有限責任公司股東優(yōu)先購買權(quán)結(jié)構(gòu)與效力新探

蕭 鑫

優(yōu)先購買權(quán)又稱優(yōu)先承買權(quán)或先買權(quán)，“論其性質(zhì)，系屬形成權(quán)，即優(yōu)先承買權(quán)人得依一方之意思，形成以義務人出賣與第三人同樣條件為內(nèi)容之契約，而無須義務人(出賣人)之承諾”。〔1〕王澤鑒:《民法學說與案例研究》(第一冊)，中國政法大學出版社2005年版，第477頁。該權(quán)利的創(chuàng)設往往以規(guī)避風險、物盡其用為其目的。〔2〕參見謝哲勝:“論優(yōu)先購買權(quán)”，載《中正大學法學集刊》1998年第1卷，第14頁。但就有限責任公司股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)之經(jīng)濟目的而言，則多認為其以保持有限責任公司人合性、維護經(jīng)營秩序、減少經(jīng)營成本與交易成本為宗旨。〔3〕參見許尚豪、闞英:“論優(yōu)先購買權(quán)價值功能與法理基礎(chǔ)的統(tǒng)一性”，載《政法論叢》2008年第1期，第40～41頁;胡大武等:“有限責任公司股東優(yōu)先購買權(quán)的理論基礎(chǔ)”，載《西南民族大學學報(人文社科版)》2008年總第192期，第91～94頁。然而，此目的之實現(xiàn)與法定股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)的契合也受到了一些文章的質(zhì)疑?！?〕參見鄧峰:《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版，第376頁;袁錦繡、段方群:“股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)研究:交易成本的視角”，載《時代法學》2005年第3期，第37頁;石鑫:“中國公司法股東優(yōu)先購買權(quán)立法重構(gòu)——約定與法定之辯”，中國政法大學2011年碩士學位論文，第17頁。無論如何，股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)作為一種特殊的先買權(quán)，其在立法目的上確有特殊的考量，在具體制度的構(gòu)建上也與其他的優(yōu)先購買權(quán)有所不同，實踐當中的相關(guān)案例〔5〕參見(2009)閔民二(商)初字第371號判決;(2012)寧商終字第278號判決;(2012)辰民二初字第42號判決;(2012)滬二中民四(商)終字第585號判決;(2011)滬一中民四(商)終字第883號判決;(2011)民提字第113號判決;(2012)龍民初字第712號判決;(2011)閔民二(商)初字第424號判決;(2008)甬鄞民二初字第2198號判決;(2010)衡中法民二終字第15號判決;(2010)滬二中民四(商)初字第126號判決;(2009)浙商終字第285號判決。亦存在著一些問題。

一、《公司法》第七十一條第二款后句下的優(yōu)先購買權(quán)

(一)異議股東購買的，出讓人原則上不可以拒絕

《公司法》第七十一條第二款規(guī)定:“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意?！睂Υ颂幍霓D(zhuǎn)讓應當做物權(quán)變動來理解，即股東向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)要發(fā)生股權(quán)變動的效果應經(jīng)其他過半數(shù)股東的同意。因此在七十一條第二款后句“其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的”情況下，由于對外轉(zhuǎn)讓的物權(quán)變動被阻卻，此時股權(quán)僅能對內(nèi)轉(zhuǎn)讓。

問題在于，此時出讓人是否可以拒絕異議股東的購買，撤銷轉(zhuǎn)讓股權(quán)的意思表示。該問題在實踐中往往體現(xiàn)為出讓人是否享有“反悔權(quán)”〔6〕相關(guān)案件可參見(2011)民提字第113號判決。。原則上來看，股權(quán)是出讓人的財產(chǎn)，出讓人享有處分的自由，是否出讓全賴于其自己的意志。但從既有股東選擇轉(zhuǎn)讓股權(quán)的動因來看，其往往是因為公司人合性出現(xiàn)了裂縫，股東間的信任與合作出現(xiàn)了困難，因此尋求退出公司。所以此時如果允許出讓人反悔或者拒絕異議股東的出讓，使其保有股權(quán)，繼續(xù)保持股東身份，反倒不利于有限公司的經(jīng)營秩序和效率，徒增障礙。因此，否定出讓人可以拒絕，確保股權(quán)對內(nèi)的變動，有利于保證出讓人順利退出公司，從而避免公司長期處于人合性裂縫中。

