以單位名義進(jìn)行詐騙定性中的要點(diǎn)把握和立法完善

文◎劉天堯

以單位名義進(jìn)行詐騙定性中的要點(diǎn)把握和立法完善

文◎劉天堯*

本文案例啟示：單位意志與個人意志的區(qū)分需從單位是否具備適格性、意志性、組織性以及程序性等方面進(jìn)行判斷。個人借助單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位刑事責(zé)任的，對組織、策劃、實(shí)施該危害社會行為的人應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

［基本案情］2007年經(jīng)省教育廳、發(fā)改委批準(zhǔn)，余某成立一所民辦中等職業(yè)教育學(xué)校即某科技學(xué)校。余某在擔(dān)任該校法定代表人、董事長、校長期間，從2007年至2009年多次安排學(xué)校職員通過虛構(gòu)學(xué)生學(xué)籍資料、注冊虛假學(xué)籍，向省教育廳學(xué)生資助管理中心申報(bào)987名中職國家助學(xué)金，騙取中職國家助學(xué)金共計(jì)260余萬元，后又安排單位人員將此款項(xiàng)由學(xué)校財(cái)政專戶轉(zhuǎn)入學(xué)校以余某個人名字開設(shè)的帳戶，沒有發(fā)放給學(xué)生。案發(fā)后，余某自動投案并退清涉案贓款。

一、本案在定性上曾存在的主要爭議和立法依據(jù)

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，余某不構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪屬于自然人犯罪，本案屬于單位行為，主體不符，因此不能成立詐騙罪。

1.本案屬于單位行為。單位犯罪是指單位實(shí)施的危害社會依法應(yīng)受刑罰處罰的行為，具備主體適格、體現(xiàn)單位意志、為單位利益，利益歸單位、以單位的名義、由單位成員實(shí)施等特征。1999年6月25日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》規(guī)定，刑法第30條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位也包括依法具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。本案中，中華人民共和國民辦學(xué)校辦學(xué)許可證賦予了以余某為法定代表人的科技學(xué)校具有獨(dú)立的擬制人格，該校有健全的組織形式和財(cái)務(wù)制度，余某作為學(xué)校的法定代表人和校長，以學(xué)校的名義申報(bào)助學(xué)金的過程中，安排校職員注冊虛假學(xué)籍，申報(bào)助學(xué)金，報(bào)教育廳、財(cái)政廳相關(guān)職能部門審核后，最終由省財(cái)政廳撥付助學(xué)金到學(xué)校財(cái)政專戶上，其行為應(yīng)認(rèn)定為學(xué)校的單位行為。

2.詐騙在現(xiàn)行刑法中沒有明文規(guī)定為單位犯罪行為，詐騙罪屬于自然人犯罪，單位不能成為詐騙罪的主體，余某犯詐騙罪的犯罪主體不符。1996年12月16日最高法《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中有關(guān)對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員以單位名義實(shí)施詐騙行為，詐騙所得歸單位所有，追究主管人員刑事責(zé)任的規(guī)定，在1997年刑法頒布后已不能適用，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院2001年《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，司法解釋自發(fā)布或規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間，1997年刑法對1979年刑法做了修訂，79刑法已不再施行，相應(yīng)的司法解釋當(dāng)然也不施行，而97年刑法及相關(guān)司法解釋中沒有規(guī)定這種情形，單位不能成為詐騙罪的主體，無法懲罰實(shí)施該犯罪的負(fù)責(zé)人?！缎谭ā返?0條規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)罪刑法定原則，只有在分則中規(guī)定為犯罪的，單位才應(yīng)負(fù)法律責(zé)任，如合同詐騙罪，非法經(jīng)營罪等。依照《刑法》第266規(guī)定，詐騙罪的主體只有自然人，無單位主體，所以余某的行為不具備詐騙罪的主體要件。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，余某構(gòu)成詐騙罪。余某以非法占有為目，采用編造、虛構(gòu)方式騙取中職國家助學(xué)金，數(shù)額巨大，其行為已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪。

