有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中受讓方的風(fēng)險(xiǎn)防范

張志娟

有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中受讓方的風(fēng)險(xiǎn)防范

張志娟

股權(quán)轉(zhuǎn)讓是有限責(zé)任公司的股東行使股權(quán)的普遍方式，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而發(fā)生糾紛呈大量上升趨勢。作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的受讓方，在經(jīng)濟(jì)交易中應(yīng)當(dāng)如何有效防范風(fēng)險(xiǎn)？本文將從受讓方如何事前調(diào)查、事中程序的遵守和簽約、履約的執(zhí)行、事后完備手續(xù)等分析，旨在探索出一條較為完整的風(fēng)險(xiǎn)防范之路。

有限責(zé)任公司；股權(quán)轉(zhuǎn)讓；受讓方；風(fēng)險(xiǎn)防范

股權(quán)轉(zhuǎn)讓是有限責(zé)任公司的股東行使股權(quán)的普遍方式，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而發(fā)生的爭議呈大量上升趨勢。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中各方都需要防范風(fēng)險(xiǎn)。作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的轉(zhuǎn)讓方，在經(jīng)濟(jì)浪潮中應(yīng)該如何有效防范自己的風(fēng)險(xiǎn)？作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的受讓方，應(yīng)當(dāng)如何有效的防范自己的風(fēng)險(xiǎn)？

在我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，公司間的并購、公司股東股權(quán)的全部或部分轉(zhuǎn)讓都很常見。事實(shí)上，作為目標(biāo)公司股東的轉(zhuǎn)讓方防范自己在本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中能實(shí)現(xiàn)自己的目的、防止自己的目的落空比較簡單，主要派專業(yè)的律師調(diào)查了解受讓方的主體資格是否適格、資信狀況是否良好、之前履約是否誠信；另外，作為轉(zhuǎn)讓方也要清楚了解自己公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否需要政府部門的許可審批。目標(biāo)公司的轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東只要調(diào)查清楚以上事項(xiàng)，之后在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中明確受讓方的義務(wù)、責(zé)任、履約期限、違約責(zé)任等就可以很輕松地防范自己在本次轉(zhuǎn)讓股權(quán)過程中的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中程序性的規(guī)范，作為轉(zhuǎn)讓方和受讓方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中是都要遵循的，且內(nèi)容是一致的。

而作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的受讓方，他們每一步都必須小心謹(jǐn)慎，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)無處不在。本文將重點(diǎn)分析股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的受讓方如何從事前、事中、事后進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防范，旨在探索出一條較為完備的風(fēng)險(xiǎn)防范之路。

一、進(jìn)行全面且充分的事前調(diào)查

受讓方在決定受讓股份以前應(yīng)當(dāng)對目標(biāo)公司作全面且充分的調(diào)查，通過事前調(diào)查發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，判斷風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)、程度以及對受讓方進(jìn)入公司后的影響和后果，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步確定是否受讓該目標(biāo)公司的股權(quán)。一般說來，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，受讓方的事前調(diào)查包括以下內(nèi)容：

（一）目標(biāo)公司的主體資格

目標(biāo)公司是否具有合法資質(zhì)是至關(guān)重要的，否則可能造成受讓方的重大損失。這方面主要是調(diào)查目標(biāo)公司是否具有合法的主體資格，目標(biāo)公司的設(shè)立是否符合法律的規(guī)定，是否存在影響目標(biāo)公司合法存續(xù)的重大法律障礙等；若目標(biāo)公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)需要特定的資質(zhì)證明或認(rèn)證，如建筑企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，則必須具備相應(yīng)的特殊資質(zhì)。

（二）目標(biāo)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東出資的審查

調(diào)查應(yīng)當(dāng)包括審查目標(biāo)公司當(dāng)前的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及股權(quán)結(jié)構(gòu)的變革過程的合法、合規(guī)性。然后進(jìn)一步審查目標(biāo)公司各股東出資的合法、合規(guī)性，重點(diǎn)是審查股東出資方式、數(shù)額是否符合相關(guān)法律、合同和章程的規(guī)定；出資后是否有抽回、各種形式的轉(zhuǎn)讓等。