當然，有觀點認為在股權(quán)出讓人是出于一定的戰(zhàn)略經(jīng)營目的而希望將股權(quán)出賣于外人時，應當承認出讓人可以拒絕異議股東的購買。〔7〕參見杜軍:“公司法第七十二條蘊含的商業(yè)邏輯及其展開”，載《人民司法》2013年第11期，第97～98頁。此時，“股東出讓股權(quán)不是單純追求股價高低，而是服務于未來經(jīng)營戰(zhàn)略，所以這種轉(zhuǎn)讓一開始就有明確的受讓人，轉(zhuǎn)讓手段常常是股權(quán)置換、集團公司內(nèi)部股權(quán)調(diào)劃等，此時其他股東很難達到轉(zhuǎn)讓條件，更無談判的余地和必要。”〔8〕杜軍:“公司法第七十二條蘊含的商業(yè)邏輯及其展開”，載《人民司法》2013年第11期，第97頁。此時，若還強使出讓人將標的股權(quán)出賣于既有股東似乎就存在問題。對于這一觀點筆者認為是有一定道理的，但是出讓人不能以“特定目的”或者“特定利益”這一過于空泛的陳述作為拒絕的理由，否則將很容易逃避不能拒絕的原則。在此種特定情況下，必須當這樣一種“特定目的”表現(xiàn)為一些獨特的其他人所無法達成的合同條件，才能夠認為其可以拒絕。比如在股權(quán)置換的特定目的下，其合同對價是買受人的股權(quán)，合同給付義務的條款也就具有一定的特殊性，異議股東很可能無法達成。但異議股東如果能夠滿足，則其特定目的本身也就可以得到實現(xiàn)，實無肯定其拒絕之必要。至于哪些條件是合同條件，筆者以為還是應當采取一種形式主義的檢驗方法，最為簡單地就是看我國合同法規(guī)范中的相關(guān)規(guī)定中所提及或者明確規(guī)范的內(nèi)容。對此《德國民法典》第466條〔9〕“第三人在合同中有義務履行一項從給付，而先買權(quán)人沒有能力履行此項從給付的，代之從給付，先買權(quán)人應當支付其價額。從給付不能夠以金錢估定的，不得行使先買權(quán);但即使沒有從給付仍將會與第三人訂立合同的，從給付的約定不在考慮的范圍之內(nèi)。”參見杜景林、盧諶:《德國民法典評注》，法律出版社2011年版，第234頁。的規(guī)定也具有一定的啟發(fā)性。

(二)“不同意的股東應當購買”——并非設定了異議股東的購買義務〔10〕 不少學者認為第七十一條第二款設置了異議股東的強制購買義務，參見王云川:“淺論有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的優(yōu)先購買權(quán)制度”，載《金融法苑》2009年總第七十九輯，第55頁。，而是權(quán)利

《公司法》第七十一條第二款后句規(guī)定:“其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)?！贝艘?guī)定從表面上看似乎是設置了異議股東的購買義務。但是按照義務違反后的效果或者說“責任”來看，不購買的僅僅視為同意轉(zhuǎn)讓，這樣一種“責任形態(tài)”很難稱為是對義務違反的一種后果。就此而言，異議股東的購買并非是一種義務?！?1〕參見徐瓊:“論有限責任公司股東的同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)”，載《河北法學》2004年第10期，第67頁;施天濤:《公司法論》(第二版)，法律出版社2006版，第263～264頁。如果認為購買乃異議股東的一項不真正義務，〔12〕參見米會娟、李曉郛:“評析《公司法》第71條——從股東同意權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)和異議股東購買義務關(guān)系的視角”，載《四川警察學院學報》2013年第1期，第125頁。將“視為同意”的規(guī)定作為異議股東違反義務所產(chǎn)生的不利益。該種解釋的問題在于“不真正義務”這一概念乃是債法上的概念，是作為債之義務群當中的一種，〔13〕參見王澤鑒:《債法原理:基本理論·債之發(fā)生》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第47頁。也就說它應當是屬于債之關(guān)系中主體的一項義務。而在股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情況下，異議股東所處的地位并非是債之關(guān)系的主體，因此也就不可能承擔所謂的不真正義務;且從不真正義務違反的效果來看，其導致的效果是“義務者遭受權(quán)利減損或喪失的不利益”?！?4〕王澤鑒:《債法原理:基本理論·債之發(fā)生》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第47頁。然而，此處異議股東不購買的效果僅僅是“視為同意對外轉(zhuǎn)讓”，此種“視為”的效果能否說是對異議股東同意權(quán)的減損或者喪失也不無疑問。

按照上文之主張，即“異議股東購買的出讓人原則上不能拒絕”來看，第七十一條第二款后句的規(guī)定更像是為異議股東設立了權(quán)利。該項權(quán)利的效力在于，出讓人不得拒絕異議股東的購買。這種效力如果從合同締結(jié)的角度上來看，則應當是說異議股東一經(jīng)主張購買則與出讓人形成一個買賣合同。而不是說可請求出讓人承諾，因為若僅僅是一個請求權(quán)則出讓人實際上還是可以拒絕的，并不能確保股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。既然該項權(quán)利的效果是主張后形成一個買賣合同，那么該買賣合同的內(nèi)容或者說購買條件是什么呢，應當如何來加以確定?

(三)異議股東應當以何種條件購買?

1．當事人協(xié)商或者由法院、中立的第三方來確定一個合理條件

對于這一問題，傳統(tǒng)上認為應當由當事人協(xié)商來加以確定，在當事人協(xié)商不成的情況下由法院或者中立的第三方來確定一個合理條件;而不能夠按照“同等條件”來確定。〔15〕參見周倜、劉莊:“再論優(yōu)先購買權(quán)和同意權(quán)的并存”，載《金融法苑》2012年總第八十四輯，第105頁;李筱珊:“論有限責任公司股東優(yōu)先購買權(quán)的行使”，中國政法大學2009年碩士學位論文，第15頁。其理由在于:〔16〕理由2和3是作者與其他同學討論的過程當中被提出的觀點。

