互聯(lián)網(wǎng)金融“新生態(tài)”

文/肖颯 編輯/白琳

互聯(lián)網(wǎng)金融“新生態(tài)”

文/肖颯 編輯/白琳

近期一系列國家政策、監(jiān)管規(guī)則、司法解釋的出臺，不斷規(guī)范著互聯(lián)網(wǎng)金融這一新生事物。

從2012年～2013年的端倪期，到2014年的發(fā)力期，再到2015年的規(guī)制期，互聯(lián)網(wǎng)金融所迸發(fā)出的生命力和創(chuàng)造力，讓人始料未及。業(yè)界越來越清醒地認(rèn)識到，傳統(tǒng)金融與互聯(lián)網(wǎng)的結(jié)合，并非簡單的線下轉(zhuǎn)線上。互聯(lián)網(wǎng)所帶來的對象不特定和投資門檻降低，加劇了金融風(fēng)險，也使得“非法集資”成為懸在其頭頂上的“達摩克利斯之劍”。作為新興的金融產(chǎn)業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)金融既需要市場驅(qū)動、鼓勵創(chuàng)新，也需要政策助力、規(guī)范發(fā)展。

近期，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管規(guī)則在業(yè)界的期盼之下可謂是“千呼萬喚始出來”。2015年7月18日，央行等十部委聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（銀發(fā)〔2015〕221號，以下簡稱《指導(dǎo)意見》）；7月31日，央行再次下發(fā)《非銀行支付機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）；8月6日，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）正式發(fā)布。我們認(rèn)為近期一系列國家政策、監(jiān)管規(guī)則、司法解釋的出臺，不斷規(guī)范著互聯(lián)網(wǎng)金融這一新生事物。監(jiān)管規(guī)則越明了，界限越清晰，越有利于這一新生事物的健康成長。

P2P得到正名

《指導(dǎo)意見》的出臺，意味著在官方層面承認(rèn)了P2P的合法地位，明確了P2P信息中介的性質(zhì)，同時將在P2P平臺上發(fā)生的直接借貸行為歸于民間借貸范疇，受合同法、民法通則等法律、法規(guī)以及最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)范。由于互聯(lián)網(wǎng)金融本質(zhì)仍屬于金融，沒有改變金融風(fēng)險的隱蔽性、傳染性、廣泛性和突發(fā)性的特點，因此需要加強對互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管。此前，P2P作為一個“無監(jiān)管、無規(guī)則、無門檻”的“三無”行業(yè)，確實存在不少問題。居高不下的逾期率和接連不斷的“跑路潮”都充分揭示了其中風(fēng)險，這與“監(jiān)管真空”或“監(jiān)管不足”不無關(guān)系。而這次《指導(dǎo)意見》明確劃分了監(jiān)管職責(zé)：央行負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)的監(jiān)督管理；銀監(jiān)會負(fù)責(zé)包括個體網(wǎng)絡(luò)借貸和網(wǎng)絡(luò)小額貸款在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)借貸以及互聯(lián)網(wǎng)信托和互聯(lián)網(wǎng)消費金融的監(jiān)督管理；證監(jiān)會負(fù)責(zé)股權(quán)眾籌融資和互聯(lián)網(wǎng)基金銷售的監(jiān)督管理；保監(jiān)會負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)保險的監(jiān)督管理。自此，將網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)交由銀監(jiān)會負(fù)責(zé)監(jiān)管，使得P2P不再是沒人管的“野孩子”。

