自然權(quán)利的實(shí)證化進(jìn)程

【摘 要】美國(guó)立憲是將自然法理論中的自然權(quán)利加以實(shí)證化，而在憲法實(shí)踐中，憲法權(quán)利亦進(jìn)一步實(shí)證化為實(shí)有權(quán)利，并發(fā)展出新的特征。

【關(guān)鍵詞】自然權(quán)利、美國(guó)憲法、分析實(shí)證

一，歷史與現(xiàn)象：“自然權(quán)利”理論與美國(guó)憲法

縱觀自古希臘以降的自然法一脈，柏拉圖與亞里士多德是以城邦的目的、形態(tài)與發(fā)展為論證起點(diǎn)，從而在個(gè)體層面上強(qiáng)調(diào)公民對(duì)城邦事務(wù)的參與；斯多葛派則在雅典日趨衰落時(shí)退而結(jié)網(wǎng)，主張個(gè)人生活應(yīng)符合自然理性，并以此發(fā)展出平等理論與世界主義；以?shī)W古斯丁與阿奎那為代表的神學(xué)家進(jìn)而以此為基礎(chǔ)，將自然法理論作為宗教在精神生活領(lǐng)域之統(tǒng)治地位的依據(jù)禮。到了17世紀(jì)，古典自然法學(xué)家們沿著文藝復(fù)興所開(kāi)拓的小徑，重新回到斯多葛傳統(tǒng)，將關(guān)注點(diǎn)放回到“人”的身上，明確提出“自然權(quán)利”學(xué)說(shuō)，可謂是一大理論創(chuàng)舉。

自然權(quán)利是以人類(lèi)普遍的自然理性為理論起點(diǎn)的。在歐洲大陸，格勞秀斯是近代第一個(gè)論述自然法理論的法學(xué)家，他去除了中世紀(jì)自然法思想中的神學(xué)遺留，將自然權(quán)利定位于“與合理的自然相諧和”的“正當(dāng)理性的命令”[1]，并將這一權(quán)利聚焦于財(cái)產(chǎn)權(quán)：公有財(cái)產(chǎn)伴隨著人類(lèi)社會(huì)從野蠻走向文明的過(guò)程，通過(guò)契約、合意、分配、默示、占有等方式轉(zhuǎn)化為私有財(cái)產(chǎn)，公有狀態(tài)下自由平等的原則亦增添了新的意義[2]。

而在英國(guó)，霍布斯從他所描繪的平等但危險(xiǎn)的自然狀態(tài)出發(fā)，論證出個(gè)人以“武力或機(jī)詐”等方式運(yùn)用其自身力量來(lái)保衛(wèi)其生命的自然權(quán)利[3]；洛克則兼采各家之長(zhǎng)，在《政府論》中構(gòu)建起一套包括生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的較為完整的自然權(quán)利體系[4]。

《政府論》的寫(xiě)作大約開(kāi)始于1679年，并最終在1690年得以出版。同時(shí)，大西洋對(duì)岸的北美大陸，在《五月花號(hào)公約》這一人類(lèi)歷史上第一個(gè)“社會(huì)契約”得以訂立的70年之后，拓荒正如火如荼。“寥寥無(wú)幾的幾個(gè)人出發(fā)去開(kāi)創(chuàng)殖民地。他們?cè)诿г紖擦值墓录胖行切屈c(diǎn)點(diǎn)地散布著文明。正因如此，他們相信在國(guó)家之外，在自然狀態(tài)中生活是可能的。而當(dāng)他們走出自然的狀態(tài)時(shí)，他們依據(jù)的是自己的自由意志，沒(méi)有受到任何世俗權(quán)力的限制?！盵5]

時(shí)至1776年，北美殖民地早已走出自然狀態(tài)，市民社會(huì)發(fā)育良好，各地議會(huì)取代了母國(guó)派出的官員，成為了殖民地的實(shí)際權(quán)力機(jī)構(gòu)。終于，殖民地人民決定脫離英格蘭的控制，成立自己的政府。在《獨(dú)立宣言》的第二段，杰斐遜等人寫(xiě)道：

“我們認(rèn)為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！盵6]