第一，這樣的確定方式比起“同等條件”而言，其條件是一個合理條件，也就可以防止第三人惡意以高價購買，既有股東由于無力支付同等的對價，從而無奈選擇放棄行使購買權(quán)，惡意第三人得以成功進入公司，人合性的保護陷于無效的情況發(fā)生?！?7〕參見周倜、劉莊:“再論優(yōu)先購買權(quán)和同意權(quán)的并存”，載《金融法苑》2012年總第八十四輯，第105頁。這樣一種假設很可能是不成立的。因為異議股東并不一定在第三人高價購買時就會放棄購買。如果高于合理價格的部分比該外人加入后可能造成的不利或者損失要小，那么其他股東就會主張購買。而且，第三人并非不理性，特別是商事活動當中，第三人本身也會謹慎地權(quán)衡利益得失，分析標的股權(quán)的真實價值，不會為了加入公司而不顧一切地抬高價格。這意味著同等條件下的價格對異議股東而言不會完全背離股權(quán)的真實價值而令人無法接受。

第二，如果以同等條件購買則其前提在于，此時必須存在一個同等的條件，而很可能在此時出讓人根本還未與第三人簽訂買賣合同，因此也就根本不存在同等條件。對這樣一個質(zhì)疑筆者認為可以通過對第七十一條第二款前句所說的“對外轉(zhuǎn)讓”的解釋來加以解決。第七十一條第二款前句下的對外轉(zhuǎn)讓的“轉(zhuǎn)讓”應當指的是股權(quán)的物權(quán)變動，而并非是債權(quán)合同或者是意欲對外轉(zhuǎn)讓。因為同意權(quán)的設置主要是為了阻止外人成為股東，該目的之達到只要阻卻股權(quán)變動的效力即可。根本沒有必要針對債權(quán)合同的效力或者要約的效力。若是針對后兩者反倒使得第三人無法通過債權(quán)合同來保護其相關(guān)權(quán)益，致使利益保護不平衡。既然對外轉(zhuǎn)讓之“轉(zhuǎn)讓”指的是股權(quán)的物權(quán)變動，邏輯上來講，此時就必然存在一個買賣的債權(quán)合同，因為一般交易的場合，只有在債權(quán)合同簽訂后才有可能開始談論物權(quán)變動的效力。未有債權(quán)合同就談不上物權(quán)的變動，當然也就談不上物權(quán)變動的阻卻。因此第七十一條第二款的情形下必然存在一個出讓人與第三人簽訂的債權(quán)合同，因此也就必然存在同等條件。至于實踐當中出讓人在意欲對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時就詢問既有股東是否同意或者優(yōu)先購買，既有股東在此時也做出了相應的意思表示的情況，筆者認為這時的意思表示并非是在行使第七十一條第二款下的相應權(quán)利，而僅僅是對是否行使未來權(quán)利的一項預約。

第三，如果以“同等條件”購買，而不能由當事人雙方自發(fā)協(xié)商一個購買條件，則排除了當事人之間的意思自治空間。這一理由也是站不住腳的。在以“同等條件”作為購買條件的模式下，權(quán)利人與出讓人之間當然可以自由協(xié)商確定一個買賣合同。這樣協(xié)商的結(jié)果并非是在為第七十一條第二款下的購買確定條件，而是雙方在第七十一條第二款后句之外另行簽訂了一份買賣合同，這個買賣合同本身就包含了對第七十一條第二款后句下權(quán)利的放棄(僅僅是對第七十一條第二款后句下權(quán)利的放棄，第七十一條第二款的其他規(guī)定仍然是有效的)，通過協(xié)商而非單方意思形成一個買賣合同。

2．以同等條件來確定購買之條件

筆者認為異議股東應當按照出讓人與第三人簽訂之合同的同等條件來購買。以同等條件而非合理價格為異議股東購買之條件有以下理由:

第一，“同等條件”比“合理價格”更能反映股權(quán)的真實價值。因為同等條件的規(guī)定使得對標的股權(quán)的購買進入一種類似于拍賣的競價狀況〔18〕既有的文章也認為形成一種競價狀態(tài)對于出讓人利益保護而言十分必要，但卻并未認識到“同等條件”的設置實際上也起到了形成拍賣競價環(huán)境的作用。參見蔣大興:“股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)行使中被忽視的價格形成機制”，載《法學》2012年第6期，第74頁。，是否能購買到標的股權(quán)全在于能否給出其他人所無法給出的價格。由這種競價機制形成的價格是市場價格，它比由第三方評估出的“合理價值”更能夠體現(xiàn)出標的股權(quán)的真實價值。若僅僅為了降低異議股東的購買成本而使其以合理價格購買，則取消了這種競價狀態(tài)，反倒不利于股權(quán)“真實價值”的實現(xiàn)，忽視了對出讓人利益的保護。

第二，將“同等條件”作為單方意志形成的買賣合同下購買條件的確定方式，能夠很好地協(xié)調(diào)出讓人不得拒絕異議股東購買的一般原則與其例外，保護出讓人的特殊目的及利益。在一般情況下由于異議股東能夠達成同等之條件，因此只要其愿意，在購買上就并無障礙。而上文所說的出讓人可以拒絕的例外情況必須是當“特定的利益、目的”轉(zhuǎn)化為特殊的合同條款或者說條件，且異議股東無法達成這些合同條件，此時出讓人才可以拒絕出讓股權(quán)。而若將同等條件作為合同購買之條件，則使可拒絕的原理與合同條款的確定結(jié)合在了一起，可拒絕的問題變?yōu)榱水愖h股東是否可以行使相關(guān)權(quán)利的問題。在邏輯上也就更為順延。

