不可抗力與行為人過錯并存時民事責任的認定

文◎吳才文

不可抗力與行為人過錯并存時民事責任的認定

文◎吳才文*

一、基本案情

2005年，某市上梅鄉(xiāng)里江村民李某在其承包的山垅坂田建水塘養(yǎng)魚，魚塘深5.7米、寬27米。2011年5月,村民胡某承包了魚塘下游78畝農(nóng)田。6月19日，當?shù)卦馐芴卮蟊┯?，導致魚塘潰壩，胡某承包的農(nóng)田被沖毀。7月26日，某市水利局認定李某建水塘養(yǎng)魚沒有申請和審批，屬于違規(guī)建設。9月10日，在被毀農(nóng)田賠償損失調解未果的情況下，胡某向法院提起訴訟，要求李某恢復被毀農(nóng)田原狀，賠償經(jīng)濟損失6萬元。2011年12月6日，某市人民法院一審判決認定，胡某以李某所建魚塘潰壩過錯侵害其農(nóng)田收益，對該侵權行為法律沒有特別規(guī)定，屬一般侵權行為；本案系一般侵權損害賠償糾紛，認定民事責任適用過錯責任原則，分配舉證責任適用一般舉證責任原則；但胡某沒有證據(jù)證實其耕種的農(nóng)田被毀與李某所建魚塘潰壩之間有因果關系，以及李某管護存在過錯和過錯大小，故駁回胡某的訴訟請求。此后，市中級人民法院二審、省高級人民法院再審都維持一審判決。胡某向檢察機關申請監(jiān)督。

二、分歧意見

第一種意見認為，山洪暴發(fā)是不可抗力，可以作為魚塘所有人、管理人的法定免責事由，在胡某不能舉證證明農(nóng)田被毀與李某所建魚塘潰壩之間有因果關系以及魚塘管護者存在過錯的情況下，可以不支持胡某的訴訟請求。

第二種意見認為，魚塘潰壩屬于特殊侵權中物件損害責任，適用無過錯責任，山洪暴發(fā)屬于不可抗力造成損害的主要原因力，雖然可以作為魚塘所有人、管理人的法定免責事由，但在所有人、管理人事先存在行為違法的前提下，違法行為加重了不可抗力造成的損害結果，魚塘所有人、管理人應承擔次要民事責任。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，理由如下：

（一）魚塘潰壩造成他人損害屬于特殊侵權行為中的物件損害責任，應適用無過錯責任原則，法院判決對物件損害侵權行為的法律性質認定錯誤，導致對基本事實的舉證責任分配錯誤，認定的基本事實缺乏證明

1．李某建造的魚塘系法律意義上的構筑物。2008年1月1日施行的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》從法律定義上界定，構筑物一般指反映人們不直接在內進行生產(chǎn)和生活活動的場所，如水塔、煙囪、堤壩、蓄水池等；建筑物一般指供人們進行生產(chǎn)、生活或其他活動的房屋或場所，如工業(yè)建筑、民用建筑等。國家住房和城鄉(xiāng)建設部于2009年12月1日實施的《民用建筑設計術語標準》（GB/T50504-2009）從技術層面進行規(guī)范，第2.1.4條對建筑物定義“用建筑材料構筑的空間和實體，供人們居住和進行各種活動的場所?！钡?.1.5條對構筑物定義“為某種使用目的而建造的、人們一般不直接在其內部進行生產(chǎn)和生活活動的工程實體或附屬建筑設施?！笨梢姡~塘應屬于法律意義上的構筑物范疇。

2．《侵權責任法》對建筑物、構筑物及其附著物發(fā)生物件損害責任進一步區(qū)分為過錯（推定）責任原則和無過錯責任原則?！睹穹ㄍ▌t》第126條規(guī)定：建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。2002年4月1日最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第4項規(guī)定：建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任，即實行過錯（推定）責任原則。2010年7月1日施行的《侵權責任法》出臺后，建筑物、構筑物及其附著物發(fā)生物件損害承擔民事責任的方式進一步精細化。其第7條規(guī)定了無過錯責任原則的法律依據(jù)：行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定。第十一章規(guī)定了物件損害的特殊侵權責任，第85條規(guī)定：建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。第86條規(guī)定：建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。因其他責任人的原因，建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由其他責任人承擔侵權責任。法學理論界和司法實務通常認為，《侵權責任法》第85條規(guī)定的建筑物、構筑物等附著物發(fā)生物件損害，適用過錯（推定）責任原則；第86條并沒有規(guī)定建設單位、施工單位及其他責任人有過錯才承擔責任，因此，建筑物、構筑物及其他設施本身發(fā)生倒塌的物件損害，適用無過錯責任原則。從而把原來物件損害統(tǒng)一適用過錯（推定）責任原則區(qū)分為過錯（推定）責任原則和無過錯責任原則，更符合司法實踐需要。

