從概念到制度探究不真正連帶之債

戴振華

摘 要：筆者先從概念上明晰不真正連帶之債特征及效力等問題，然后再?gòu)闹贫壬咸接懖徽嬲B帶之債的價(jià)值所在以及法律制度的設(shè)計(jì)等問題。

關(guān)鍵詞：不真正連帶之債；連帶之債；概念分析；制度設(shè)計(jì)

一、問題之提出

連帶之債濫觴于羅馬法。時(shí)至19世紀(jì)上半葉，德國(guó)普通法學(xué)學(xué)者Keller和Ribbentrop等提出了將連帶之債分為共同連帶債和單純連帶債的二分論。之后“連帶債務(wù)二分論”逐漸被“債務(wù)復(fù)數(shù)說”取代，直至1891年Eisele意識(shí)到連帶債務(wù)之外仍存在著另一種形式的連帶債即不真正連帶之債，自此區(qū)分及討論連帶之債和不真正連帶之債開始成為了德國(guó)的熱點(diǎn)議題。經(jīng)過幾番論戰(zhàn)后，不真正連帶之債逐漸在德國(guó)學(xué)理被普遍承認(rèn)，隨后隨著德國(guó)法文化的推廣在其他大陸法系的國(guó)家與地區(qū)（日本、中國(guó)臺(tái)灣及中國(guó)大陸等）傳播。

對(duì)于不真正連帶之債，各國(guó)或地區(qū)的學(xué)者有著多種見解，甚至在其發(fā)源地德國(guó)都尚未有定論。然而我國(guó)在學(xué)術(shù)上尚未有定論之時(shí)，已在立法和司法中局部采用了不真正連帶之債。這反映了我們?cè)趯W(xué)術(shù)上探究不真正連帶之債之本質(zhì)及在制度上規(guī)范不真正連帶之債之道路的迫切性。據(jù)此，筆者從概念及制度上分別來探究待不真正連帶之債，并提出些許拙見。

二、不真正連帶之債的概念

雖然不真正連帶之債已被許多大陸法系的國(guó)家與地區(qū)肯定，但是對(duì)于不真正連帶之債的概念彼此之間仍有分歧。德國(guó)有學(xué)者認(rèn)為不真正連帶債務(wù)是非特定形態(tài)的法律關(guān)系，所以從（真正）連帶之債出發(fā)，將缺少特定構(gòu)成要件的法律關(guān)系統(tǒng)稱為不真正連帶之債。1德國(guó)學(xué)者關(guān)于不真正之債的概念有著《德國(guó)民法典》方面的深層原因，在此不多加闡述。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者史尚寬認(rèn)為：“不真正連帶之債，謂數(shù)債務(wù)人基于不同發(fā)生之原因，對(duì)于債權(quán)人負(fù)以同一給付為標(biāo)的之?dāng)?shù)個(gè)債務(wù)，依一債務(wù)人之完全履行，他債務(wù)人因目的之達(dá)到而消滅之法律關(guān)系?！?而中國(guó)大陸學(xué)者之定義與其大同小異，一則是因?yàn)椴徽嬲B帶之債是大陸從臺(tái)灣直接舶來之物，二則是因?yàn)閮烧呙穹w系及內(nèi)容頗為近似。

此外，兩岸多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為應(yīng)以數(shù)債務(wù)人間是否存在共同目的來區(qū)別連帶之債與不真正連帶之債。但共同目的說又可分為以鄭玉波為代表主觀目的說和以史尚寬為代表的客觀目的說。主觀目的說認(rèn)為連帶之債的數(shù)債務(wù)人間均須有意思聯(lián)絡(luò)且知道自己的給付對(duì)其他的債務(wù)人同樣生效。但是由于大量法定的連帶之債的出現(xiàn)使得該學(xué)說面臨困境，比如《最高院關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第19條規(guī)定的連帶之債中，保證人之間也可以無意思聯(lián)絡(luò)，所以主觀目的說并不能自圓其說。筆者更贊同客觀目的說，但需指出的是存在客觀目的情形僅限于當(dāng)事人間依共同意思和法律規(guī)定而成立連帶之債，而不能以債權(quán)人利益作為客觀目的，不然區(qū)分連帶之債與不真正連帶之債實(shí)無必要及可能。