而若是以合理條件作為合同條件的確定標準，則在出讓人可以拒絕的特定情況下，是否是說異議股東仍然還是可以購買的?此時當事人之間多半無法達成一致只能由第三方來確定條件。如此無疑反倒是剝奪了對出讓人“特定利益、目的”的保護。而如果說此時在合理條件標準下也不能購買，則不禁要問其原因為何?若是說此時異議股東無法達到特定利益下的同等條件，因此不能購買。則實際上是區(qū)分了能否購買和如何購買兩個問題，并且就這兩個問題分別設置了兩項不同的標準。那么在異議股東能夠滿足同等條件的情況下，確定其可以購買，但同時在實際的合同條件上卻又確定了與同等條件不同的條件。此時，能否購買這一判斷設置背后的出讓人特殊利益保護的價值無疑也就成了空中樓閣。可見在合理條件標準下，如何融入出讓人特殊利益保護的構(gòu)造是一個非常棘手的問題。

第三，股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓限制的設計乃是人合性等集體利益與股東個人利益之間的平衡，〔19〕可參見法工委所編寫的《公司法》釋義，安建主編:《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2005年版，第109頁。不能過分偏向其一。以“同等條件”作為此時異議股東的購買條件，從實質(zhì)上來看就是要求在滿足出讓人股權(quán)真實價值的前提下，滿足公司股東之間人合性的要求?！昂侠韮r格”觀點下為了滿足人合性的期待而要求出讓人接受一個低于標的股權(quán)真實價值(市場價格)的“合理價格”，在一定程度上減損出讓人利益的做法是有失偏頗的。特別是在對外轉(zhuǎn)讓的法定限制日益受到質(zhì)疑和廢止〔20〕澳門特別行政區(qū)《商法典》就廢除了有限責任公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓限制的法定主義態(tài)度。其原第367條1款規(guī)定:“公司對股東之生前移轉(zhuǎn)享有優(yōu)先權(quán);公司不行使該權(quán)時，各股東根據(jù)其股之比例對該移轉(zhuǎn)享有優(yōu)先權(quán);但章程另有規(guī)定者除外。”該條后被改為:“股之生前移轉(zhuǎn)可自由作出;但章程另有規(guī)定者除外。”變?yōu)榱艘舛ㄖ髁x的模式。的當下，采取如此一種偏重人合性保護的法定主義態(tài)度值得懷疑。

第四，若對第七十一條第二款下的購買采“合理價格”的觀點，由于第七十一條第三款下的購買條件是“同等條件”，則在第七十一條下實際上有兩種不同的購買條件，出讓人為了實現(xiàn)自己利益的最大化，很可能主張一種購買條件而規(guī)避另一種購買條件，其實踐效果如何深值懷疑?！?1〕關(guān)于兩種購買條件下的漏洞問題，參見鄧峰:《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版，第374頁。

(四)小結(jié)

因此，若異議股東依據(jù)第七十一條第二款后句主張購買標的股權(quán)，則應當按照“同等條件”購買。又因為出讓人對于異議股東的購買原則上不得拒絕，依照異議股東的單方意思就形成一個買賣合同，我們完全可以認為此處存在一項屬于異議股東的優(yōu)先購買權(quán)，一經(jīng)主張則直接成立一個“同等條件”的買賣合同。但在異議股東實質(zhì)上達不到同等條件的要求時，則不得行使該項優(yōu)先購買權(quán)。

(五)同意與第七十一條第二款后句下優(yōu)先購買權(quán)的行使

按照《公司法》第七十一條第二款的規(guī)定，該款后句下優(yōu)先購買權(quán)的行使與是否同意的認定之間具有極為緊密的聯(lián)系。不同意的其他股東如果不行使其優(yōu)先購買權(quán)，則將被視為同意對外轉(zhuǎn)讓。不同意就必須行使優(yōu)先購買權(quán)，否則其不同意的意思表示就無效，而會被視為同意的意思表示?！?2〕這樣一種設計常常被相關(guān)學者認定為是設置了弱同意權(quán)。參見杜軍:“公司法第七十二條蘊含的商業(yè)邏輯及其展開”，載《人民司法》2013年第11期，第94頁。這樣的規(guī)定或者說理解似乎并不合適。因為第七十一條第二款要求不同意的股東購買乃是為了“保障股東行使股份轉(zhuǎn)讓權(quán)”〔23〕參見法工委所編寫的《公司法》釋義，安建主編:《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2005年版，第110頁。，確定其能達成轉(zhuǎn)讓股權(quán)的目的。從這一立法目的來看，只要這些異議股東中有人行使優(yōu)先購買權(quán)買下標的股權(quán)即可，完全沒有必要要求所有異議股東都來購買。所以應當對第七十一條第二款的相關(guān)規(guī)定做目的性限縮解釋，改為“在大過半數(shù)其他股東都不同意對外轉(zhuǎn)讓的情況下，如果沒有人行使優(yōu)先購買權(quán)，〔24〕筆者認為不能僅就標的股權(quán)的部分主張優(yōu)先購買權(quán)，因為標的的數(shù)量和規(guī)模乃是同等條件的重要內(nèi)容，優(yōu)先購買權(quán)人行使權(quán)利僅能就標的股權(quán)之全部主張。則視為全部股東同意對外轉(zhuǎn)讓?！?/p>