3．魚塘潰壩造成他人損害屬于特殊侵權行為中的物件損害責任，應適用無過錯責任原則。《侵權責任法》第86條表明魚塘等構筑物設施倒塌造成物件損害責任適用特殊侵權中無過錯責任原則。無過錯責任原則是指損害發(fā)生后，不以行為人主觀過錯為責任要件的歸責標準，即不問行為人主觀上有無過錯，只要行為人的行為和所管理的人或物與造成的損害后果之間有因果關系，就應該承擔侵權民事責任，其目的在于補償受害人所受到的損害［1］。受害方無須證明加害方有過錯，加害方也不能夠以證明自己沒有過錯而免責，即過錯并不是責任的構成要件，除非完全由于不可抗力造成損害等法定的免責事由，否則加害方不得以無過錯為由免責。其構成要件只須三個，即違法行為、損害事實和因果關系，無須具備主觀過錯。該責任的根據(jù)是建筑物、構筑物所存在的嚴重到倒塌程度的缺陷，法律通過對建設單位、施工單位以及所有人、管理人等課以無過錯責任，防止建筑物、構筑物本身存在嚴重缺陷，保障建筑質量。在適用無過錯責任原則的案件中，先由受害方即原告舉證證明存在違法行為、損害事實和因果關系。之后，實行舉證責任倒置，由行為人即被告承擔舉證責任，證明不是自己有過錯，而是受害方的故意或重大過失才導致?lián)p害的發(fā)生，從而被告才可以免責，如其舉證不足或不能，則應當承擔侵權責任。

《水法》第25條規(guī)定：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者其成員依法在本集體經(jīng)濟組織所有的集體土地或者承包土地上投資興建水工程設施的，按照誰投資建設誰管理和誰受益的原則，對水工程設施及其蓄水進行管理和合理使用。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織修建水庫應當經(jīng)縣級以上地方人民政府水行政主管部門批準。《福建省水法實施辦法》第51條第1項規(guī)定了擅自修建水工程或者與水資源有關的建設項目的應由水行政主管部門責令停止違法行為。在本案中，某市水利局已經(jīng)認定李某在農(nóng)田上方建設水塘養(yǎng)魚沒有申請和審批，屬于違規(guī)建設。此證據(jù)證明了李某違規(guī)建設魚塘的違法行為。胡某提供了其與他人簽訂的四份農(nóng)田承包合同及受損農(nóng)田的現(xiàn)場照片等證據(jù)，證明了損害事實。在因果關系上，李某所建設魚塘位于胡某承包農(nóng)田的上游，根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條第1款第1、3項規(guī)定，眾所周知的事實與日常生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實，當事人是不需要舉證證明的。李某在上游圍建的魚塘高5.7米、寬27米，平常蓄積了相當?shù)膸烊菟筐B(yǎng)魚，當洪水暴發(fā)時，魚塘潰壩，自上而下的水量增加，水流速度增快，破壞力增大，勢必加重下游農(nóng)田的受損程度，是通過日常生活經(jīng)驗能推定出來的。2011年7月13日《上梅鄉(xiāng)政府關于對“6.19”里江村農(nóng)田被淹信訪事件的辦理報告》也確認：“農(nóng)田上游的水塘一定程度上影響了洪水的正常排放，客觀上對加重下游農(nóng)田的災情有一定影響”。因此，在訴訟過程中胡某已經(jīng)完成了自己的舉證責任，不需要再證明上游魚塘建造及潰壩與下游農(nóng)田損害之間存在因果聯(lián)系。