據(jù)愛(ài)德華.考文的考證，雖然在1688年光榮革命之后，英國(guó)社會(huì)中的重要成分向北美殖民地移民停止了，殖民地與母國(guó)在智識(shí)上的聯(lián)系也隨之中斷，但《政府論》中那些頗具革命性的理論，卻被新英格蘭的牧師們披上了宗教制裁的包裝，在殖民地廣泛傳播[7]。由此便不難推斷，《獨(dú)立宣言》中所宣示的“生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利”，恰恰是對(duì)洛克自然權(quán)利體系的承繼，是將洛克最為重視，涵蓋最為廣泛的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”冠以“追求幸?！敝?/p>

1789年《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》主要規(guī)定了政府權(quán)力的限制與分配，并未直接涉及到個(gè)人權(quán)利議題，但僅僅4年之后，在聯(lián)邦黨人與反聯(lián)邦黨人的政治角力中，美國(guó)憲法的前十條修正案一并獲得通過(guò)，涉及信仰、出版、機(jī)會(huì)、示威、攜帶武器等公民權(quán)利——因此，這十條修正案亦被統(tǒng)稱(chēng)為《權(quán)利法案》。

至此，我們可以梳理出一條清晰的線(xiàn)索：美國(guó)獨(dú)立與立憲的過(guò)程，是將以洛克為代表的古典自然法學(xué)家的自然權(quán)利理論實(shí)證化的過(guò)程。

二，美國(guó)立憲——自然權(quán)利的實(shí)證化現(xiàn)象

對(duì)洛克的理論可作如下歸納：在自然狀態(tài)中，人們受到自然法的約束，因而普遍享有平等而與生俱來(lái)的自然權(quán)利，但自然狀態(tài)在保護(hù)人的權(quán)利方面存在缺陷：它缺少確定法律作為裁定糾紛的共同尺度，缺少有權(quán)依確定法律裁判爭(zhēng)執(zhí)的公正裁判者，更缺少權(quán)力來(lái)支持并執(zhí)行判決[8]，故有必要經(jīng)由兩次契約，組成社會(huì)，建立政府。

是故，洛克的自然權(quán)利說(shuō)是社會(huì)契約論的先導(dǎo)，以此為基礎(chǔ)，可以推演出如下兩層結(jié)論：

第一，自然權(quán)利進(jìn)入實(shí)證法領(lǐng)域，轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利，是權(quán)利發(fā)展的必然趨勢(shì)：自然權(quán)利在個(gè)體之間獲得平等的實(shí)現(xiàn)是權(quán)利的理想狀態(tài)，是應(yīng)然的，洛克在將自然狀態(tài)設(shè)想為自由而完備無(wú)缺的狀態(tài)的同時(shí)，受格勞秀斯與霍布斯的影響，亦承認(rèn)了自然狀態(tài)中產(chǎn)生“人與人之間不平等”的可能——但“平等的自由”畢竟是洛克，乃至是全體人類(lèi)的愿景與追求；被視為浸潤(rùn)了“高級(jí)法”的英國(guó)的普通法實(shí)踐，以及福蒂斯丘、柯克等在普通法中名垂青史的法官們的學(xué)說(shuō)，又向洛克指示出了達(dá)致權(quán)利平等的道路——用公共權(quán)力來(lái)保證個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。是故，自然權(quán)利的實(shí)證化，是內(nèi)生于自然權(quán)利理論中的應(yīng)有之義[9]。

第二，洛克的自然權(quán)利說(shuō)是整套自然法理論的核心所在：自然狀態(tài)的假設(shè)是為了證成自然權(quán)利的淵源與正當(dāng)性，進(jìn)一步的，自然權(quán)利又成為訂立社會(huì)契約與政治契約的依據(jù)與目的：政府權(quán)力來(lái)自于人們所放棄并讓渡出來(lái)的那部分自然權(quán)利，即個(gè)人懲罰罪犯的權(quán)利，這一最小化的權(quán)利讓渡，圈定了政府權(quán)力的限度，即保護(hù)個(gè)人權(quán)利不受侵犯。再向前推演一步，我們便可以到達(dá)洛克的分權(quán)理論：將國(guó)家權(quán)力劃分為立法權(quán)、行政權(quán)與對(duì)外權(quán)的目的，正是在權(quán)力內(nèi)部設(shè)置制衡機(jī)制，從而使國(guó)家權(quán)力內(nèi)部消解，防止其無(wú)限擴(kuò)大，墮落為“偉大的利維坦”，轉(zhuǎn)而對(duì)個(gè)人權(quán)利構(gòu)成威脅。洛克因其對(duì)權(quán)利，尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)調(diào)，被稱(chēng)為自由主義的奠基人。而當(dāng)我們采用不那么嚴(yán)格的用詞時(shí)，自由主義（libertarianism）中的“自由”（liberty）幾乎就是權(quán)利（right）的同義詞。