（三）目標(biāo)公司的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的審查

目標(biāo)公司的資產(chǎn)特別是土地使用權(quán)、房產(chǎn)權(quán)、主要機(jī)械設(shè)備的所有權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)利等，應(yīng)該是完整無瑕疵地為目標(biāo)公司合法擁有。調(diào)查應(yīng)發(fā)現(xiàn)或理順目標(biāo)公司的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，不存在法律上的后遺癥。

需要特別注意的是土地及房產(chǎn)、設(shè)備的權(quán)利及限制。根據(jù)我國的有關(guān)法律，土地是有償出讓使用權(quán)的資產(chǎn)，而土地必須與地上附著物一起出讓、設(shè)置抵押等。土地房產(chǎn)的價值取決于其權(quán)利狀況，以劃撥方式和以出讓方式取得的土地、工業(yè)用地和商業(yè)開發(fā)用地、擁有70年使用權(quán)和僅剩余10年或20年使用權(quán)的土地的價值相差甚大。抵押的土地和房產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓會受到限制，有沒有設(shè)定抵押，價值上也有相當(dāng)?shù)牟罹?。因此需要事先對其?quán)利狀況加以注意。

另外，對公司擁有的知識產(chǎn)權(quán)的審查也很重要，因?yàn)樵谝恍┕荆灾R產(chǎn)權(quán)形式存在的無形資產(chǎn)的價值遠(yuǎn)高于其有形資產(chǎn)的價值。專利、商標(biāo)都可以通過注冊而得到保護(hù)；技術(shù)秘密和其他形式的保密信息，雖不公開但同樣受法律保護(hù)。上述知識產(chǎn)權(quán)可以是目標(biāo)公司直接所有；也可能是僅擁有所有權(quán)人授予的使用許可；或目標(biāo)公司已許可他人使用，應(yīng)對上述知識產(chǎn)權(quán)的細(xì)節(jié)進(jìn)行全面的審查。對于注冊的知識產(chǎn)權(quán)要包括對注冊和續(xù)展費(fèi)用支付情況的審查，有關(guān)專利的到期日期應(yīng)予以特別的注意，對商標(biāo)應(yīng)當(dāng)確認(rèn)注冊權(quán)人的適度使用情況，對于根據(jù)許可證而享有的權(quán)利或因許可而限制使用的情況，應(yīng)當(dāng)對相應(yīng)的許可協(xié)議進(jìn)行審查，以確保不存在有關(guān)因股權(quán)的轉(zhuǎn)讓而終止許可的條款。上述審查的目的在于確保股權(quán)轉(zhuǎn)讓后能繼續(xù)使用上述無形資產(chǎn)并從中獲益。

（四）目標(biāo)公司合同、債務(wù)文件的審查

審查目標(biāo)公司的對外書面合約，更是不可或缺的調(diào)查內(nèi)容之一。重點(diǎn)是對合同的主體、內(nèi)容進(jìn)行審查，要了解上述合同中是否存在純義務(wù)性的條款和其他限制性條款，特別要注意目標(biāo)公司有新股東加入后或控制權(quán)改變后合同是否仍然有效。合同中對解除合同問題的約定及由此而帶來的影響也要予以關(guān)注。

在債務(wù)方面，應(yīng)審查目標(biāo)公司所牽涉的重大債務(wù)償還情況，注意其債務(wù)數(shù)額、償還期限、附隨義務(wù)及債權(quán)人對其是否有特別限制等。例如有的公司債務(wù)合同中規(guī)定維持某種負(fù)債比率，不準(zhǔn)股權(quán)轉(zhuǎn)移半數(shù)以上，否則須立即償還債務(wù)。對這些合同關(guān)系，股權(quán)變化后可能有立即償還債務(wù)的壓力，應(yīng)及早察覺。