（二）在山洪暴發(fā)的情況下，李某違規(guī)建造魚塘潰壩加重了不可抗力所造成的損害程度，違法行為人應對損害結果承擔相應的民事責任

1．不可抗力作為法定免責事由，在行為人有過錯的情況下不得援引主張完全免責。不可抗力專指人力所不可抗拒的力量，包括某些自然現(xiàn)象，如雷擊、地震、海嘯、臺風、山洪暴發(fā)等，還包括某些社會現(xiàn)象，如戰(zhàn)爭、騷亂等。《民法通則》第153條規(guī)定的不可抗力是指：不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！肚謾嘭熑畏ā返?9條規(guī)定：因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。在具體案件中，判斷某種自然或社會現(xiàn)象是否構成不可抗力而成為免責事由時，應當從主客觀兩個方面進行分析。從事件的外部特征分析，依常識判斷該事件是否屬于普通人無法防御的重大外來力量；從安全保障義務人的預見力和預防能力角度分析，該事件是否屬于當事人雖盡最大努力仍無法防止其發(fā)生的情況。因此，不可抗力作為免責事由必須符合不可抗力是構成損害結果發(fā)生的原因，只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，同時安全保障義務人沒有過錯，才能免除其責任［2］。

雖然不可抗力為損害發(fā)生的唯一原因是適用免責規(guī)則的前提，但在不可抗力引發(fā)侵權行為致害以及因過失行為增加不可抗力致害的機會或可能性等情形下，不可抗力實則已成為侵權行為責任構成要件的組成要素之一，使其具有了可歸責性，具備了法律上因果關系的原因力，行為人對不可抗力所產(chǎn)生的損害要承擔賠償責任。原因力指是在造成同一個損害結果中具有兩個以上的原因，各個不同的原因對于損害的發(fā)生和擴大所發(fā)生的作用力。如，地震中建筑物倒塌造成損害，地震是造成損害的一個原因，但當建筑物也存在質量缺陷時，就構成損害的另一個原因，二者共同構成了損害發(fā)生的共同原因。

《侵權責任法》對一些無過錯侵權責任類型未規(guī)定不可抗力作為免責事由，這些無過錯侵權責任的行為人在侵害他人利益之前，其行為或活動已經(jīng)違背了國家法律的禁止性規(guī)定，出于禁止此類違法行為的需要，均規(guī)定較為嚴格的結果責任，即絕對的結果責任，不能以不可抗力免責。如，第51條買賣報廢機動車所引發(fā)的交通事故損害賠償責任、第75條非法占有高度危險物致人損害賠償責任、第80條對飼養(yǎng)禁止飼養(yǎng)的烈性犬的損害賠償責任以及第89條在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行物品致人損害賠償責任，均屬于行為人實施違法行為在先的情形。因此，如果當事人實施了上述違法行為，即使發(fā)生了不可抗力事件造成他人損害的，行為人也不得援引不可抗力作為免責的抗辯事由，因為畢竟行為人的過錯行為在先，如果沒有行為人的過錯行為，即使發(fā)生不可抗力事件，也不會引起相關損害的發(fā)生。行為人因其過錯行為增加了不可抗力致害的機會或可能性，已經(jīng)具備承擔責任的因果關系條件。因此，即使在法律規(guī)定可以不可抗力免責的無過錯侵權責任中，如果行為人在不可抗力發(fā)生前，本身就存在過錯的，則其不能以不可抗力免責［3］。

筆者在互聯(lián)網(wǎng)上查找到兩例判例印證了上述問題。在最高人民法院〔1991〕民他字第9號《關于龐啟林在龐永紅房屋近處挖井對該房造成損壞應按相鄰關系原則處理的復函》中認為：龐啟林與龐永紅住房前后相鄰，龐啟林在龐永紅房屋近處挖井，違背了處理相鄰關系的原則，發(fā)生特大洪水時，水井大量泛水涌沙，龐啟林又未能及時采取措施，損壞了龐永紅的房基，致該房成為危房，給龐永紅造成了重大損失。依照《民法通則》第83條的規(guī)定，龐啟林應負賠償責任，考慮該案具體情況，可以適當減輕龐啟林的賠償責任。在董延發(fā)訴墊江縣新民鎮(zhèn)印合煤礦一案中，法院判決認為，被告在上游河溝邊露天堆放煤炭廢渣和木料時，應當能夠預見到在暴雨來臨時可能承受不住大雨的沖刷而隨洪水下泄將河道阻塞，進而使河水改道將造成下游群眾的財產(chǎn)損失，但未采取任何安全防護措施確保安全。由于被告未盡義務，造成因河道阻塞、使洪水改道進而將原告的魚塘堤壩沖垮，使原告受到財產(chǎn)損失，被告因此應當承擔賠償責任。雖然本案系因自然災害的原因引起的，但是如果被告采取了相應的防護措施，完全可以避免損害結果的發(fā)生。因此，被告以自然災害造成損害結果的辯解理由證據(jù)不足、于法無據(jù)，法院不予采納［4］。