而實(shí)證化了的法定權(quán)利之中，仍然存在兩個(gè)問(wèn)題：其一，為什么美國(guó)要將自然權(quán)利中最基本的那部分體現(xiàn)于《獨(dú)立宣言》與憲法修正案之中，而非像英國(guó)那般，以憲法性判例與慣例為基本權(quán)利提供法律保障？第二，對(duì)自然權(quán)利及其衍生權(quán)利的確認(rèn)，在美國(guó)憲法構(gòu)成中處于怎樣的地位？

如若站在現(xiàn)代分析法學(xué)的角度上，第一個(gè)問(wèn)題便是不證自明的，但問(wèn)題在于，分析法學(xué)的出現(xiàn)要晚于美國(guó)早期立憲，法律體系說(shuō)的提出也必然已將美國(guó)憲法在內(nèi)的實(shí)證法納入考量，那么這樣的論證方式便是倒置了因果。事實(shí)上，對(duì)美國(guó)所采用的這一立法模式產(chǎn)生最大影響的因素仍應(yīng)追溯至英國(guó)，即1215年《大憲章》、1679年《人身保護(hù)法》與1689年《權(quán)利法案》，《大憲章》主要涉及英王與貴族間的權(quán)力分配，《權(quán)利法案》則確立了議會(huì)權(quán)力相對(duì)于王權(quán)的優(yōu)勢(shì)地位，二者都不直接涉及公民權(quán)利，但卻為公民權(quán)利入憲打下基礎(chǔ)：王權(quán)的縮小為公民權(quán)利的生長(zhǎng)讓出了空間，將權(quán)力載入憲法性文件亦為美國(guó)立憲提示了權(quán)利實(shí)證化的途徑?！度松肀Ｗo(hù)法》則通過(guò)對(duì)司法過(guò)程中的人身限制作程序性規(guī)定，將對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)指引向了正當(dāng)程序，美國(guó)憲法第四修正案對(duì)搜查與扣押程序的規(guī)定可視為是對(duì)正當(dāng)程序在精神上的延伸，而“人身保護(hù)令”（hebeas corpus）制度也確為美國(guó)法所繼承。另外，“高級(jí)法”思想亦對(duì)這一立法模式有所影響：“高級(jí)法”即比一般法律具有更高地位的法，傳統(tǒng)上指不成文卻指示了理性的自然法，以及作為“根本法”的價(jià)值和做法，但“高級(jí)法”亦可以實(shí)證化，成為在效力層級(jí)上高于一般法律的特殊法律，即憲法。事實(shí)上，在17世紀(jì)的英國(guó)，即存在著訴諸不成文，但被廣泛確信的“古代憲法”的話(huà)語(yǔ)習(xí)慣[10]。

