民法院及最高人民檢察院沒有相關(guān)司法解釋出臺，各地法院都不愿掙脫“老鼠倉”案件均適用“情節(jié)嚴(yán)重”的慣性。接下來，需進(jìn)一步研究的是如何確定“老鼠倉”犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”及“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如何推進(jìn)相關(guān)情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)司法解釋的制定。

大數(shù)據(jù)時(shí)代刑法規(guī)制“老鼠倉”行為應(yīng)明確相關(guān)情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

最高人民法院及最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)一直未出臺“老鼠倉”犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”及“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)幕交易罪與利用未公開信息交易罪處于同一條文且立案標(biāo)準(zhǔn)相同，在司法機(jī)關(guān)處理“老鼠倉”案件時(shí)，只有內(nèi)幕交易罪的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)最具參考價(jià)值。

然而，比照內(nèi)幕交易罪標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“老鼠倉”犯罪的情節(jié)將導(dǎo)致一系列尷尬狀況。依內(nèi)幕交易罪的規(guī)定，涉案數(shù)額達(dá)到250萬元即達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”，從而適用5～10年有期徒刑法定刑檔位。根據(jù)“老鼠倉”行為的特性，絕大多數(shù)“老鼠倉”行為均遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過250萬的涉案數(shù)額，但司法實(shí)踐中顯然不宜將這些行為都認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。更有甚者，有法院偏頗地認(rèn)為刑法第180條第4款并未規(guī)定利用未公開信息交易罪有“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形。19實(shí)際上，《刑修七》立法時(shí)，中國人大網(wǎng)、新華社等官方媒體對外公布的消息都十分明確的地指出，我國修改刑法嚴(yán)懲“老鼠倉”行為，最高可處十年有期徒刑。20刑法第180條第4款之所以未寫明該罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的具體情形，只是出于立法技術(shù)的考慮，避免繁復(fù)啰嗦。司法實(shí)踐中誤以為利用未公開信息交易罪不包括“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形，很大程度上跟“兩高”遲遲未出臺該罪的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，致該罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑檔位長期虛置有關(guān)。

“兩高”應(yīng)盡快出臺有關(guān)利用未公開信息交易罪“情節(jié)嚴(yán)重”及“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。與內(nèi)幕交易行為相比，司法實(shí)踐中“老鼠倉”行為達(dá)到刑事立案及“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更高。原因在于同樣的獲利數(shù)額或涉案數(shù)額，“老鼠倉”犯罪的危害性較內(nèi)幕信息要低，其理由如下：第一，“老鼠倉”行為的獲利更為容易?！袄鲜髠}”行為都是運(yùn)用上百億的公眾資金做后盾為個(gè)人賬戶“抬轎”，獲利動(dòng)輒千萬，且少有因此受到損失的人員；內(nèi)幕交易行為通過內(nèi)幕信息提前進(jìn)行證券交易，由于內(nèi)幕信息的真實(shí)性存在不確定性，瞬息萬變的股市對內(nèi)幕信息的反應(yīng)也不一定如行為人所預(yù)期，故內(nèi)幕信息犯罪的行為人中賠本者不少，即使因此獲利，其獲利額也遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于同樣惡性的“老鼠倉”行為。第二，“老鼠倉”行為對實(shí)體經(jīng)濟(jì)影響更小。我國刑法規(guī)制的“老鼠倉”行為出現(xiàn)在證券期貨行業(yè)，基于經(jīng)濟(jì)學(xué)上價(jià)格圍繞價(jià)值波動(dòng)的原理，其對股票等價(jià)格的影響不可能長期偏離其實(shí)際價(jià)值，上市公司實(shí)體很少因?yàn)椤袄鲜髠}”行為受實(shí)際影響。而內(nèi)幕交易行為對實(shí)體經(jīng)濟(jì)影響顯著，內(nèi)幕交易行為只針對性地侵害一個(gè)對象，大多為行為人所在的上市公司，其所用的內(nèi)幕信息多為影響公司股價(jià)的重大信息。故同樣獲利數(shù)額或涉案數(shù)額下，內(nèi)幕交易行為的危害性要大于“老鼠倉”行為。