1.從實(shí)質(zhì)上看，出資人借用獨(dú)資單位的名義是個人實(shí)施詐騙行為的手段，與自然人實(shí)施詐騙在行為性質(zhì)上沒有區(qū)別，不是單位犯罪。本案中余某借學(xué)校名義實(shí)施詐騙就是余某個人為達(dá)到騙取國家助學(xué)金目的的必要途徑，是否以學(xué)校名義申報(bào)是手段與目的的關(guān)系，如果僅以自然人實(shí)施詐騙行為采取的手段不同或借用的主體身份不一樣，就導(dǎo)致罪與非罪兩種截然不同的責(zé)任顯然有違立法初衷。

2.從條件上看，是否追究以單位名義實(shí)施詐騙的自然人的刑事責(zé)任不能以立法規(guī)定單位可以構(gòu)成詐騙罪為前提。單位是否屬于詐騙罪主體，并不影響刑法對自然人以單位名義實(shí)施詐騙的評價(jià)。刑法規(guī)定單位犯罪的，單位應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，沒有規(guī)定單位犯罪，又以單位形態(tài)實(shí)施詐騙行為的，則應(yīng)以自然人犯罪來處罰。

3.從邏輯上看，否定說的觀點(diǎn)違背了司法三段論的推理，在認(rèn)定犯罪時，法律規(guī)范是大前提，事實(shí)作為小前提，根據(jù)是否符合該法律規(guī)范的構(gòu)成要件，進(jìn)而判斷是否構(gòu)成犯罪。否定說觀點(diǎn)認(rèn)為，以單位名義為單位實(shí)施詐騙系單位犯罪，法律規(guī)定詐騙罪主體沒有單位，所以在以單位名義實(shí)施詐騙行為中作用突出的自然人也就不構(gòu)成犯罪，這種推理錯在將事實(shí)作為大前提，而將法律作為小前提了。

4.從司法解釋的適用看，單位犯罪中直接責(zé)任人也應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。這是針對不一致的部分作的規(guī)定，那么應(yīng)該一致但新的司法解釋沒予規(guī)定的部分該怎么處理，有觀點(diǎn)認(rèn)為新的司法解釋沒有變更的，原司法解釋部分應(yīng)繼續(xù)適用。盡管兩高2001年《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第1條規(guī)定了司法解釋的效力適用于法律的施行期間，但1997年刑法是對1979年刑法的修訂，而不是頒布新法廢除舊法，從法的延續(xù)性上講，針對詐騙罪，新的司法解釋只排除了不一致的情況下以本解釋為準(zhǔn)這一種不能適用的情形，如果全部廢除就沒有必要作出特別規(guī)定了。

5.從造成的后果看，余某主觀上有非法占有的目的，客觀上實(shí)施了提交虛假學(xué)生資料信息，騙取中職國家助學(xué)金260余萬元的行為，已嚴(yán)重侵害國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，社會危害性大，符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)受到刑罰處罰。

筆者認(rèn)為，余某構(gòu)成詐騙罪。余某詐騙中職國家助學(xué)金的行為是個人行為，不是單位行為，不構(gòu)成單位犯罪。余某個人以非法占有為目的，借用其自己出資的中職學(xué)校名義指使學(xué)校職員編造虛假學(xué)生學(xué)籍騙取國家助學(xué)金，學(xué)校職員在余某授意下，不僅不將所騙取的助學(xué)金發(fā)放給學(xué)生，反而將款項(xiàng)由學(xué)校財(cái)政專戶轉(zhuǎn)入學(xué)校以余某個人名字開設(shè)的帳戶。該校能順利收到由財(cái)政廳撥付的助學(xué)金，正是余某個人為了非法占有國家財(cái)產(chǎn)，利用國家對貧困生中職教育進(jìn)行補(bǔ)助的幫扶政策，以及助學(xué)金發(fā)放過程中相關(guān)職能部門的內(nèi)控不力和監(jiān)管漏洞，假借學(xué)校身份實(shí)施的個人犯罪行為。學(xué)校是余某個人實(shí)施詐騙行為所利用的工具，從詐騙國家助學(xué)金行為的策劃到最終被騙，助學(xué)金的占有均在余某一人的掌控之中，其行為屬自然人詐騙犯罪，不構(gòu)成單位犯罪。

2012年最高檢《請示答復(fù)》的出現(xiàn)，也為法院認(rèn)定余某構(gòu)成詐騙罪提供了依據(jù)。法院判決認(rèn)定，因余某系學(xué)校法定代表人，是該單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，且詐騙的中職國家助學(xué)金是余某組織、指使本單位人員實(shí)施的，故應(yīng)以詐騙罪追究單位直接負(fù)責(zé)的主管人員余某的刑事責(zé)任。但對被告人的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)有別于自然人實(shí)施的詐騙犯罪。