這樣的限縮解釋還可以解決原規(guī)定下，擬制同意的場合，無法判斷少數(shù)異議股東行使的是哪一項優(yōu)先購買權(quán)的問題。按照原有規(guī)定，如果過半數(shù)股東都不同意對外轉(zhuǎn)讓，但其中僅有一位股東主張購買，則此時除了主張購買的異議股東外，其他不主張購買的異議股東都將被視為同意對外轉(zhuǎn)讓。該主張購買的異議股東也就變?yōu)榱松贁?shù)，其購買似乎就僅能是在主張第七十一條第三款下的權(quán)利。但是畢竟此時，過半數(shù)人的真實意志是不同意對外轉(zhuǎn)讓，該異議股東的購買是符合過半數(shù)人之意思的，從實質(zhì)上來看其主張的又應當是第七十一條第二款下的權(quán)利。就此難免產(chǎn)生判斷上的困難。而筆者主張的目的性限縮解釋則顯然能避免現(xiàn)有規(guī)定下的這一問題。在過半數(shù)股東不同意對外轉(zhuǎn)讓的情況下，只要有異議股東購買，就不會發(fā)生擬制同意的效果，其行使的也就當然是第七十一條第二款后句下的權(quán)利。

可以看出，這樣的限縮解釋同時也使得同意權(quán)在一定程度上與優(yōu)先購買權(quán)相區(qū)分，回歸其所具有的獨立意義和價值。

二、《公司法》第七十一條下優(yōu)先購買權(quán)的結(jié)構(gòu)

(一)第七十一條第二款后句下的優(yōu)先購買權(quán)與第七十一條第三款下優(yōu)先購買權(quán)的關(guān)系

《公司法》第七十一條第三款規(guī)定:“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)”。此規(guī)定賦予了其他股東以優(yōu)先購買權(quán)，且不限于異議股東。在第七十一條第二款后句已經(jīng)賦予異議股東優(yōu)先購買權(quán)的情況下，又規(guī)定了第七十一條第三款的優(yōu)先購買權(quán)，這種做法有無必要，確實值得考慮。〔25〕許多學者對于這種重復規(guī)定持批評的態(tài)度，認為僅需保留一項權(quán)利即可，如甘培忠:《企業(yè)與公司法學》，北京大學出版社2007年版，第68頁。

從兩項優(yōu)先購買權(quán)的主體范圍和適用情形來看，確實存在不同。第七十一條第二款下的優(yōu)先購買權(quán)主體是不同意對外轉(zhuǎn)讓的股東，且必須在半數(shù)以上不同意對外轉(zhuǎn)讓時，才可主張。第七十一條第三款下的優(yōu)先購買權(quán)主體則是所有其他股東，在過半數(shù)同意對外轉(zhuǎn)讓時，才可主張。對于不想外人成功購入股權(quán)而進入公司的股東而言，根據(jù)過半數(shù)股東是否同意對外轉(zhuǎn)讓的不同，分別可以求諸于不同的優(yōu)先購買權(quán)。在過半數(shù)不同意對外轉(zhuǎn)讓的情況下，援引第七十一條第二款后句的優(yōu)先購買權(quán)即可。而如果過半數(shù)人都同意對外轉(zhuǎn)讓，則必須轉(zhuǎn)而尋求第七十一條第三款下的優(yōu)先購買權(quán)。以此觀之，兩項權(quán)利可謂涇渭分明。但此分明的條件在于其他股東的數(shù)量必須存在復數(shù)以上，如若不存在，則此設置將會面臨一些問題。比如，在兩人公司的情況下其他股東僅有一人，針對該一人沒有過半數(shù)和不過半數(shù)的區(qū)分，如此則對兩人公司而言似乎無法適用第七十一條的相關(guān)規(guī)定。但這樣的問題并非不能通過解釋加以解決，相關(guān)文章就認為可以將該一人股東的同意等同于過半數(shù)人同意，其不同意等同于過半數(shù)人不同意，從而分別適用第七十一條下的不同條款。〔26〕參見張艷、馬強:“股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律問題——公司法七十一條適用之探討”，載《法治論叢》2008年第3期，第35頁。

即便如此，兩項優(yōu)先購買權(quán)的設置仍然存在著一些銜接上的問題。由于第七十一條第三款下優(yōu)先購買權(quán)的主體不限于異議股東，即使是已經(jīng)同意對外轉(zhuǎn)讓的股東也可以再主張優(yōu)先購買權(quán)，這無疑是給予了已經(jīng)同意對外轉(zhuǎn)讓的股東一項反悔權(quán)。此種變相的后悔權(quán)有害于交易的效率和安全，實值檢討。

因此，即使為了保障過半數(shù)股東同意對外轉(zhuǎn)讓下少數(shù)異議股東的人合性要求，第七十一條第三款也應當改為“不同意的股東有優(yōu)先購買權(quán)”，即對第七十一條第三款應做目的性限縮解釋。而在兩人公司的情況下，其他股東僅有一人，不可能在過半數(shù)股東同意的情況下存在不同意的少數(shù)股東，也就沒有第七十一條第三款適用的余地。所以在兩人公司當中，其他股東所能主張的優(yōu)先購買權(quán)只能是第七十一條第二款下的優(yōu)先購買權(quán)。如此理解下，兩項優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利主體均是異議股東，差異僅僅在于適用的前提不同。因此，按照筆者關(guān)于兩項優(yōu)先購買權(quán)的設置之主張，《公司法》第七十一條下股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)的結(jié)構(gòu)模式如下:

圖一 《公司法》第七十一條下股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)的結(jié)構(gòu)模式

