少數(shù)民族地區(qū)民族習(xí)慣法的民事司法適用探析

顧梁莎

（昆明理工大學(xué) 津橋?qū)W院，云南·昆明 650106）

一、少數(shù)民族習(xí)慣法適用于民事司法的意義

（一）少數(shù)民族習(xí)慣法符合民族地區(qū)特殊的自然、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)情況

由于我國(guó)少數(shù)民族地區(qū)存在一些特殊的自然環(huán)境、經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)狀況，因此，在這些民族地區(qū)日常生活中發(fā)揮作用的不僅限于國(guó)家法律，還有一些人們所共同遵守的民族習(xí)慣法。對(duì)于國(guó)家來(lái)說(shuō)，由于法制建設(shè)要求，國(guó)家法的出臺(tái)必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的程序，國(guó)家法律的制定是基于大的方面而言，是一種概括的、抽象的、理性的規(guī)定，但對(duì)各民族地區(qū)文化、道德觀念、風(fēng)俗習(xí)慣等因素的欠缺考慮，即無(wú)法兼顧各地的實(shí)際情況。各少數(shù)民族的習(xí)慣法是本民族特有的心理和意識(shí)的反映，它深受該民族所在地的自然環(huán)境、經(jīng)濟(jì)生活、社會(huì)狀況等因素的影響，因此，少數(shù)民族習(xí)慣法更多地體現(xiàn)了地方性的一面。對(duì)于一些國(guó)家法還不能普及的少數(shù)民族地區(qū)來(lái)說(shuō)，民眾如果發(fā)生了糾紛，往往覺(jué)得民族習(xí)慣法更能解決他們的問(wèn)題。

在四川省的羌族聚居地區(qū)，民眾發(fā)生糾紛之后，如果根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律的規(guī)定，發(fā)生民事糾紛，當(dāng)事人雙方無(wú)法協(xié)商解決的，可以向人民法庭提起訴訟。但是，羌族一般居住的地域較為偏遠(yuǎn)，如果要到法院提起訴訟，在沒(méi)有便利的交通工具的情況下，往往需要長(zhǎng)途跋涉，訴訟成本較高。另外，根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，法院審理的民事案件，適用普通程序的為六個(gè)月，適用簡(jiǎn)易程序也需要三個(gè)月，對(duì)于案件的調(diào)查需要經(jīng)過(guò)立案審查受理，這也會(huì)需要一定的時(shí)間，除此以外，還可能存在案件中一方對(duì)審理結(jié)果不滿而上訴的情況，這就導(dǎo)致一個(gè)簡(jiǎn)單的民事案件，往往要花費(fèi)半年或者一年的時(shí)間。鑒于上述原因，大多數(shù)羌族人都不愿意選擇此條“維權(quán)道路”，他們更多的是采取兩種方式來(lái)解決糾紛，一是傳統(tǒng)的調(diào)解方式，二是盟誓方式。

調(diào)解方式適用于簡(jiǎn)單的糾紛，一般是由村里德高望重的老人出面，要求雙方擺置酒席，然后叫村里民眾一起調(diào)解，由主導(dǎo)調(diào)解的老人開壇先喝，其余的人再喝，依次循環(huán)。在這樣的氣氛里，大家一起喝酒吃肉，共同對(duì)糾紛情況進(jìn)行商議，得出是非對(duì)錯(cuò)的結(jié)論，最后由負(fù)責(zé)調(diào)解的老人出面，讓過(guò)錯(cuò)方向受害方賠禮道歉、賠償損失，就此作為糾紛的了結(jié)，事后任何一方都不得再追究責(zé)任。由于此民間調(diào)解依據(jù)的是羌族的習(xí)慣與風(fēng)俗，因此，被羌族人所信服和接受，在酒宴上達(dá)成的協(xié)議，大家都會(huì)自覺(jué)遵守。

盟誓方式適用于情況復(fù)雜、難辨是非的糾紛。如果族中民眾及雙方當(dāng)事人都無(wú)法說(shuō)明糾紛的真實(shí)情況時(shí)，則求助于神靈的幫助，讓神靈對(duì)案件做出判決。