如果說最高檢司法解釋的目的是正確適用法律，使立法意圖在司法裁判中得到實(shí)現(xiàn)，那么在最高檢《請示答復(fù)》出現(xiàn)后全國人大常委會及時進(jìn)行了立法解釋，進(jìn)一步明確了刑法第30條的含義和適用問題。2014年4月24日，十二屆全國人大常委會第八次會議審議通過了刑法第30條的解釋，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對組織、策劃、實(shí)施該危害社會行為的人依法追究刑事責(zé)任。

二、圍繞本案的定性量刑亟需重點(diǎn)把握的關(guān)鍵問題

（一）如何區(qū)分單位意志和個人意志

我國刑法意義上的“單位”必須具備合法性、組織性、獨(dú)立性的特征，它的外延要廣于民法意義上的“法人”。在推進(jìn)改革的實(shí)踐中，單位表現(xiàn)形式多樣，即便是一人公司，也與公司法人人格獨(dú)立具有內(nèi)在一致性，符合我國單位犯罪中的主體要求。因此在辦理自然人利用單位名義進(jìn)行詐騙案件中，一定要重點(diǎn)區(qū)分單位意志和個人意志。

在具體司法實(shí)踐中，筆者認(rèn)為判斷單位意志和個人意志需從三個方面入手：一是考察單位適格與否。要重點(diǎn)考察單位是否是由一定人員按照一定的分工組成的組織體，有沒有獨(dú)立于單位成員意志的單位意志的形成機(jī)制。如雖經(jīng)法定程序設(shè)立，但實(shí)質(zhì)上由一個人經(jīng)營操作的“皮包公司”，其個人行為與單位行為、個人意志和單位意志相混同，就不符合刑法意義上的“單位”特征。二是單位意志性和組織性特征。依單位意志就是由單位決定的行為，單位犯罪的故意必須是由單位決定的，必須是以一定的組織形式表現(xiàn)出來的單位意志，并通過單位授權(quán)由個人實(shí)施。要重點(diǎn)考察意志形成的過程，分析單位組成人員個人的行為是否屬于單位意志的體現(xiàn)。一般認(rèn)為，只有能夠代表法人的自然人的行為與犯意才能歸責(zé)于法人，而個人意志是經(jīng)個人決定而形成的意志。如本案中余某的行為就不符合單位的意志性、組織性特征。該學(xué)校的組織形式健全，學(xué)校根據(jù)章程設(shè)有董事會，對于爭取、發(fā)放助學(xué)金這種重大事項(xiàng)本應(yīng)通過董事會等組織形式進(jìn)行決策，但包括其他董事會成員在內(nèi)的學(xué)校其他任何成員對這種通過虛報(bào)學(xué)籍套取國家助學(xué)金的行為均不知情，所以通過余某這種欺上瞞下，企圖借用學(xué)校名義借雞生蛋進(jìn)而將國家助學(xué)金非法占為己有的行為和表象，判定余某個人的意志是恰當(dāng)?shù)?。三是程序性特征，單位意志性和組織性一般是通過程序性來體現(xiàn)，要重點(diǎn)審查該行為的意志是否通過特定的程序并經(jīng)過單位決策機(jī)關(guān)同意。單位意志是由單位的決定機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序而形成的意志。需要注意的是，在判斷某一個人的行為是否是單位自身的行為時，也不能僅僅根據(jù)該行為是否經(jīng)過單位負(fù)責(zé)人的同意或單位集體的同意，盡管沒有經(jīng)過單位負(fù)責(zé)人同意，但該行為符合單位業(yè)務(wù)活動的政策、規(guī)定或操作習(xí)慣時，也應(yīng)將該行為視為單位自身的行為。

（二）如何對詐騙罪“非法占有目的”進(jìn)行推定

詐騙犯罪作為目的犯，“以非法占有為目的”是其法定構(gòu)成要件。對詐騙動機(jī)和目的的考察有助于判斷詐騙意志的主體問題，特別是對企圖通過借單位規(guī)避法律制裁的自然人來說，通過證據(jù)對“非法占有目的”進(jìn)行推定更是重中之重。但對自然人主觀方面的查明是一個較難的問題，通常實(shí)踐中在認(rèn)定行為人非法占有目的有無時，都根據(jù)主觀見于客觀的一般規(guī)定，不約而同采用了刑事推定的方法。