具體確定利用未公開信息交易罪“情節(jié)嚴(yán)重”及“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)還需注意以下幾點(diǎn)：其一，應(yīng)以涉案數(shù)額及獲利數(shù)額作為是否達(dá)到刑事立案及“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。涉案數(shù)額及獲利數(shù)額都能由確切的證據(jù)佐證，以其為標(biāo)準(zhǔn)能到各方認(rèn)同。有觀點(diǎn)認(rèn)為行為的次數(shù)和客戶資產(chǎn)的損失額也應(yīng)作為“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)21，該觀點(diǎn)有待商榷：反復(fù)多次實(shí)施是“老鼠倉”行為的基本特性，客戶資產(chǎn)的損失額也難以計(jì)算，公訴中檢察機(jī)關(guān)無法舉證，也不具操作性。其二，應(yīng)僅以獲利數(shù)額作為衡量“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)?！袄鲜髠}”犯罪中，涉案金額大的，獲利不一定多，造成的損失也不一定大，且“老鼠倉”行為涉案金額普遍巨大，若要規(guī)定足以說明其“情節(jié)特別嚴(yán)重”的涉案金額標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)計(jì)將需定為不少于1億元人民幣，若將其明確作為“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額，與其他犯罪100萬左右就可認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的相關(guān)規(guī)定相比，顯得過于突兀。其三，確定“情節(jié)嚴(yán)重”及“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)需對現(xiàn)有“老鼠倉”行為進(jìn)行全面調(diào)研，取“老鼠倉”行為獲利數(shù)額中間值作為“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，取數(shù)額較高值作為“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。其四，考慮到與其他罪名的協(xié)調(diào)，“情節(jié)嚴(yán)重”及“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不宜差別過大。目前經(jīng)濟(jì)類犯罪中，兩者差別一般在5倍左右，惡意透支型信用卡詐騙罪中兩者差別最高，為10倍。“老鼠倉”犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”及“情節(jié)特別嚴(yán)重”數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的差別需保持與現(xiàn)有法律規(guī)范的協(xié)調(diào)。

結(jié)語

大數(shù)據(jù)系統(tǒng)的重拳已將“老鼠倉”勢頭壓制下去，犯罪行為作為社會機(jī)體的一部分無可避免，“老鼠倉”行為也不例外。大數(shù)據(jù)系統(tǒng)通過海量交易數(shù)據(jù)的比對，雖令之前以公有資金為少數(shù)個(gè)人重倉賬戶“抬轎”的簡單“老鼠倉”行為無所遁形，但“老鼠倉”行為還可能以更復(fù)雜更隱蔽的方式繼續(xù)存在?？梢灶A(yù)計(jì)，為躲避大數(shù)據(jù)系統(tǒng)的查處，新的“老鼠倉”行為可能通過更分散的賬戶，以小額多次交易非法獲利。

應(yīng)對將來可能出現(xiàn)新的“老鼠倉”行為方式，不僅對公司內(nèi)控制度的完善和相關(guān)部門監(jiān)管的細(xì)化提出了新的要求，也給刑法帶來了新的課題。通過分散賬戶小額多次實(shí)施的“老鼠倉”行為，將出現(xiàn)更多復(fù)雜的共同犯罪形式，刑法上，如何認(rèn)定“老鼠倉”的共同犯罪，如何分配各涉案人的刑事責(zé)任，有待更深入的研究。

注釋

1.近期備受關(guān)注的馬樂案，便是大數(shù)據(jù)系統(tǒng)查出的第一例“老鼠倉”案件。南方都市報(bào).馬樂老鼠倉案終審維持原判：判三緩五[EB/OL], http://finance.sina.com.cn/money/fund/20141030/102020684876.shtml, 最后訪問日期2014年11月6日。

2.黃太云.《刑法修正案 (七)》解讀[J].人民檢察, 2009, (06): 5-21.

3.啟明.大數(shù)據(jù)時(shí)代老鼠倉無處遁形[J].股市動(dòng)態(tài)分析, 2014,(18): 74-74.

4.如深圳證券交易所有幾十人的監(jiān)控室，設(shè)置了200多個(gè)指標(biāo)用于監(jiān)測估算。同前引1。

5.同前引1。

6.如首例涉嫌“老鼠倉”的唐建是因?yàn)閭€(gè)人生活問題引發(fā)家庭糾紛被舉報(bào)；2009年，涂強(qiáng)、劉海及韓剛是在深圳證監(jiān)局突擊檢查時(shí)被發(fā)現(xiàn)；2012年，楊奕因其與女銷售員的感情糾葛被舉報(bào)。股市動(dòng)態(tài)分析研究部.基金老鼠倉大盤點(diǎn)[J].股市動(dòng)態(tài)分析,2014, (09): 15-16。

7.新浪財(cái)經(jīng).金融資管行業(yè)掀捕殺老鼠倉風(fēng)暴近50人遭調(diào)查[EB/OL], http://finance.sina.com.cn/fund/2014fundlsc/, 最后訪問日期2014年11月3日。