（二）少數(shù)民族地區(qū)的民族習(xí)慣法可以有效發(fā)揮司法的創(chuàng)造性

在中國(guó)幾千年的傳統(tǒng)文化中，處理糾紛時(shí)“情理并重”的思想一直被人們所堅(jiān)持，民族習(xí)慣法也正是在這種環(huán)境中孕育出來(lái)的。因此，法官依法斷案不應(yīng)是機(jī)械僵化的，司法過(guò)程不僅在于罰，還在于注重具體案件的公平和公正，注重案件的實(shí)際效果。在處理少數(shù)民族地區(qū)民事案件的過(guò)程中，在不與憲法、法律、司法解釋、行政法規(guī)等沖突的情況下，將國(guó)家的法律條文與民族地區(qū)習(xí)慣法中的善良風(fēng)俗相結(jié)合，這才是得到民眾認(rèn)可、理順民眾情緒的有效途徑。例如，在處理一些具有強(qiáng)烈的民族色彩的社會(huì)關(guān)系上，可以結(jié)合少數(shù)民族習(xí)慣法來(lái)處理，這樣的結(jié)果能夠讓雙方認(rèn)可，也符合當(dāng)?shù)孛癖妼?duì)公平正義的預(yù)期。

（三）少數(shù)民族地區(qū)民族習(xí)慣法的合理運(yùn)用有助于實(shí)現(xiàn)和諧司法的要求

和諧社會(huì)與法治建設(shè)是一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程，是一個(gè)需要不斷化解矛盾和糾紛的過(guò)程，要想很好地完成這一重要任務(wù)，民族地區(qū)的和諧與法治建設(shè)是不容忽視的。中國(guó)一貫堅(jiān)持“平等、互相幫助、共同發(fā)展繁榮”這一民族政策，在整個(gè)國(guó)家以及法制統(tǒng)一的這個(gè)問(wèn)題上，應(yīng)采用民族區(qū)域自治的方式來(lái)解決矛盾。對(duì)于民族習(xí)慣法與國(guó)家法律沖突的情況，為了照顧少數(shù)民族的一些特殊性，賦予少數(shù)民族自治地方一定的變通實(shí)施國(guó)家法律的權(quán)力。[1]（P43）

少數(shù)民族習(xí)慣法仍然廣泛存在于少數(shù)民族地區(qū)當(dāng)中，影響并規(guī)范著人們的行為，并為人們普遍地認(rèn)可和遵守。因此，在民事司法過(guò)程中，將少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法加以合理運(yùn)用，使國(guó)家法律和民族的習(xí)慣法之間做到有益的補(bǔ)充，實(shí)現(xiàn)兩者之間的良性互動(dòng)，有利于徹底解決矛盾，提高司法公正，實(shí)現(xiàn)民族地區(qū)和諧司法。

二、少數(shù)民族習(xí)慣法適用民事司法的困境

（一）少數(shù)民族習(xí)慣法在民事司法適用中缺乏有效的導(dǎo)入路徑

如何將民族習(xí)慣法運(yùn)用到民事司法中，我國(guó)有多部法律都作出了規(guī)定，例如《憲法》第4條、《婚姻法》第50條和《繼承法》第35條，而《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》的部分法條當(dāng)中，出現(xiàn)了“習(xí)慣”、“慣例”、“風(fēng)俗習(xí)慣”等詞語(yǔ)，例如，《合同法》關(guān)于客運(yùn)合同的成立，就規(guī)定了當(dāng)事人另有約定或者交易習(xí)慣的情況另行處理。筆者認(rèn)為，這些關(guān)于“習(xí)慣”、“慣例”、“風(fēng)俗習(xí)慣”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作為民族習(xí)慣法司法適用的法律依據(jù)。

但是，在將少數(shù)民族習(xí)慣法運(yùn)用到司法實(shí)踐的過(guò)程中，卻存在一個(gè)根本性的問(wèn)題，即習(xí)慣法不可能主動(dòng)進(jìn)入訴訟程序，法官在審理案件的過(guò)程中應(yīng)將少數(shù)民族習(xí)慣法導(dǎo)入司法中。但實(shí)際上在案件的審理過(guò)程中，法官對(duì)于民事司法適用少數(shù)民族習(xí)慣法存在許多的顧慮和困惑：在審理民事案件過(guò)程中，究竟該在哪些情況下適用少數(shù)民族習(xí)慣法；這些少數(shù)民族習(xí)慣法是“善法”還是“惡法”；當(dāng)少數(shù)民族習(xí)慣法與國(guó)家法規(guī)定不一致時(shí)，能否援用少數(shù)民族習(xí)慣法等。以上的這些問(wèn)題，在司法實(shí)踐中都由法官自由裁量，這就導(dǎo)致法官在處理民事案件和民事糾紛時(shí)，為了避免承擔(dān)責(zé)任，盡量不適用少數(shù)民族習(xí)慣法來(lái)處理案件，或者裁判結(jié)果存在較大差異，產(chǎn)生“同案不同判”的尷尬局面。