針對此類刑事案件，用客觀存在的事實(shí)要素推定自然人對其詐騙行為所持有的主觀態(tài)度，既是可行的，也是必要的。但推定方法產(chǎn)生的結(jié)論并不等同于客觀事實(shí)本身，還必須防止濫用。結(jié)合詐騙犯罪行為手段日趨隱蔽、情節(jié)日趨復(fù)雜的現(xiàn)況，筆者認(rèn)為將推定方法運(yùn)用于認(rèn)定自然人的主觀意志時，應(yīng)當(dāng)在遵循高度蓋然性、基礎(chǔ)事實(shí)客觀、避免二次推定和允許反駁等原則的基礎(chǔ)上，結(jié)合意志的形成過程和實(shí)際行為進(jìn)行綜合考量，特別指出的是要以“財(cái)物去向”作為基礎(chǔ)事實(shí)的推定方法。

在自然人利用單位名義進(jìn)行詐騙犯罪中，相比于其他推定方法，以“財(cái)物去向”作為基礎(chǔ)事實(shí)來判斷自然人有無非法占有目的的思路，對司法實(shí)踐有兩點(diǎn)好處，具備較強(qiáng)的可行性。一是詐騙罪是目的犯，“財(cái)物去向”最為客觀和直接地反映了自然人的主觀意志，是任何詐騙犯罪不可或缺的要素。無論采用了何種手段，自然人作何種辯解，若自然人持有非法占有的主觀意志，必然沒有將騙取所得交給單位所有的誠意，進(jìn)而會將詐騙所得占為已有。二是“財(cái)物去向”易于查明，且經(jīng)查明的事實(shí)證據(jù)不易發(fā)生變動，具有其他事實(shí)不具備的客觀可靠性。本案中，余某在成立某教育發(fā)展有限公司之后，該公司又投資興辦了某民辦科技學(xué)校，法定代表人均為余某。民辦科技學(xué)校的所有開辦資金都是由余某提供，余某必然成為最直接的獨(dú)家受益者。在余某的操作下，助學(xué)金由省資助中心打到余某出資開辦的學(xué)校帳戶上，是余某利用學(xué)校名義騙取助學(xué)金進(jìn)而個人占有這筆錢的必經(jīng)階段，在余某的安排下這筆錢最終又從學(xué)校對公帳戶秘密轉(zhuǎn)入學(xué)校以其個人名字開設(shè)的帳戶，余某已經(jīng)在著手完成對這筆錢的完全占有，其非法占有的目的窺見一斑。

三、有關(guān)量刑標(biāo)準(zhǔn)的立法完善及建議

最高檢司法解釋和立法機(jī)關(guān)法律解釋的陸續(xù)出臺展示了新情況、新變化、新問題在法律體系中的反映，最高檢《請示答復(fù)》中規(guī)定：司法實(shí)踐中此類案件較為復(fù)雜，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況分析處理，在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的把握上也應(yīng)有別于自然人實(shí)施的詐騙犯罪。全國人大常委會關(guān)于《刑法》第30條的解釋明確了在刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對組織、策劃、實(shí)施危害社會行為的人要追究自然人的刑事責(zé)任，對量刑標(biāo)準(zhǔn)未作解釋。筆者認(rèn)為有必要明確以下幾個問題：

一是司法實(shí)踐中在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的把握上是否仍可以引用最高檢的司法解釋。全國人大常委會與最高檢的監(jiān)督關(guān)系決定了立法解釋的位階高于司法解釋，從《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》可見，全國人民代表大會常務(wù)委員會可以對最高檢的司法解釋是否合法進(jìn)行審查，并有權(quán)要求其修改或廢止，也可以以作出法律解釋的形式解決司法解釋同法律規(guī)定相抵觸的問題。筆者認(rèn)為，全國人大1981年6月10日通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第2條和最高檢2006年4月18日通過的《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》第2條，授權(quán)最高檢有權(quán)進(jìn)行司法解釋，司法解釋具有法律效力。全國人大常委會關(guān)于《刑法》第30條的解釋肯定了最高檢解釋中對自然人刑事責(zé)任的追究，雖未提及對量刑標(biāo)準(zhǔn)的把握，但也未作出不同解釋。司法解釋是從屬于法律的，其效力應(yīng)適用于法律的整個施行期間。最高檢對這部分的解釋是為及時解決檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題而產(chǎn)生，并未與法律規(guī)定或立法解釋相抵觸，不影響最高檢的司法解釋中量刑標(biāo)準(zhǔn)適用的效力。