《指導(dǎo)意見》為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在適用法律層面定了基調(diào)。不到一個月，最高人民法院就發(fā)布了新的關(guān)于審理民間借貸案件的司法解釋，并在第22條明確“借貸雙方通過網(wǎng)絡(luò)貸款平臺形成借貸關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者僅提供媒介服務(wù)，當(dāng)事人請求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持”，使得P2P平臺的居間地位得到了司法上的承認(rèn)。根據(jù)我國的審判實踐，央行的《指導(dǎo)意見》作為政策性文件，對法院沒有強制適用的效力。而如今，政策通過最高人民法院的《規(guī)定》體現(xiàn)在司法解釋中，這是一個對各級法院的判決頗具影響的舉措。其實，2014年上海市浦東新區(qū)法院在“拍拍貸”一案中，就支持了P2P平臺的居間地位，駁回原告要求拍拍貸公司承擔(dān)連帶還款責(zé)任的請求。由于我國并非判例法國家，此判決對其他法院并沒有實質(zhì)性的影響。另外，《規(guī)定》第22條第2款規(guī)定了承擔(dān)保證責(zé)任的情形，即“網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的提供者通過網(wǎng)頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔(dān)保，出借人請求網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”。而浦東新區(qū)法院之所以判決拍拍貸公司不承擔(dān)連帶責(zé)任，也是基于拍拍貸公司的《借款合同》、《服務(wù)協(xié)議》確實沒有擔(dān)保、代為追償?shù)葪l款，從法律上說拍拍貸公司的地位僅為居間人。此次最高人民法院的《規(guī)定》恰好契合了互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管落地的時機，是監(jiān)管政策融入司法實踐的一大跳板。

風(fēng)險可控下的鼓勵創(chuàng)新

《指導(dǎo)意見》本著促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的宗旨，提出了一系列鼓勵創(chuàng)新、支持互聯(lián)網(wǎng)金融穩(wěn)步發(fā)展的政策措施，給市場釋放了這樣的信號——國家鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新與發(fā)展。然而，這并不意味著互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)迎來了“人有多大膽，地有多大產(chǎn)”的時代?！吨笇?dǎo)意見》只是大政方針，從業(yè)者會將更多的焦點放到監(jiān)管細(xì)則的落地上。細(xì)則制定的關(guān)鍵在于配套措施能否接地氣，同時要留出相應(yīng)的彈性空間，在風(fēng)險可控的前提下鼓勵創(chuàng)新。

《指導(dǎo)意見》的出臺對于整個互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)來說如同“久旱逢甘露”，但一些困擾從業(yè)人員、束縛行業(yè)發(fā)展的痛點、焦點問題，依然未能得到解決。不少大型機構(gòu)進入互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，面臨的最大問題是：自融的內(nèi)涵和外延到底在哪？因為對這一問題的認(rèn)識模糊，使得大企業(yè)在從事互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的過程中難免畏手畏腳。筆者認(rèn)為，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)對業(yè)內(nèi)反映強烈的問題做出原則性規(guī)定，比如“自融”的界限及與“自金融”的區(qū)別等。監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)該告知市場不能做什么，列出負(fù)面清單，并告知行為邊界，讓從業(yè)者明白應(yīng)該“有所為，有所不為”。只有“不確定性”才容易導(dǎo)致權(quán)力尋租和腐敗，越是陽光透明，金融消費者越放心，從業(yè)者越安心。

利率規(guī)制的“兩線三區(qū)”

此前，“銀行同類貸款利率的四倍”一直是民間借貸的利率紅線。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的實務(wù)中，從業(yè)者也都心照不宣地按照“四倍”這個上限規(guī)定利率，甚至是平臺的居間服務(wù)費也控制在四倍以內(nèi)。雖然2014年4月福建省高級人民法院已有判決支持平臺以中介費名義收取的借款費用，不受最高人民法院關(guān)于民間借貸利率不應(yīng)超過同期、同類銀行貸款利率四倍規(guī)定的約束，但實踐中平臺仍不敢輕易逾越。然而，隨著利率市場化的推進，此時如果還沿用1991年關(guān)于民間借貸利率的規(guī)定，顯然不合時宜。