(二)《公司法》第七十一條第四款的作用

以上結(jié)構(gòu)模式是在未考慮七十一條第四款的背景下做出的。章程是否可以對以上結(jié)構(gòu)中的任何一個環(huán)節(jié)都加以另行規(guī)定?其另行規(guī)定的內(nèi)容是否可得任意?要對這一問題進行深入討論就必須對實踐中的各種“另行規(guī)定”進行類型化的整理和分析，因此本文并不打算加以詳細論述。但原則上而言，章程的另行規(guī)定不得完全限制股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的自由，否則其股權(quán)的出售就不能形成一個市場，而只能在有限的范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)，真實價值很可能得不到體現(xiàn)。

三、優(yōu)先購買權(quán)效力之前提:有限責任公司股權(quán)變動模式

優(yōu)先購買權(quán)的效力問題一直是優(yōu)先權(quán)討論中的核心問題?！?7〕參見戴孟勇:“先買權(quán)的若干理論問題”，載《清華大學學報(哲學社會科學版)》2001年第1期，第55～56頁。然而在該問題的分析上，必須注意到股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)是有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓下的一個環(huán)節(jié)和設置，對它的討論無法脫離開有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓這一框架來進行，特別是要放在有限公司股權(quán)變動模式的視野下來加以分析。

(一)有限責任公司股權(quán)變動模式對優(yōu)先購買權(quán)效力設置的影響

有限責任公司股權(quán)的變動模式為何在我國素有爭議，主要可以分為登記生效主義〔28〕參見劉俊海:《現(xiàn)代公司法》，法律出版社2008年版，第322～323頁。和意思對抗主義〔29〕參見李建偉:“有限責任公司股權(quán)變動模式研究”，載《暨南學報》2012年第12期，第22～25頁。。

1．登記生效主義下股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)效力的設置

登記生效主義下，債權(quán)合同的簽訂并不能導致股權(quán)變動的效果，股權(quán)的變動必須在登記(工商登記或者是股東名冊登記)時才發(fā)生。這樣的變動模式與我國不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式并無實質(zhì)上的差異，按照通說仍然是一種債權(quán)形式主義的變動模式，債權(quán)合意必須加上公示才能產(chǎn)生物權(quán)的變動?！?0〕股權(quán)的變動是一種準物權(quán)的變動，因此后文就用物權(quán)變動一語指代股權(quán)的變動。在此模式下債權(quán)的效力發(fā)生與股權(quán)變動效力的發(fā)生是分開的。因此股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)的效力設置傳統(tǒng)上可以區(qū)分為產(chǎn)生債權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)及產(chǎn)生物權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)?！?1〕優(yōu)先購買權(quán)效力設置的可能安排并非只有傳統(tǒng)上的債權(quán)效力及物權(quán)效力兩種。傳統(tǒng)見解下的物權(quán)效力僅僅是權(quán)利人得對抗第三人之股權(quán)變動，即對于權(quán)利人而言，不存在第三人與出讓人之間的股權(quán)變動。此外的效力安排還可以是直接阻卻第三人的物權(quán)變動，使之絕對的不發(fā)生。除此之外還可根據(jù)其效力是否得對抗善意第三人等加以區(qū)分。前者指優(yōu)先購買權(quán)僅僅使得權(quán)利人與義務人之間形成債權(quán)合同的關(guān)系。出讓人與第三人所訂立的買賣契約與物權(quán)變動都不會因優(yōu)先購買權(quán)而受影響，均屬有效。后者指優(yōu)先購買權(quán)不僅使得權(quán)利人與義務人之間形成債權(quán)合同的關(guān)系，且出讓人與第三人由買賣合同而成立的物權(quán)變動對于權(quán)利人而言不存在。〔32〕參見王澤鑒:《民法學說與案例研究》(第一冊)，中國政法大學出版社2005年版，第479頁。

2．意思對抗主義下股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)效力的設置

意思對抗主義并不區(qū)分債權(quán)效力和物權(quán)變動的效力，〔33〕參見李建偉:“有限責任公司股權(quán)變動模式研究”，載《暨南學報》2012年第12期，第22～25頁。股權(quán)買賣合同有效股權(quán)就發(fā)生變動，未登記于股東名冊則不能對抗公司及內(nèi)部人，未工商登記則不能對抗公司之外的第三人。在該模式之下傳統(tǒng)上優(yōu)先購買權(quán)效力設置的兩種形態(tài)就不能適用了。原因在于該種模式之下根本就不區(qū)分債權(quán)效力與物權(quán)變動，在邏輯上再把優(yōu)先購買權(quán)區(qū)分為債權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)和影響物權(quán)變動效力的優(yōu)先購買權(quán)就是錯誤的。要在該模式下促使優(yōu)先購買權(quán)人取得股權(quán)，只能認為優(yōu)先購買權(quán)行使下所成立的合同能夠?qū)沟谌伺c出讓人之間合同的效力，即對于優(yōu)先購買權(quán)人來說第三人與出讓人之間的合同不產(chǎn)生效力。因此權(quán)利人就可根據(jù)行使優(yōu)先購買權(quán)而成立的合同而取得股權(quán)。但問題是，此時股權(quán)已經(jīng)由權(quán)利人取得，那么第三人與出讓人之間的合同效力如何呢?一個解釋的方法是，合同僅對于優(yōu)先購買權(quán)人而言不生效，但在第三人與出讓人之間仍然是有效的。該有效意味著什么呢?在第三人與出讓人之間股權(quán)轉(zhuǎn)移了?此時股權(quán)已經(jīng)由優(yōu)先購買權(quán)人取得了，這種說法本身就是奇怪的。第三人可以向出讓人主張違約的損害賠償?問題是意思主義模式下不區(qū)分債權(quán)效力與物權(quán)效力，違約損害的前提是有效的合同，如果存在一個有效的合同物權(quán)也就理所應當?shù)淖儎樱谌司蛻撃軌蛉〉霉蓹?quán)。因此這種說法也是矛盾的。