（二）少數(shù)民族習(xí)慣法自身的局限性

雖然少數(shù)民族習(xí)慣法有它存在和繼續(xù)被適用的合理性與必然性，但是，它也具有民族習(xí)慣法自身所固有的缺陷，正是這些存在的問(wèn)題妨礙著少數(shù)民族的習(xí)慣法在民事司法中的運(yùn)用。首先，很多少數(shù)民族民事習(xí)慣法缺乏必要的規(guī)范性和程序限制，糾紛解決過(guò)程極為簡(jiǎn)單和隨意。如在西藏地區(qū)，就曾發(fā)生過(guò)這樣的一個(gè)案例，某藏族村落的村民甲和村民乙因?yàn)橐恢谎虻乃袡?quán)歸屬產(chǎn)生糾紛，當(dāng)時(shí)受理的頭人在無(wú)法判明是非的情況下，采用了藏族神判法中的羊糞判斷法來(lái)解決糾紛。他讓雙方當(dāng)事人兩邊站立，然后拋出一定數(shù)量的羊糞顆粒，以當(dāng)事人前面羊糞顆粒的多少來(lái)裁決贏輸，羊糞顆粒多的就是贏的一方，羊糞顆粒少的一方就輸了，輸者就要受處罰。其次，少數(shù)民族民事習(xí)慣法上的一些非科學(xué)的做法和迷信思想不利于正確的法治觀念的培養(yǎng)。例如，很多少數(shù)民族民事習(xí)慣法都提倡早婚早育、多子多福、多妻多妾的做法，既損害了現(xiàn)代法治的形式結(jié)構(gòu)，也損害了少數(shù)民族地區(qū)法治實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)和文化基礎(chǔ)。再次，在少數(shù)民族民事習(xí)慣法中，存在著一些野蠻殘酷的做法。例如，在四川一些落后的少數(shù)民族地區(qū)，當(dāng)債務(wù)人無(wú)法按期還債時(shí)，債權(quán)人可以將債務(wù)人吊打逼債，或者抄家充債，甚至有權(quán)扣押債務(wù)人，何時(shí)還清借貸，何時(shí)才將債務(wù)人釋放。

（三）少數(shù)民族地區(qū)的法官在司法實(shí)踐中適用民族習(xí)慣法的意識(shí)較弱

要建立和諧社會(huì)，必須實(shí)現(xiàn)和諧司法，如何在少數(shù)民族地區(qū)的司法實(shí)踐中將國(guó)家法律和民族習(xí)慣法很好地結(jié)合，這對(duì)當(dāng)?shù)氐姆ü賮?lái)說(shuō)是一個(gè)考驗(yàn)。這就要求他們?cè)谔幚砑m紛的過(guò)程中，應(yīng)充分尊重當(dāng)?shù)孛褡宓娘L(fēng)俗習(xí)慣，要有運(yùn)用少數(shù)民族習(xí)慣法的意識(shí)，將那些符合國(guó)家法制理念的民族習(xí)慣法運(yùn)用到糾紛的解決當(dāng)中，讓民族習(xí)慣法和國(guó)家法律在司法實(shí)踐中較好地結(jié)合，這樣，處理糾紛的方式更能讓民族地區(qū)的人們接受，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)和諧司法?？墒?，實(shí)際的情況卻不容樂(lè)觀，我們通過(guò)分析河北省某回族自治縣某村的案件可以發(fā)現(xiàn)，很多少數(shù)民族地區(qū)的法官適用民族習(xí)慣法的意識(shí)還有待加強(qiáng)。