此次司法解釋就利率問題重新明確，《規(guī)定》第26條第1款“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持”，第2款“借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持”。從文義解釋的角度出發(fā)，可以解讀出三層意思：其一，對于利率不超過24%的，法院予以支持，出借人有權(quán)請求借款人按照約定利率支付利息；其二，對于利率在24%～36%之間的，法院只保護24%部分的利息，剩余部分法院不予支持，但如果借款人已經(jīng)按約定利率支付，對于超過24%的部分，法院默認(rèn)，借款人不得以超過24%為由反悔，要求出借人返還；其三，對于利率超過36%的，24%～36%的部分，法院不予支持，但也不強制要求返還，而超過36%的部分，如果借款人有請求，法院應(yīng)判決出借人返還。此外，既然此次司法解釋并沒有對P2P平臺的居間服務(wù)費進行限制，根據(jù)法律解釋的原理，平臺的服務(wù)費不應(yīng)受民間借貸利率的限制，屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，法院應(yīng)予尊重。

此次最高人民法院的《規(guī)定》恰好契合了互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管落地的時機，是監(jiān)管政策融入司法實踐的一大跳板。

第三方支付路在何方

《指導(dǎo)意見》明確了客戶資金第三方存管制度，“除另有規(guī)定外，從業(yè)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)選擇符合條件的銀行業(yè)金融機構(gòu)作為資金存管機構(gòu)，對客戶資金進行管理和監(jiān)督，實現(xiàn)客戶資金與從業(yè)機構(gòu)自身資金分賬管理”。在肯定P2P、股權(quán)眾籌等新生事物的同時，更加強化了銀行的地位。

根據(jù)證監(jiān)會關(guān)于執(zhí)行《客戶交易結(jié)算資金管理辦法》若干意見的通知，可以得知，商業(yè)銀行可以開展客戶交易結(jié)算資金存管業(yè)務(wù)，存放客戶交易結(jié)算資金。也就是說，銀行在其中扮演的角色是存放客戶結(jié)算資金，即銀行僅為客戶資金的存放機構(gòu)?！吨笇?dǎo)意見》之所以舍棄商業(yè)銀行具有的托管業(yè)務(wù)職能，采用存管制度，揣度監(jiān)管層的本意，或許是要通過降低銀行的法律風(fēng)險，鼓勵更多銀行參與互聯(lián)網(wǎng)金融的資金業(yè)務(wù)中來。根據(jù)有關(guān)條文規(guī)定，銀行“托管”的法律后果似乎要重于“存管”，但具體到實際操作中，仍取決于存管或托管合同的具體條款，看雙方的權(quán)利義務(wù)如何約定。

《辦法》中對于第三方支付的規(guī)定也引發(fā)不少爭議。按照《辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱支付賬戶，是指獲得互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)許可的支付機構(gòu)，根據(jù)客戶的真實意愿為其開立的，用于記錄預(yù)付交易資金余額、憑以發(fā)起支付指令、反映支付交易明細(xì)信息的電子簿記?！蹦壳?，第三方支付公司為互聯(lián)網(wǎng)金融平臺開設(shè)的是“支付賬戶”還是“虛擬結(jié)算賬戶”，實務(wù)中有不同看法（甚至有不同做法）。第三方支付公司為互聯(lián)網(wǎng)金融平臺做資金流分離工作，主要通過自身IT系統(tǒng)開設(shè)不同賬戶，使得資金不過平臺的手，而直接從出借方流向用款方，支付公司會代扣傭金返到互聯(lián)網(wǎng)金融平臺賬戶。我們看到，《辦法》對于支付賬戶的定義相對寬泛，但為了解決目前兩千余家P2P企業(yè)資金流與信息流的分離問題，在今后的執(zhí)行階段，該定義可能會被嚴(yán)格解釋。也就是說，第三方支付公司為互聯(lián)網(wǎng)金融平臺搭建的存管模式中，僅提供支付通道服務(wù)的賬戶屬于“虛擬結(jié)算賬戶”可以繼續(xù)為網(wǎng)貸企業(yè)服務(wù)，而劃入嚴(yán)格意義上的“支付賬戶”則受到本征求意見的限制，需要監(jiān)管機構(gòu)按照市場反映，權(quán)衡利弊后釋明。央行此舉也是為了讓資金流向更清晰、更安全，防止貪腐、洗錢、電信詐騙等違法犯罪。