三、不真正連帶之債的效力

在知悉不真正之債的定義之后，對(duì)其效力的研究有利于明晰債權(quán)人和各債務(wù)人之間的權(quán)利與義務(wù)狀況，也有利于我們更好地理解不真正連帶之債與其他債務(wù)（如連帶之債、補(bǔ)充債務(wù)、按份債務(wù)等）之間的關(guān)系。由于不真正連帶之債中有一債權(quán)人及數(shù)債務(wù)人，所以其效力可分為債權(quán)人與數(shù)債務(wù)人間的效力及數(shù)債務(wù)人之間的效力即對(duì)外效力和對(duì)內(nèi)效力。

（一）不真正連帶之債的對(duì)外效力。（1）債權(quán)人有權(quán)向一債務(wù)人或數(shù)債務(wù)人要求履行全部債務(wù)，時(shí)間無先后之分。不真正連帶之債中債權(quán)人與各債務(wù)人之間都存在著單獨(dú)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，正是這種相對(duì)獨(dú)立性使得債權(quán)人有理由要求一債務(wù)人或數(shù)債務(wù)人不分先后地履行對(duì)自己的全部或部分債務(wù)。這是與不真正連帶之債與補(bǔ)充債務(wù)（是否有先訴抗辯權(quán)）及按份債務(wù)（債務(wù)人是否有債務(wù)份額限制）不同之所在。（2）一債務(wù)人的全部履行是全體債務(wù)歸于消滅。不真正連帶之債中數(shù)個(gè)債務(wù)以同一給付為目的，如果數(shù)債務(wù)人向債權(quán)人都履行了債務(wù)，則有可能使得債權(quán)人的獲益大于了原本損失，這明顯有失公平。所以隨著一債務(wù)人的全部履行全體債務(wù)歸于消滅即債權(quán)人的所得應(yīng)以“同一給付之標(biāo)的”為限。（3）債權(quán)人與一債務(wù)人發(fā)生的除清償之外的行為對(duì)其他債務(wù)人不發(fā)生效力。由于債務(wù)發(fā)生原因不同，每個(gè)債務(wù)人數(shù)債務(wù)人其實(shí)是各自對(duì)債權(quán)人履行全部義務(wù)，所以一債務(wù)人與債權(quán)人發(fā)生的行為僅限于彼此雙方而不對(duì)其他債務(wù)人發(fā)生效力。但是由于數(shù)債務(wù)標(biāo)的為同一給付，一債務(wù)人的清償使得債權(quán)人可得的“同一給付標(biāo)的”部分或全部得到補(bǔ)償，所以債權(quán)人剩下的可求償債權(quán)應(yīng)相應(yīng)減去已受償部分。

（二）不真正連帶之債的對(duì)內(nèi)效力。不真正連帶之債的對(duì)內(nèi)效力主要體現(xiàn)在各債務(wù)人之間的追償權(quán)方面。連帶之債要求債務(wù)人負(fù)連帶之義務(wù)是立法出于保護(hù)債權(quán)人之本意，不真正連帶之債亦是如此。但是連帶之債的債務(wù)人之間存在意思聯(lián)絡(luò)或法律明文規(guī)定，所以往往彼此間已經(jīng)明晰了內(nèi)部責(zé)任承擔(dān)。然而不真正連帶之債債務(wù)人間則往往不存在或缺乏意思聯(lián)絡(luò)及法律規(guī)定，所以彼此間內(nèi)部責(zé)任承擔(dān)方式實(shí)難確定。但是如果因?yàn)槠鋬?nèi)部責(zé)任承擔(dān)空白，而使一個(gè)或部分債務(wù)人最終對(duì)債權(quán)人付全部給付義務(wù)，這顯然有失公平。所以應(yīng)賦予已履行債務(wù)者以追償權(quán)，這是由于不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債。如此一來，便可以在保護(hù)債權(quán)人利益的基礎(chǔ)之上來保護(hù)債務(wù)人之間的相對(duì)公平。而追償權(quán)的行使又因有無終局責(zé)任人可分為兩種情況，以下來一一討論。