妹妹M和哥哥G為了爭(zhēng)奪爺爺Y留下的一棟村里的老宅，M將G告上了法庭。案情如下：原告M的父母于1994年離婚后不久，原告父親就去世了，M的母親R只身外出打工，老宅里就剩下祖孫倆人。由于爺爺年邁無(wú)力打理二人的生活，就想找人來(lái)幫忙，但是，這份照顧老人小孩的工作比較辛苦，收入又少，本村沒(méi)有人愿意來(lái)做，于是Y就承諾照顧他們的人可以繼承自己的遺產(chǎn)，并且和村里達(dá)成了協(xié)議，如果這個(gè)照顧他們的人是外村的，可以讓其落戶該村。這些條件吸引了被告G的父親F，他愿意照顧Y和其孫女，但要求老人必須實(shí)現(xiàn)他所承諾的條件。于是，Y和F按照村里的習(xí)慣簽訂了一份關(guān)于將G過(guò)繼給Y的兒子的收養(yǎng)協(xié)議。后來(lái)，Y去世之后，原告M的母親R認(rèn)為，原告作為Y的親孫女，應(yīng)當(dāng)繼承老人留下的所有遺產(chǎn)，于是向法院提起訴訟。這一行為惹惱了當(dāng)?shù)卮迕?，大家認(rèn)為Y和G的父親之間的約定是符合當(dāng)?shù)亓?xí)慣的，并且F也一直照顧老人和小孩直到老人去世，G理應(yīng)取得老人的遺產(chǎn)。但是法院在審理過(guò)程中提出這一過(guò)繼關(guān)系的當(dāng)事人是G和Y的兒子，但是Y的兒子早已死亡，主體上并不合法，因此，這一過(guò)繼行為是無(wú)效的。村中老宅應(yīng)該由M繼承，由于F對(duì)Y照顧多年，Y留下的1萬(wàn)元存折歸G所有。

法官在處理這一民事案件的過(guò)程中，嚴(yán)格地按照國(guó)家法律的相關(guān)規(guī)定來(lái)進(jìn)行審理，沒(méi)有考慮到是否應(yīng)將當(dāng)?shù)氐纳贁?shù)民族習(xí)慣法納入到這個(gè)案件的處理過(guò)程中。根據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法，Y和F之間的約定是符合當(dāng)?shù)亓?xí)俗的，是合理和有效的。但法院作出的判決卻與村民們所認(rèn)可的正確的處理方法相左，讓人們一直以來(lái)堅(jiān)守的秩序被打亂，使得他們對(duì)國(guó)家法律產(chǎn)生了不信任的情緒。通過(guò)這個(gè)案件，少數(shù)民族地區(qū)的人們看到的是國(guó)家法律的武斷與無(wú)情，而并不是法律應(yīng)有的公平和正義。

三、完善少數(shù)民族習(xí)慣法在民事司法中的適用

（一）適當(dāng)引入少數(shù)民族習(xí)慣法判例制度

要使少數(shù)民族習(xí)慣法進(jìn)入到民事司法中，首先，需要解決的問(wèn)題就是法官在處理民事案件和民事糾紛時(shí)應(yīng)正確地適用少數(shù)民族習(xí)慣法。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的解決，我們可以考慮適當(dāng)引入少數(shù)民族習(xí)慣法判例制度。

判例是對(duì)法律最為具體和生動(dòng)的解釋，是司法工作者們?cè)谔幚硐嗤蛳嗨瓢讣r(shí)，適用法律或者裁決幅度上的借鑒及指導(dǎo)。如果沒(méi)有判例的指引，部分法官可能因?yàn)橐恍┰?，?duì)同一案件作出不同的判決，這些判決結(jié)果甚至可能差別非常大。我國(guó)是典型的成文法國(guó)家，雖然判例不是正式法的淵源，但是已經(jīng)判決生效的判例尤其是上級(jí)法院的判例在司法實(shí)踐中仍然發(fā)揮著重大的作用，我們可以將引入的判例作為制定法的附屬法律。在這一基本原則下，就可以在司法實(shí)踐中將某個(gè)少數(shù)民族習(xí)慣法引入并形成先例，在同樣情況下，這種對(duì)少數(shù)民族習(xí)慣法引入的做法將一直被沿用，從而能夠正式進(jìn)入國(guó)家法，這種方式比通過(guò)立法進(jìn)入更加靈活和快捷。雖然，在目前的法律制度下，少數(shù)民族習(xí)慣法判例在法律效力上不具有強(qiáng)制約束力，但可以為少數(shù)民族習(xí)慣法在民事司法中的正確適用提供指引和參考，少數(shù)民族習(xí)慣法判例引入制度為少數(shù)民族習(xí)慣法進(jìn)入民事司法提供了有益的參考和可能的進(jìn)路。