還應(yīng)注意對其他合同的審查，如外包加工合同、與下游代理商、上游供應(yīng)商的合作合同、員工雇傭合同及與銀行等金融機(jī)構(gòu)的融資合同等，看合同是否合理，是否有其他限制。這些都會影響到進(jìn)入公司后公司的動作是否會和受讓方預(yù)期的效果一樣，惟有事先知道，才能作出判斷。

（五）目標(biāo)公司正在進(jìn)行的訴訟、仲裁或行政處罰

除了公司對外有關(guān)的合同、所有權(quán)的權(quán)屬憑證、公司組織上的法律文件等均需詳細(xì)調(diào)查外，對公司過去及目前所涉及的訴訟、仲裁或行政處罰更應(yīng)加以了解，因?yàn)檫@些案件會直接影響目標(biāo)公司的利益。這些可通過以下內(nèi)容的審查來確定：

第一，與目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)相關(guān)的較大金額的尚未履行完畢的合同；第二，與目標(biāo)公司有關(guān)的尚未了結(jié)的或可能發(fā)生的足以影響其經(jīng)營、財(cái)務(wù)狀況的訴訟資料，如起訴書、判決書、裁定書、調(diào)解書等；第三，了解目標(biāo)公司是否因?yàn)榄h(huán)保、稅收、產(chǎn)品責(zé)任、勞動關(guān)系等原因而受到過或正在接受相應(yīng)行政處罰。

以上信息是我們在事前調(diào)查中應(yīng)了解到的。但在實(shí)踐中，要得到如此全面且充分的信息卻很不容易，我們只有盡可能的通過以下渠道來獲得：

1.聘請專業(yè)律師進(jìn)行調(diào)查

律師是發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)和防范風(fēng)險(xiǎn)的專業(yè)人士。特別是專門研究和經(jīng)辦這方面業(yè)務(wù)的律師，積累了大量的經(jīng)驗(yàn)，不但熟悉相關(guān)的法律規(guī)定，并且了解其中的操作技巧，知道如何從法律的角度幫助當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)和解決股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中存在的法律障礙。大量實(shí)踐反復(fù)證明，能得到律師提供專業(yè)意見比無律師的專業(yè)意見存在著明顯優(yōu)勢。

2.積極爭取股權(quán)轉(zhuǎn)讓人和目標(biāo)公司的配合

直接通過轉(zhuǎn)讓人進(jìn)行調(diào)查，是獲得信息迅速、高效的關(guān)鍵。轉(zhuǎn)讓人作為有限責(zé)任公司的股東，對公司的情況一定熟悉。而且作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的出讓人，他也負(fù)有相應(yīng)的告知義務(wù)，應(yīng)當(dāng)把公司的運(yùn)作情況、財(cái)務(wù)狀況等所有可能影響受讓人決定是否接受轉(zhuǎn)讓的情況告知受讓人。另外，爭取目標(biāo)公司的配合也是一有效途徑。向目標(biāo)公司索要一些文件，股東會議和董事會會議記錄、財(cái)務(wù)報(bào)表、各種權(quán)利的證明文件、主要資產(chǎn)目錄等，這些文件在目標(biāo)公司同意轉(zhuǎn)讓并積極配合的時候，是比較容易得到的。

3.登記機(jī)關(guān)

根據(jù)我國現(xiàn)行的公司工商登記管理制度的規(guī)定，公司成立時必須在工商行政管理部門進(jìn)行注冊登記，公司登記事項(xiàng)如發(fā)生變更，也必須在一定的期限內(nèi)到登記部門進(jìn)行變更登記。因此，可以到目標(biāo)公司所在地工商登記機(jī)關(guān)進(jìn)行查詢，了解目標(biāo)公司的成立日期、性質(zhì)、章程、注冊資本和股東、法定代表人等情況。