由此可見在意思對抗主義的模式下，對于優(yōu)先購買權(quán)效力的設置非常困難。因此，不同的股權(quán)變動模式對于優(yōu)先購買權(quán)效力的認定有重要影響。要討論優(yōu)先購買權(quán)效力的設置就必須先確定有限公司的股權(quán)變動模式。

(二)有限責任公司股權(quán)變動模式的確定

那么有限責任公司股權(quán)之變動模式到底為何呢?如果采意思對抗主義的立法模式，由于不區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為則對一股二賣的情況無法很好地處理。至于登記生效主義的模式，其首先也面臨著是否承認物權(quán)行為解決一股二賣的問題;其次則在于登記與否全賴于公司的態(tài)度，這就使得公司對于股權(quán)之變動享有了“實體上的權(quán)利”并不合適?！?4〕參見李建偉:“有限責任公司股權(quán)變動模式研究”，載《暨南學報》2012年第12期，第20頁。至于還有的學者所主張的交付主義的觀點，〔35〕參見朱慶:“股權(quán)變動模式的再梳理”，載《法學研究》2009年第12期，第129頁。也是不可行的。因為實踐中存在大量不發(fā)放股權(quán)憑證的有限責任公司，若采交付主義模式則難與實踐相協(xié)調(diào)。

筆者認為有限公司股權(quán)變動的模式應當仿照債權(quán)轉(zhuǎn)讓之模式〔36〕參見王澤鑒:《民法概要》(第二版)，北京大學出版社2011年版，第229頁。來加以設計。在區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為的前提下，認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的債權(quán)行為與物權(quán)行為原則上同時發(fā)生，除非法律特別規(guī)定或者當事人特別約定。未在股東名冊登記則不能對抗公司和內(nèi)部人，〔37〕按照我國臺灣地區(qū)“公司法”的規(guī)定，其第165條明確規(guī)定了內(nèi)部登記僅僅具有對抗公司的效力。未經(jīng)工商登記則不可對抗外部人。而《公司法》第七十一條第二款第一句下的同意權(quán)構(gòu)成了有限公司股權(quán)對外變動的特別規(guī)定。在過半數(shù)股東不同意對外轉(zhuǎn)讓的情況下，即使出讓人與第三人之間已經(jīng)達成了物權(quán)合意，對外轉(zhuǎn)讓也不發(fā)生股權(quán)變動的效果。臺灣學者將這樣一種同意權(quán)設置下其他股東的同意稱為股東對外轉(zhuǎn)讓出資的生效要件，〔38〕何芳枝:《公司法要義》(修訂六版)，三民書局2009年版，第399頁。實為恰當。如此，則有限責任公司中股權(quán)的變動模式如下圖所示:

圖二 有限責任公司中股權(quán)的變動模式

在該種股權(quán)變動模式之下，由于區(qū)分了債權(quán)行為與物權(quán)行為，因此股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)效力的傳統(tǒng)區(qū)分仍然可以適用。

四、股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)的效力

(一)第七十一條第二款后句之優(yōu)先購買權(quán)的效力

第七十一條第二款第一句下的同意權(quán)行使后才能行使第七十一條第二款后句下的優(yōu)先購買權(quán)。而同意權(quán)的行使效果完全阻卻了第三人買賣股權(quán)的股權(quán)變動，因此第七十一條第二款后句下的優(yōu)先購買權(quán)則不必再具有物權(quán)效力，其具有債權(quán)之效力即為已足。

但該優(yōu)先購買權(quán)是否具有使權(quán)利人直接取得標的股權(quán)的效力則是一個值得思考的問題。若無此效力，那么優(yōu)先購買權(quán)人還須與出讓人另行做成一個單獨的物權(quán)合意才能取得標的股權(quán)。但是對于這樣一項單獨的物權(quán)合意應如何認定呢?特別是在本文所采的股權(quán)變動模式之下，該種物權(quán)合意在當事人無特別約定的情況下應當是與債權(quán)合同同時產(chǎn)生的。但是在由優(yōu)先購買權(quán)之行使而直接形成債權(quán)合同的場合，由于根本沒有對方當事人意思的加入，則很難說同時也成立了一個由當事人做成的物權(quán)合意。那么是不是就應當一概地把直接導致股權(quán)變動的效力也納入到第七十一條第二款后句下優(yōu)先購買權(quán)的效力之內(nèi)呢?若一概認為該項優(yōu)先購買權(quán)也包括了變動股權(quán)的效力，一經(jīng)主張即發(fā)生股權(quán)變動。這樣的安排有其便利之處，但也有一定的問題。因為，出讓人與第三人簽訂合同時，很可能是將物權(quán)合意特別排除出債權(quán)合同的。例如在合同中規(guī)定，只有在買受人付清價款后，出讓人才幫助變更登記，在登記變更后股權(quán)才歸買受人所有。此種規(guī)定往往體現(xiàn)了出讓人降低合同風險的意圖。此時若異議股東一經(jīng)主張優(yōu)先購買權(quán)就獲得了股權(quán)，而全然不顧出讓人這種規(guī)避風險的意思安排，顯然并不妥當。