對(duì)第二個(gè)問(wèn)題的回答則應(yīng)考察美國(guó)憲法本身。《獨(dú)立宣言》雖然在美國(guó)獨(dú)立與立憲進(jìn)程中起到了重要作用，但并不被視為憲法的組成部分，其中陳述的“不可剝奪的生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利”亦不具有實(shí)際上的法律效力，但誠(chéng)如其所言，基本權(quán)利的不可剝奪是“不證自明”的，這一聲明的效力已越過(guò)了一般意義上法律效力的概念，而進(jìn)入到了精神性，原則性的層次上。1789年《憲法》雖并沒(méi)有直接地對(duì)公民的自然權(quán)利作內(nèi)容性的規(guī)定，但卻進(jìn)一步解決了如下幾個(gè)問(wèn)題：首先，在憲法中對(duì)憲法效力作了明確規(guī)定，即第六條第二款所載的“本憲法……為全國(guó)的最高法律”；其次，確立了國(guó)家權(quán)力的分配，這與自然法理論中以政府權(quán)力的分割與權(quán)力間制衡來(lái)保障自然權(quán)利實(shí)現(xiàn)的邏輯結(jié)構(gòu)是相對(duì)應(yīng)的，其目的即保障“不證自明”的基本權(quán)利不受到政府侵害；第三，在制度上對(duì)權(quán)利的平等性作了確定，即第四條第二款的“每州公民應(yīng)享受其他各州公民所有之一切特權(quán)及豁免權(quán)”，雖然在字面上，本款只涉及到公民權(quán)利在州與州之間的平等性，但事實(shí)上，在1789年之前，包括賓夕法尼亞和馬里蘭在內(nèi)的7個(gè)州已通過(guò)州憲法中的權(quán)利宣言確認(rèn)了公民權(quán)利的平等性，故本款所指的，事實(shí)上就是全體美國(guó)公民的平等——殖民地人民所欲而不得的“英國(guó)人的權(quán)利”，與先前各州公民的權(quán)利，終于通過(guò)這一款成為了“美國(guó)人的權(quán)利”。而1791年《權(quán)利法案》所載明的，是為維護(hù)基本權(quán)利而設(shè)定的輔助性權(quán)利，即對(duì)政府不得侵犯公民權(quán)利的義務(wù)作出“負(fù)面清單”式的規(guī)定。雖然這些權(quán)利大都早已被英國(guó)普通法所確認(rèn)，并被北美的司法實(shí)踐所繼承，但《權(quán)利法案》從制度上補(bǔ)充了保護(hù)自然權(quán)利所不可或缺的一環(huán)。至此，“確認(rèn)自然權(quán)利，分配國(guó)家權(quán)力，限制權(quán)力以保護(hù)權(quán)利”這一古典自然法理想中的制度圖景，終于在美國(guó)成為現(xiàn)實(shí)。

三，憲法權(quán)利對(duì)自然權(quán)利理論的補(bǔ)充與發(fā)展

自然權(quán)利處于自然法思想的大背景之上，而自然法思想最大的理論前提，便是在實(shí)證法之外，存在著更高的、普世的、道德性的行為規(guī)則與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，與實(shí)證法形成二元對(duì)應(yīng)。這一二元對(duì)應(yīng)自《安提戈涅》始，貫穿了芝諾、西塞羅、塞涅卡與索爾茲伯里的約翰，直至成為古典自然法學(xué)派用以批判現(xiàn)世法律制度的理論武器。而在本文所著重論述的權(quán)利領(lǐng)域，“應(yīng)然”意義上的自然權(quán)利，與“實(shí)然”意義上的法定權(quán)利，亦與他們的上位概念一般構(gòu)成了一對(duì)同構(gòu)的二元對(duì)應(yīng)——在古典自然法理論中，自然權(quán)利即是當(dāng)時(shí)并不充分的實(shí)然權(quán)利的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

“二元對(duì)應(yīng)”的另一層意涵是：將實(shí)證化后的法定權(quán)利必然不會(huì)與其母本完全相同，將抽象、模糊而籠統(tǒng)的自然權(quán)利具象為一項(xiàng)項(xiàng)具體的憲法權(quán)利，而是會(huì)對(duì)自然權(quán)利有所發(fā)展。筆者認(rèn)為，除第二部分所述之外，這樣的變化至少還體現(xiàn)在如下三點(diǎn)上：

第一，從自然權(quán)利到憲法權(quán)利，是從超然的、先驗(yàn)的、形而上的轉(zhuǎn)變?yōu)榱藢?shí)然的、經(jīng)驗(yàn)的、形而下的。古典自然法的自然權(quán)利是對(duì)中世紀(jì)神學(xué)自然法的除魅，將“神的理性”排除出去，再將“人的理性”確立起來(lái)，復(fù)爾在此基礎(chǔ)上借助自然狀態(tài)假說(shuō)構(gòu)建起自然權(quán)利理論；而憲法權(quán)利則是對(duì)自然權(quán)利的進(jìn)一步除魅，將權(quán)利的效力基礎(chǔ)從“人的理性”替換為憲法超然的效力，將“合理性”轉(zhuǎn)變?yōu)椤昂戏ㄐ浴薄?/p>