根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓或抵押也必須進(jìn)行相應(yīng)的登記。從土地登記機(jī)構(gòu)處了解有關(guān)目標(biāo)公司的土地房產(chǎn)權(quán)利、合同、各種物權(quán)擔(dān)保和抵押、限制性保證和法定負(fù)擔(dān)等情況。

4.目標(biāo)公司所在地政府及所屬各職能部門

當(dāng)?shù)卣òㄏ嚓P(guān)職能部門）是極為重要的信息來源處，我們可以了解到有無可以影響目標(biāo)公司資產(chǎn)的諸如征用、搬遷、停建改建的遠(yuǎn)近期計(jì)劃；目標(biāo)公司日前享受的當(dāng)?shù)卣o予的各種優(yōu)惠政策，特別是稅收方面的優(yōu)惠。目標(biāo)公司所涉及的有關(guān)環(huán)保問題可以向當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門進(jìn)行了解。

5.其他渠道

受讓方還可以通過與目標(biāo)公司聘請的律師、會計(jì)師等外部專業(yè)人士接觸，從而更準(zhǔn)確的把握目標(biāo)公司的整體情況。在可能的情況下，就目標(biāo)公司的重大債權(quán)債務(wù)的問題，向相關(guān)的債權(quán)人和債務(wù)人進(jìn)行調(diào)查。還可以通過公開披露的有關(guān)目標(biāo)公司的情報(bào)、資料進(jìn)一步了解情況，如目標(biāo)公司在公開的傳媒如報(bào)紙、公告、公司自制的宣傳材料、互聯(lián)網(wǎng)站等進(jìn)行的一些披露和介紹。

二、完整履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律程序

基于以上通過事前調(diào)查獲得的信息，受讓人可以更加自信的作出是否受讓目標(biāo)公司股權(quán)的決定。一旦決定受讓該目標(biāo)公司的股權(quán)，就應(yīng)當(dāng)按照法律的要求完整的履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序。因?yàn)榉墒亲詈玫娘L(fēng)險(xiǎn)防范的手段，法律的設(shè)計(jì)、制定本身就是為了最大程度上降低風(fēng)險(xiǎn)。因此在法律的框架下行事是風(fēng)險(xiǎn)防范最起碼的要求。

有限責(zé)任公司的股東轉(zhuǎn)讓出資是公司運(yùn)營中的重大事項(xiàng)，直接關(guān)系到大多數(shù)股東、公司本身和股權(quán)受讓人的利益，因此，法律對股東出資轉(zhuǎn)讓程序都做了嚴(yán)格的規(guī)定。根據(jù)《公司法》和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，我國有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓出資一般要經(jīng)過以下程序：

（一）轉(zhuǎn)讓方向公司董事會提出轉(zhuǎn)讓出資的申請，由董事會提交股東會討論表決。此時應(yīng)當(dāng)注意公司其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)的問題，我國公司法第三十五條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)。

（二）對轉(zhuǎn)讓中涉及的國有資產(chǎn)、土地使用權(quán)，以及工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等無形資產(chǎn)進(jìn)行資產(chǎn)評估。為防止國有資產(chǎn)流失，國務(wù)院發(fā)布的《國有資產(chǎn)評估管理辦法》第3條規(guī)定，“國家資產(chǎn)占有單位有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評估：1.資產(chǎn)拍賣、轉(zhuǎn)讓；2.企業(yè)兼并、出售、聯(lián)營、股份經(jīng)營”。所以，轉(zhuǎn)讓的出資如果是國有股，那么對這部分國有股資產(chǎn)在轉(zhuǎn)讓前要委托資產(chǎn)評估部門進(jìn)行資產(chǎn)評估；對土地使用權(quán)工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等無形資產(chǎn)，或者欲受讓出資的新股東（受讓人）若以上述無形資產(chǎn)出資，根據(jù)《公司法》第24條之規(guī)定，也必須進(jìn)行評估作價。對新投入的土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等，還需辦理有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。