二是“有別于自然人實(shí)施的詐騙犯罪”的具體涵義有待進(jìn)一步明確。隨著國家對中職教育投入的加大，非法套取國家助學(xué)金的新聞屢見報(bào)端。近年來，自然人披上單位的外衣詐騙公私財(cái)物已經(jīng)成為常用手段。其數(shù)額往往動輒幾十萬、幾百萬甚至幾千萬元。就如余某這般短時間內(nèi)就將巨額公共財(cái)產(chǎn)輕而易舉地轉(zhuǎn)到民辦學(xué)校帳戶，其犯罪性質(zhì)更為嚴(yán)重。從刑法保護(hù)的法益看，采取這種方式詐騙的財(cái)物遠(yuǎn)大于以個人名義詐騙的財(cái)物，更有必要對這種犯罪嚴(yán)厲打擊。最高檢《請示答復(fù)》指出在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的把握上應(yīng)有別于自然人實(shí)施的詐騙犯罪，有觀點(diǎn)認(rèn)為“有別”的意思是對此類案件中行為人的處罰相對于自然人詐騙要輕，但在司法實(shí)踐中，自然人利用單位的身份進(jìn)行詐騙所得通常會比以個人身份進(jìn)行詐騙所得要多，造成的危害更大，如果必然適用在量刑標(biāo)準(zhǔn)上輕于自然人實(shí)施的詐騙犯罪，很可能會出現(xiàn)同一詐騙行為因主體身份的差別而導(dǎo)致判決結(jié)果存在差異甚至較大差異。筆者認(rèn)為，《請求答復(fù)》中有別于自然人實(shí)施的詐騙犯罪中的“有別于”主要是針對量刑，量刑應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，決定判處的刑罰。以單位形式實(shí)施的詐騙犯罪，法律規(guī)定對組織、策劃、直接實(shí)施犯罪行為的人應(yīng)當(dāng)按自然人犯罪依法追究刑事責(zé)任，量刑結(jié)果也應(yīng)當(dāng)在刑法規(guī)定的法定刑幅度內(nèi)，與個案中被告人犯罪的社會危害性和人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，不必然比自然人直接實(shí)施的詐騙犯罪要輕。

三是“有別”的把握標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)細(xì)化?！墩埵敬饛?fù)》中提出應(yīng)根據(jù)案件的具體情況分析處理，但在實(shí)際操作中這個區(qū)別對待應(yīng)如何把握？在量刑上是否可以跨越幾個幅度從而有別于自然人實(shí)施的詐騙犯罪，這些問題也應(yīng)運(yùn)而生。筆者認(rèn)為應(yīng)進(jìn)一步明確量刑標(biāo)準(zhǔn)，使公訴人在行使量刑建議權(quán)和法官行使自由裁判權(quán)時能有明確的法律依據(jù)。建議最高檢與最高法共同商榷，聯(lián)合就量刑標(biāo)準(zhǔn)作出更明確的司法解釋。在司法實(shí)踐中，檢察解釋和審判解釋沒有效力高低之分，因?yàn)楦髯詸C(jī)關(guān)都適用本系統(tǒng)的解釋，而其他機(jī)關(guān)的解釋并不是本系統(tǒng)適用的法律依據(jù)，最終什么解釋在案件中起到?jīng)Q定作用，是由二者在訴訟中相互制約的關(guān)系決定的。由于法院的訴訟終局地位，決定了法院是判斷行為是否合法的最后機(jī)關(guān)，其解釋對個案具有最終效力。另一方面，最高檢的法律監(jiān)督權(quán)也體現(xiàn)在對最高法司法解釋和判決是否合法的監(jiān)督。所以，筆者認(rèn)為，基于高檢、高法互相配合、監(jiān)督制約的關(guān)系，以單位名義進(jìn)行詐騙的自然人定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的把握，由最高檢商請最高法聯(lián)合制定司法解釋是最好的方式。

*湖北省鐘祥市人民檢察院檢察長［431900］