監(jiān)管層的精心呵護只能從外部凈化行業(yè)環(huán)境，真正關(guān)鍵的是投資者自身要學(xué)會識別風(fēng)險，遠離雷區(qū)。

不可否認(rèn)的是，在特定歷史時期，第三方支付公司為互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的發(fā)展做出了相當(dāng)大的貢獻。毫無疑問，第三方支付公司沒有所謂“托管”的法定職能，銀行才是監(jiān)管資金的正統(tǒng)所在。但在P2P初生之時，跑路、龐氏騙局時有發(fā)生，沒有銀行愿意承擔(dān)如此大的風(fēng)險，第三方支付公司“越俎代庖”，解決了客戶資金流與信息流的分離，基本滿足了P2P平臺的需求，為行業(yè)的成長提供了必不可少的條件。新規(guī)之后，銀行對此需要一個適應(yīng)過程，第三方支付公司的便捷和豐富的經(jīng)驗對銀行接手互聯(lián)網(wǎng)金融平臺托管具有借鑒意義。因此，建議有意接手互聯(lián)網(wǎng)金融資金托管的銀行可適當(dāng)與第三方支付公司進行合作。而對于第三方支付公司而言，可以擺脫過去的法律瑕疵，尋找真正的市場定位，建議與銀行緊密合作，改善存管流程，減少中間環(huán)節(jié)，提供更周到、細(xì)致的服務(wù)。另外，針對中小型或初創(chuàng)類互聯(lián)網(wǎng)金融平臺，第三方支付公司依然有先發(fā)優(yōu)勢，可以繼續(xù)為之提供服務(wù)。

保護投資者權(quán)益

《指導(dǎo)意見》體現(xiàn)了監(jiān)管層對消費者權(quán)益的重視與保護，從互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的教育、合同條款的設(shè)計、糾紛解決機制的構(gòu)建以及個人信息的保護，每個環(huán)節(jié)都為消費者撐起了保護傘?！叭嗣胥y行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會會同有關(guān)行政執(zhí)法部門，根據(jù)職責(zé)分工依法開展互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者和投資者權(quán)益保護工作”，在分業(yè)監(jiān)管的情況下，也可防止出現(xiàn)相互推諉、扯皮的情況。然而，監(jiān)管層的精心呵護也只能從外部凈化行業(yè)環(huán)境，真正關(guān)鍵的是投資者自身要學(xué)會識別風(fēng)險，遠離雷區(qū)。根據(jù)投資者咨詢及辦案經(jīng)驗，對互聯(lián)網(wǎng)金融投資者有以下建議：

一是投資前，投資者要對P2P互聯(lián)網(wǎng)金融平臺進行甄別；二是用閑錢理財，分散投資風(fēng)險；三是投資人之間抱團，分享信息；四是仔細(xì)閱讀合同，重視投資后監(jiān)督。一旦“中雷”，維權(quán)方式一般有四類，各有優(yōu)劣：刑事報案（效率高、花費少）；民事追償（流程可控、取證困難、花費大）；商務(wù)談判（私密、回款可能性大）；行政訴訟（解決政府不作為，立案難度大）。投資者要注意觀察投資網(wǎng)站的蛛絲馬跡，一旦發(fā)現(xiàn)問題及時委派代理人進行商務(wù)談判，強硬要求回款；第二步要考慮民事追償和刑事報案，出現(xiàn)不作為等情況可進行行政訴訟。

（本文僅代表作者個人觀點）

作者單位：大成律師事務(wù)所