（三）簽訂轉(zhuǎn)讓出資的協(xié)議。按法律的規(guī)定并以股東會的表決結(jié)果為依據(jù)，轉(zhuǎn)讓出資的股東與受讓出資的股東簽訂轉(zhuǎn)讓出資的協(xié)議，對雙方轉(zhuǎn)讓出資的數(shù)額、轉(zhuǎn)讓的程序、雙方的權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)作出規(guī)定。該協(xié)議應(yīng)當(dāng)盡可能地詳盡，使其能作為有效的法律文書來規(guī)范雙方的行為。

實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)注意規(guī)定合同履行期間的義務(wù)條款。一般情況下，轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽定與股權(quán)的實(shí)際轉(zhuǎn)讓之間有一個過渡期。而這個期間，對于雙方而言，都是相當(dāng)敏感和慎重的。對于受讓方，因股權(quán)尚未正式轉(zhuǎn)移，未能取得股東的合法身份，從而無法直接參與目標(biāo)公司的經(jīng)營，但目標(biāo)公司的任何舉措都與自身的利益有必然聯(lián)系；對于轉(zhuǎn)讓方，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓已基本定局，可能出現(xiàn)降低經(jīng)營意愿、怠于管理的現(xiàn)象，從而影響公司的收益。因此，受讓方應(yīng)當(dāng)特別注意在此期間對轉(zhuǎn)讓方的限制，如可以在協(xié)議中規(guī)定：轉(zhuǎn)讓方應(yīng)在過渡期內(nèi)妥善經(jīng)營管理公司的一切業(yè)務(wù)；在目標(biāo)公司同意的情況下，受讓方派出先期管理人，對經(jīng)營和交接工作進(jìn)行督導(dǎo)等等。

（四）中外合資或中外合作的有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓出資，根據(jù)《中外合資企業(yè)法》或《中外合作企業(yè)法》的規(guī)定，要經(jīng)過中方股東的上級政府部門審批，并報(bào)送國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)部門或其授權(quán)的地方政府審批同意方可有效辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

（五）收回原股東的出資證明書，給受讓人發(fā)新的出資證明書，并記載于股東名冊?！豆痉ā返?0、31、36條對股東的出資證明書、股東名冊及其變更記載都作了規(guī)定：股東轉(zhuǎn)讓出資后，由公司將受讓人的姓名或名稱、住所以及受人的出資額記載于股東名冊，具有法律上的公示效力。雖然變更股東名冊是公司的責(zé)任，但是股東轉(zhuǎn)讓出資后，在依法對股東名冊進(jìn)行變更登記之前，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不具有對抗善意第三人之效力。因此，為減少糾紛，受讓方應(yīng)當(dāng)積極的到公司要求辦理股東名冊的變更登記。

（六）召開股東會議，表決修改公司章程；根據(jù)股東的提議，必要時變更公司董事會和監(jiān)事會成員。公司章程對股東的名稱及其出資額都有記載，股東轉(zhuǎn)讓出資必然引起股東結(jié)構(gòu)及出資發(fā)生變化，所以，按《公司法》第38條對股東會職權(quán)的規(guī)定，必須召開股東會議，修改公司章程。對原股東出任或委派的董事或監(jiān)事，受讓人作為新股東可提議要求股東會予以更換，可由其出任或委派新的董事或監(jiān)事。

（七）公司就章程修改、股東及其出資變更、董事會和監(jiān)事會的變更等向工商行政管理部門申請變更工商登記。需要說明的是，除法律、行政法規(guī)有明確規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的或其它約定生效的條件以外，辦理有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓的工商變更登記，不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生法律效力的要件。

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張志娟，女，江蘇海門人，江蘇振澤律師事務(wù)所合伙人，律師，研究方向：法律實(shí)務(wù)。

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1008-4428（2015）03-91-03