8.新浪財(cái)經(jīng).匯豐晉信林彤彤老鼠倉自首19日開庭[EB/OL],http://finance.sina.com.cn/money/fund/20141208/180821024254.shtml,最后訪問日期2014年12月9日。

9.犯罪黑數(shù)又稱犯罪暗數(shù)或犯罪隱蔽數(shù)字，是對由于各種原因未被計(jì)算到官方證實(shí)的司法犯罪統(tǒng)計(jì)中的犯罪總量指標(biāo)的估計(jì)值。參閱劉廣三.論犯罪黑數(shù)[J].安徽大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會科學(xué)版), 1996,(06): 015。

10.根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會《案情發(fā)布》，2007～2012年期間，共10件“老鼠倉”案件立案：2007年首例“老鼠倉”案——唐建案，2008年王黎敏案，2009年張野案，2010年長城基金的韓剛、涂強(qiáng)、劉?！袄鲜髠}”案，2010年的黃林案、許春茂案、鄭拓案、李旭利案，2011年的季敏波案、夏侯文案，2012年無“老鼠倉”立案。參閱中國證券監(jiān)督管理委員會.案情發(fā)布[EB/OL],http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/aqfb/index_4.htm, 最后訪問日期2014年12月8日。

11.中國證監(jiān)會.證監(jiān)會通報(bào)近三年來內(nèi)幕交易等案件的執(zhí)法工作情況[EB/OL], http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/aqfb/201407/t20140702_257166.html, 最后訪問日期2014年12月8日。

12.迄今為止，2013年以來立案的“老鼠倉”案件中，有關(guān)方面共披露了5件案件的相關(guān)細(xì)節(jié)：蘇競案中，其于2008年開始實(shí)施“老鼠倉”行為；錢鈞案中，其于2009年2月開始實(shí)施“老鼠倉”行為；馬樂案中，其與2011年3月開始實(shí)施“老鼠倉”行為；楊奕案中，其于2012年4月前已實(shí)施“老鼠倉”行為；羅澤萍案中，其于2009年開始實(shí)施“老鼠倉”行為。同前引9。

13.證監(jiān)會新聞發(fā)言人也表示，為了有效發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)管理行業(yè)相關(guān)人員利用未公開信息交易股票行為，證監(jiān)會著力強(qiáng)化了案件線索分析發(fā)現(xiàn)機(jī)制，不斷加大監(jiān)控和查處力度，為精準(zhǔn)打擊利用未公開信息交易股票行為提供了強(qiáng)有力手段。

14.權(quán)威人士對“老鼠倉”入罪的解讀稱：“‘老鼠倉’是我國目前資產(chǎn)管理和代客理財(cái)市場的一大頑疾，在基金證券市場比較普遍?！?007～2009年間被查處的“老鼠倉”案件僅3件，但立法者指出“老鼠倉”行為在當(dāng)時(shí)的基金證券市場比較普遍，可見其亦認(rèn)識到《刑修七》立法時(shí)“老鼠倉”行為的犯罪黑數(shù)很高。同前引4。

15.新華網(wǎng).我國擬修改刑法嚴(yán)懲“老鼠倉”行為 最高可處十年有期徒刑[EB/OL], http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfq/2008-08/26/content_1446069.htm, 最后訪問日期2014年11月6日.

16.綜觀《刑修七》增設(shè)利用未公開信息交易罪以來經(jīng)法院審判的所有“老鼠倉”案件，沒有一例被認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。在已公開審判的“老鼠倉”案件中，超出利用未公開信息交易罪立案標(biāo)準(zhǔn)100倍，即涉案金額超過5000萬元的案件有許春茂案、李旭利案、馬樂案、錢鈞案、蘇競案，這些案件均被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，未適用“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑檔位。如許春茂涉案9500萬，獲利209萬，被判處3年有期徒刑并緩刑3年；鄭拓涉案4638萬，獲利1242萬，被判處3年有期徒刑；李旭利涉案5226萬，獲利1071萬，被判處4年有期徒刑。同注9。

17.Singh P.Insider Trading: An Overview[J].2012.

18.《追訴標(biāo)準(zhǔn)》第35條、36條規(guī)定了兩罪相同的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)：(1)證券交易成交額累計(jì)50萬元以上；(2)期貨交易占用保證金數(shù)額累計(jì)在30萬元以上；(3)獲利或避免損失數(shù)額累計(jì)在15萬元以上；(4)多次利用老鼠倉或內(nèi)幕交易進(jìn)行交易活動(dòng)；(5)其他。

19.參閱《馬樂利用未公開信息交易二審刑事裁定書》，(2014)粵高法刑二終字第137號。

20.同前引15。

21.同前引4。