（一）有終局責(zé)任人的追償權(quán)行使。終局責(zé)任人，顧名思義，是指責(zé)任的最終承擔(dān)人。在不真正連帶之債中，如果某債務(wù)人因自身行為造成對(duì)債權(quán)人的全部損害事實(shí)，那么該債務(wù)人即為終局責(zé)任人，應(yīng)該最終承擔(dān)對(duì)債權(quán)人的所有債務(wù)。但由于債權(quán)人可以有權(quán)向一債務(wù)人或數(shù)債務(wù)人要求履行全部債務(wù)，所以履行債務(wù)人并不一定是終局責(zé)任人。如果履行債務(wù)人是終局責(zé)任人，那么也就不存在求償權(quán)的問題。但如果不是，已履行債務(wù)者則有權(quán)向終局責(zé)任人請(qǐng)求賠償損失，求償以自身給付的債務(wù)標(biāo)的為限，其他未履行債務(wù)者無追償資格。

（二）無終局責(zé)任人的追償權(quán)行使。無終局責(zé)任人意指損害事實(shí)的發(fā)生并非由于某個(gè)債務(wù)人的原因，而是由于多個(gè)債務(wù)人所導(dǎo)致的。如果能夠認(rèn)定各債務(wù)人間過錯(cuò)大小、確定份額的，可以依照比例承擔(dān)債務(wù)。此種無終局責(zé)任人的情況從某種意義上來講是終局責(zé)任人為多數(shù)的情況，已履行債務(wù)者可以向有過錯(cuò)之債務(wù)人求償，而有過錯(cuò)債務(wù)人之間的責(zé)任承擔(dān)則以過錯(cuò)大小為標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)格意義上來講，這種方式是一種過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)方式。但是現(xiàn)實(shí)生活中不真正連帶之債中的過錯(cuò)認(rèn)定往往很難，此時(shí)便需要債務(wù)人之間相互協(xié)商或者由法官依據(jù)其各自過錯(cuò)大小并結(jié)合公平原則自由裁判。endprint

四、是否應(yīng)建立不真正連帶之債制度

有許多學(xué)者認(rèn)為不真正連帶之債的制度并無建立的可能或必要。第一，眾多學(xué)者給出的關(guān)于連帶之債和不真正連帶之債的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)或多或少都存在著問題，當(dāng)下很難找到一個(gè)統(tǒng)一的、有說服力的標(biāo)準(zhǔn)。第二，不真正連帶之債的對(duì)外效力安排與連帶之債的基本一致，而不真正連帶之債的對(duì)內(nèi)效力安排只需在連帶之債上賦予一個(gè)請(qǐng)求權(quán)讓與制度便可解決。第三，我國(guó)法律（以《侵權(quán)責(zé)任法》為代表）也并沒有規(guī)定不真正連帶責(zé)任之債。4不真正連帶之債還只是紙上談兵，離制度建立還相去甚遠(yuǎn)。還有學(xué)者認(rèn)為不真正連帶之債僅理論和司法上有其必要性，并不需要納入立法。

而筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)建立起不真正連帶之債的法律制度。雖然不真正連帶之債在學(xué)術(shù)上并未完全統(tǒng)一，但已有不少基本共識(shí)?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)中大量現(xiàn)實(shí)不真正連帶之債亟待法律規(guī)范的狀況說明制度建立有其迫切性和必要性。此外，事實(shí)上我國(guó)在法律和司法解釋中已經(jīng)使用了不真正連帶之債，只不過未將其體系化。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》 （2000年）第43條規(guī)定的生產(chǎn)者、銷售者與受害者（消費(fèi)者）的關(guān)系；《保險(xiǎn)法》（2009年）第60條規(guī)定的保險(xiǎn)人、第三人與被保險(xiǎn)人之間的關(guān)系；《人身?yè)p害賠償案件司法解釋》（2004年）第11條規(guī)定的雇主、第三人與雇員之間的關(guān)系。最后，不真正連帶之債在司法實(shí)踐上已經(jīng)被我國(guó)法院所接受，這在不少法院的相關(guān)判決中都可以看到。

最后，筆者認(rèn)為在立法上，不真正連帶之債制度的建立能更好地厘清多數(shù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，讓紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)在立法中能有所體現(xiàn)，體現(xiàn)了法律的規(guī)范作用。在司法實(shí)踐上，法官在審判中對(duì)于多數(shù)人之債的認(rèn)定多了一種選項(xiàng)，可以使得案件適用法律和案情事實(shí)更為契合。對(duì)法律關(guān)系的準(zhǔn)確定性是對(duì)債權(quán)人與債務(wù)人有效保護(hù)的前提，也體現(xiàn)了司法的公平公正。

五、不真正連帶之債的制度設(shè)計(jì)

我國(guó)立法上雖不存在關(guān)于不真正連帶之債的明文規(guī)定，但卻存在不真正連帶債務(wù)性質(zhì)的條文，主要有以下現(xiàn)行法律：《產(chǎn)品質(zhì)量法》第43條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第35條、《合同法》第121條、《保險(xiǎn)法》第44、45條、《海商法》第253、254條、《侵權(quán)責(zé)任法》第43、44、59、68、83、85、86條。6可以看出這在我國(guó)立法制度中已經(jīng)播下了不真正連帶之債的種子，但還比較單薄和零散，尚未形成相當(dāng)規(guī)模，自成體系。

據(jù)此形勢(shì)，筆者認(rèn)為雖然不真正連帶制度雖亟待完善，但不應(yīng)揠苗助長(zhǎng)，仍需步步為營(yíng)。對(duì)于我國(guó)法律或司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定的不真正連帶之債，我們應(yīng)該保留其法律地位和形式，讓其暫時(shí)散見于各法之中。此外，應(yīng)該在立法上嚴(yán)格區(qū)分好連帶之債與不真正連帶之債，對(duì)于那些事實(shí)上是不真正連帶之債，而在法律中卻以連帶之債來加以規(guī)定的，應(yīng)加以改正。如應(yīng)改正《侵權(quán)責(zé)任法》（2010年）第11條的規(guī)定（數(shù)人分別實(shí)施足以造成同一損害的侵權(quán)行為，應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任）。而對(duì)于現(xiàn)行法律所缺失的不真正連帶之債的情況，應(yīng)當(dāng)制定暫行的相關(guān)制度，用一般條款加之列舉式規(guī)定的方法來為不真正連帶之債的生存建立起法律空間。

當(dāng)然上述方法只是暫行之計(jì)，因?yàn)槲覈?guó)不真正連帶之債在學(xué)術(shù)上尚無定論，加之立法技術(shù)上的欠缺，如果冒險(xiǎn)強(qiáng)行激進(jìn)立法必將帶來不少紛爭(zhēng)。但是在考量我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中不真正連帶之債的大量存在、立法中已有局部規(guī)定和司法實(shí)踐中已經(jīng)采用等原因后，綜合得出這現(xiàn)今之法。待等到學(xué)術(shù)及實(shí)踐完善之后，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)建起一個(gè)不真正連帶之債的體系。在縱向上，應(yīng)在我國(guó)民法債權(quán)篇中明確規(guī)定不真正連帶之債，這具體包括不真正連帶之債的概念、發(fā)生原因、分類、效力等。在橫向上，再通過其他具體的法律制度與司法解釋來完善補(bǔ)充，使之形成一個(gè)完整的法律體系。

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