因此，比較合適的做法是將出讓人與第三人約定中對物權(quán)合意的特別安排納入“同等條件”的范圍。在存在此種安排的情況下，權(quán)利人行使優(yōu)先購買權(quán)并不直接導致股權(quán)的變動，必須達成合同條款中所特別指明的物權(quán)合意時才能發(fā)生股權(quán)變動的效果(相當于擔保條款)。此時，由于當事人已經(jīng)對物權(quán)合意進行了明確規(guī)定，因此確定該物權(quán)合意的內(nèi)容并非難事。而如果出讓人與第三人之間的合同中并無此種特別安排，則可以認為一經(jīng)主張優(yōu)先購買權(quán)就可直接導致標的股權(quán)的變動。

(二)第七十一條第三款下的優(yōu)先購買權(quán)之效力

如前所述，我國《公司法》第七十一條第三款下的優(yōu)先購買權(quán)應屬于一種少數(shù)股東權(quán)利。該項權(quán)利在其他過半數(shù)股東同意對外轉(zhuǎn)讓的情況下才可由少數(shù)異議股東行使。如此，則少數(shù)股東的人合性要求亦可得到一定程度的保護。但在本文既有的思路和模型之中，此種優(yōu)先購買權(quán)具有何種效力，無疑也是一個比較棘手的問題。

由于此時過半數(shù)股東已經(jīng)同意對外轉(zhuǎn)讓，股權(quán)變動之限制就已經(jīng)去除。第三人此時很可能已經(jīng)取得了股權(quán)(只要雙方協(xié)議當中并未明確排除物權(quán)合意)。此時若優(yōu)先購買權(quán)仍然按照第七十一條第二款下優(yōu)先購買權(quán)的效力來理解，則首先一定會產(chǎn)生一個債的合同，此債之合同有效。同時也產(chǎn)生一個物權(quán)的合意，只要出讓人與第三人簽訂的合同未明確排除物權(quán)合意。但是由于股權(quán)已經(jīng)為第三人所有，出讓人已不享有股權(quán)，屬于無權(quán)處分，則該物權(quán)合意效力待定，其有效與否全賴于第三人的意志。若不追認，則少數(shù)異議股東僅能向?qū)ν獬鲎尮蓹?quán)的出讓人主張違約責任。如此而言，少數(shù)異議股東優(yōu)先購買權(quán)的價值幾乎僅限于主張損害賠償?shù)倪`約責任而沒有獲得股權(quán)的可能。因此有學者主張不應將此優(yōu)先購買權(quán)認定為形成權(quán)，而應按照物權(quán)取得權(quán)來理解，〔39〕參見王澤鑒:《民法學說與案例研究》(第一冊)，中國政法大學出版社2005年版，第478頁;張鈞、吳欽松:“論未經(jīng)其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之效力”，載《河北法學》2008年第11期，第25頁。即認為此時少數(shù)異議股東行使優(yōu)先購買權(quán)同時具有對抗第三人取得股權(quán)的物權(quán)效力。

這樣的主張并不妥當。首先，物權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)對于第三人的影響甚巨，對其物權(quán)效力一般應當有公示公知才可，即需要有法律的明確規(guī)定或者其他的公示?！?0〕參見史浩明、張鵬:“優(yōu)先購買權(quán)制度的法律技術(shù)分析”，載《法學》2008年第9期，第89頁。從另外一個方面來講，排除此處優(yōu)先購買權(quán)的物權(quán)效力，雖從結(jié)果上初看起來是使得異議股東僅能主張除損害賠償?shù)倪`約責任而不能實際取得股權(quán)，也就起不到抑制外人進入公司的作用，但從交易成本的角度來看仍有重要意義。此種優(yōu)先購買權(quán)的設置導致的違約責任實際上是增加了出讓人對外轉(zhuǎn)讓的交易成本，且此時由于兩個合同之條件是同等的，也就不會存在效率違約〔41〕“效率違約”是一方當事人可能會僅僅由于他違約的收益將超出他方履約的預期收益，并且預期收益損失的損害賠償是有限的而去冒違約的風險。參見孫良國:“效率違約理論研究”，載《法制與社會發(fā)展》2006年第5期，第103頁。的情況。因此一個理性的經(jīng)濟人會盡量避免這一情形的發(fā)生，盡量在優(yōu)先權(quán)人不購買的情況下再對外轉(zhuǎn)讓。實踐中通常的做法是出讓人與第三人約定，只有在優(yōu)先權(quán)人不行使優(yōu)先購買權(quán)的情況下合同才生效?！?2〕參見葉林、辛汀芷:“關(guān)于股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)的案例評述— —北京新奧特集團等訴華融公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”，http://www．civillaw．com．cn/article/default．a(chǎn)sp?id=49744#m1，最后訪問時間:2014年1月14日。如此一來，則優(yōu)先購買權(quán)人完全可以取得標的股權(quán)。保持人合性的目的并非不可實現(xiàn)。且第七十一條第三款下的優(yōu)先購買權(quán)畢竟是少數(shù)異議股東的權(quán)利，徑直認為該項優(yōu)先購買權(quán)具有物權(quán)效力，從利益平衡的角度而言，似乎也過于偏重對少數(shù)股東的保護了。