2．在多因一果關系的侵權行為中，行為人過錯加重不可抗力造成的損害程度的民事責任分擔。不可抗力作為建筑物、構筑物倒塌造成損害的免責事由，為司法實務所采用，應當適用《侵權責任法》第29條規(guī)定的一般規(guī)則。對自然災害引發(fā)的侵權法上的糾紛，當人力與自然力疊加共同造成損害，對因果關系進行判斷并進而確定責任承擔比例［5］。如果違法行為與自然災害共同作用造成損害結果，違法行為人應當按照原因力的比例承擔侵權責任，對自然災害造成的損害部分免除責任；如果違法行為助推自然災害造成損害結果，對于違法行為所起到的助成作用，應當根據(jù)原因力的比例，由違法行為人承擔次要責任；當自然災害為造成損害的全部原因時，應當免除建設單位、施工單位以及所有人、管理人和使用人的責任。即當不可抗力的自然因素與行為人過錯相結合造成損害時，應依據(jù)不可抗力的原因力，減輕責任主體的賠償責任［6］。或者說，在共同原因造成同一個損害中，確定責任人的原因行為造成損害的賠償責任問題，必須依據(jù)其原因的作用力，將責任分別歸屬于不同原因。如不可抗力是損害發(fā)生的主要原因，過錯責任人則對損害結果承擔次要責任；如果原因力相當，則應當承擔50%的責任；如果不可抗力是次要原因，責任人應當承擔主要責任。

本案造成胡某承包農(nóng)田損毀結果有兩方面因素：一方面，山洪暴發(fā)，這是任何人力所無法控制或避免的自然界因素，是造成農(nóng)田損毀的主要原因；另一方面，李某在沒有得到當?shù)刂鞴懿块T水利局審批情況下，在上游擅自建設水塘養(yǎng)魚，屬于違規(guī)建設，而且該地理位置的地質條件能否適宜建造魚塘、建設單位的資質、工程質量的保障、魚塘管理人在山洪暴發(fā)前有否采取開閘放水等必要的應急措施等情況，都是李某作為魚塘建造人、所有人和管理人所應當承擔的安全保障義務。如果李某不能舉證證明自己已盡到應盡責任的情況下，就屬于有過錯的所有人和管理人。《水法》第76條規(guī)定：引水、截（蓄）水、排水，損害公共利益或者他人合法權益的，依法承擔民事責任。魚塘養(yǎng)魚必然要蓄積相當?shù)膸烊菟?，在山洪暴發(fā)時潰壩，魚塘的蓄水量加上山洪的水量，導致洪水的破壞力增大，勢必加重下游農(nóng)田的受損程度，但與山洪暴發(fā)相比較，李某的過錯行為在造成農(nóng)田毀損的兩個原因力中畢竟居于次要地位，因為如果沒有山洪暴發(fā)，魚塘就不會潰壩，客觀上也不會造成下游農(nóng)田的毀損。因此，李某作為魚塘建造者暨所有人、管理人的行為應承擔次要責任，法院在對特殊侵權行為定性錯誤的前提下，以舉證不能駁回胡某的訴訟請求是錯誤的。

注釋：

［1］參見孫佑海主編：《侵權責任法適用與案例解讀》，法律出版社2010年版，第32頁。

［2］同［1］，第166頁。

［3］參見陳吉生、王聯(lián)坤：《不可抗力免責事由在無過錯侵權責任中的適用》，載王利明主編：《判解研究》，人民法院出版社2011年第3輯。

［4］肖厚權：《煤渣堵塞河道沖毀魚塘造成損失判賠償》，http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2009/05/ id/632507.shtml，訪問日期：2014年6月10日。

［5］參見熊靜：《關于司法應對自然災害的若干思考》，載《人民法院報》2012年8月15日，第5版。

［6］楊立新：《建筑物構筑物或其他設施倒塌損害責任的法理基礎》，http://www.legalinfo.gov.cn/index/ content/2011-12/06/content_3166673.htm?node=7879，訪問日期：2014年6月10日。

*福建省南平市人民檢察院［353000］