（二）用國(guó)家法蘊(yùn)含的法治理念來(lái)改造少數(shù)民族的習(xí)慣法

國(guó)家法律代表的是一種普遍的正義，在保障人民自由、體現(xiàn)民主和人權(quán)、維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定、解決矛盾沖突、實(shí)現(xiàn)人和自然的可持續(xù)發(fā)展等方面發(fā)揮著重要的作用。而少數(shù)民族習(xí)慣法是當(dāng)?shù)孛褡屣L(fēng)俗和社會(huì)生活的體現(xiàn)，代表的是一種特殊的正義。相對(duì)于民族習(xí)慣法，國(guó)家法的立法理念更具有一種普適性，與人性的需求更為一致，更加能保障人們對(duì)自由、民主的追求。因此，少數(shù)民族的習(xí)慣法除了體現(xiàn)本民族的風(fēng)俗習(xí)慣之外，還應(yīng)當(dāng)將國(guó)家法的法治理念融入其中，摒棄民族習(xí)慣法中一些不符合現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展方向的陋習(xí)和風(fēng)俗，例如早婚早育、包辦婚姻、共夫共妻等習(xí)俗，使得少數(shù)民族成員的情感、行為模式和價(jià)值選擇符合現(xiàn)代法治的發(fā)展方向。[2]（P28）

（三）增強(qiáng)少數(shù)民族地區(qū)法官在民事司法中自覺(jué)運(yùn)用民族習(xí)慣法的意識(shí)

雖然，在現(xiàn)代社會(huì)中，制定法發(fā)揮著重大作用，但并不意味著國(guó)家的法律在所有的情況下都是可以適用的、全能的和唯一的。在我國(guó)很多少數(shù)民族聚居地區(qū)，如果缺少民族習(xí)慣法的支撐與配合，國(guó)家法的實(shí)施就可能缺乏堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。因此，少數(shù)民族地區(qū)的法官對(duì)民族習(xí)慣法的運(yùn)用意識(shí)和重視程度，以及是否會(huì)在民事司法中自覺(jué)和主動(dòng)地運(yùn)用少數(shù)民族習(xí)慣法，這都將直接關(guān)系到少數(shù)民族習(xí)慣法能否順利地進(jìn)入到民事司法審判中。

從少數(shù)民族地區(qū)的民事司法實(shí)踐來(lái)看，當(dāng)?shù)匾恍﹦倧膶W(xué)校走上工作崗位，缺乏審判經(jīng)驗(yàn)的年輕法官，在處理涉及到少數(shù)民族民事習(xí)慣法的案件時(shí)，由于他們本身不一定是少數(shù)民族，對(duì)當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族習(xí)慣法知之甚少，就會(huì)感到無(wú)從下手。同時(shí)，這些年輕的法官在學(xué)校里接受了四年甚至更長(zhǎng)時(shí)間的正規(guī)法學(xué)教育，國(guó)家法律至上的觀念已經(jīng)深入內(nèi)心，在來(lái)到少數(shù)民族地區(qū)的法院工作后，就會(huì)對(duì)國(guó)家法在這里就要“讓位”于習(xí)慣法感到不理解。[3]（P45）因此，在我國(guó)的少數(shù)民族地區(qū)，要逐步形成法官在民事司法中適用民族習(xí)慣法的氛圍，提升法官對(duì)少數(shù)民族習(xí)慣法的認(rèn)可和運(yùn)用意識(shí)，為少數(shù)民族地區(qū)的法治建設(shè)提供良好的、優(yōu)質(zhì)的司法服務(wù)。

[1]郭劍平.論民族習(xí)慣法在民事司法中的適用[J].湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科 學(xué)版），2012，(2).

[2]徐 番，史亞鵬.淺析民族習(xí)慣法與國(guó)家法之沖突與互動(dòng)[J].懷化學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，(1).

[3]李生梅.藏族民事習(xí)慣法司法適用狀況研究[D].北京：中央民族大學(xué)，2013.