第二，在自然權(quán)利理論中，各種權(quán)利類(lèi)型往往被視為是等價(jià)，并行不悖的的，雖然有表述上的先后順序，但效力上的層級(jí)差異并不明顯。例如，在邏輯上，生命權(quán)應(yīng)當(dāng)是其他一切權(quán)利存在的基礎(chǔ)，但在洛克那里，財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要性是不亞于生命權(quán)的；而在進(jìn)入實(shí)證領(lǐng)域，被憲法所載明后，必將通過(guò)司法實(shí)踐進(jìn)一步實(shí)證化為“實(shí)有權(quán)利”。在幾種權(quán)利間出現(xiàn)沖突時(shí)，必然要基于公共政策對(duì)不同類(lèi)型權(quán)利不同程度的保護(hù)，這往往成為憲法實(shí)踐中最富爭(zhēng)議的領(lǐng)域，如在墮胎議題上最為典型的羅伊案（Roe v. Wade）涉及生命權(quán)與自由權(quán)間的法益權(quán)衡問(wèn)題，洛克納訴紐約州案（Lochner v New York）則展現(xiàn)出個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)與社會(huì)利益間的沖突——在邊沁看來(lái)，權(quán)利與權(quán)利之間應(yīng)當(dāng)構(gòu)建起一套價(jià)值規(guī)范體系（normative system），權(quán)利話(huà)語(yǔ)如果并且只有被有體系地限制在實(shí)在法的語(yǔ)言和它的功利主義基礎(chǔ)，才會(huì)是明智的[11]。

第三，自然權(quán)利理論中，權(quán)利主體是平等的，是可互換的，但在憲法實(shí)踐中，對(duì)不同主體的權(quán)利保護(hù)則可能有高低之別——前文所涉的墮胎議題亦可解讀為胎兒權(quán)利和母親權(quán)利間的沖突，而沙利文訴紐約時(shí)報(bào)案（Sullivan v. NY Times）所確立的對(duì)官員和公眾人物名譽(yù)權(quán)的較小保護(hù)，則明顯傾向于新聞媒體。

那么，實(shí)證化了的憲法實(shí)踐中的憲法權(quán)利，因參入了公共政策與個(gè)案權(quán)衡上的考慮，而表現(xiàn)出了與自然權(quán)利理論并不全然相同的景象——憲法權(quán)利在概念和基本內(nèi)容上承襲自然法因而較為明確，但在范圍和效力上卻是相對(duì)可變的。

參考文獻(xiàn)：

[1] 周輔成.西方倫理學(xué)名著選輯[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1964，581.

[2] 徐愛(ài)國(guó)、李桂林.《西方法律思想史》[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009，134.

[3] [英]霍布斯.利維坦[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1985，94.

[4] [英]洛克.政府論（下篇）[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1964，4.

[5] [德]耶里內(nèi)克.《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》——現(xiàn)代憲法史論[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，2013，41.

[6] 轉(zhuǎn)引自：[德]耶里內(nèi)克，《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》——現(xiàn)代憲法史論[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，2013，附錄五.

[7] [英]愛(ài)德華.考文，美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景[M].北京：三聯(lián)書(shū)店，1996，77.

[8] [英]洛克.政府論（下篇）[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，77.

[9] 對(duì)“應(yīng)有權(quán)利”與“實(shí)有權(quán)利”的區(qū)分，可參見(jiàn)：李步云.論人權(quán)的三種存在形態(tài)[J].法學(xué)研究，1991（4）：11.

[10] 陳端洪.論憲法作為國(guó)家的根本法與高級(jí)法[J].中外法學(xué)，2008（4）：488.

[11] 夏勇.權(quán)利哲學(xué)基本問(wèn)題[J].法學(xué)研究，2004（3）：3頁(yè).

作者簡(jiǎn)介：

施鈞添，男，1989年生于浙江省溫州市，華東政法大學(xué)法律學(xué)院法學(xué)理論專(zhuān)業(yè)2013級(jí)研究生。