關(guān)于“社會(huì)組織”法律改進(jìn)的建議

■李 楯

“社會(huì)組織”是幾年前才開(kāi)始在文件中使用的概念，從它對(duì)應(yīng)著今天國(guó)際社會(huì)主流中使用的“NGO”來(lái)說(shuō)，應(yīng)該是在中國(guó)大陸的一種“委婉用語(yǔ)”。當(dāng)代中國(guó)的特色之一在于“強(qiáng)權(quán)力、弱市場(chǎng)、無(wú)社會(huì)”這樣一種結(jié)構(gòu)關(guān)系。說(shuō)“無(wú)社會(huì)”，是說(shuō)社會(huì)不成形，沒(méi)有邊界，沒(méi)有規(guī)則，缺乏自組織能力。

在中國(guó)歷史上是有社會(huì)的，當(dāng)然不是我們現(xiàn)在說(shuō)的市民社會(huì)，而是民間社會(huì)。近代中國(guó)在進(jìn)入現(xiàn)代性取得和發(fā)展的時(shí)期，就開(kāi)始形成了市民社會(huì)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期，國(guó)家、社會(huì)合一，不再有社會(huì)了。這時(shí)，以運(yùn)動(dòng)形式來(lái)推進(jìn)、整合，形成了在現(xiàn)時(shí)代極具特色的制度文明質(zhì)態(tài)。我們可以把它表述為公有制，以及單位制度、身份制度、干部制度的結(jié)構(gòu)形態(tài)，也可以表述為運(yùn)動(dòng)這樣一種行為形態(tài)，也可以表述為序列化組織體系、總體性社會(huì)，還可以表述為城鄉(xiāng)分治，等等，在今天，還可以表述為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期遺產(chǎn)。

30多年的改革開(kāi)放帶來(lái)結(jié)構(gòu)性改變。原權(quán)力系統(tǒng)基于“依法”“計(jì)成本”的考慮和在新情境下的基于“實(shí)際有效能力所限”的調(diào)整，讓出了空間，使社會(huì)有了恢復(fù)或者是修復(fù)的可能，所以我認(rèn)為我們應(yīng)是一個(gè)“后總體性社會(huì)”，或稱一個(gè)“半開(kāi)放社會(huì)”。

那么，在這種大背景下談社會(huì)組織，我有一些建議。

在中共十八大三中全會(huì)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》中第30條說(shuō)：“把全面貫徹實(shí)施憲法提高到一個(gè)新水平”。說(shuō)是“全面貫徹實(shí)施”，就不是“實(shí)施”一些，不“實(shí)施”一些，而是全面貫徹實(shí)施?！稕Q定》第48條說(shuō)：要“正確處理政府和社會(huì)關(guān)系”，“實(shí)施政社分開(kāi)”?！罢笔菄?guó)家權(quán)力的行使，“社”在這里是基于公民權(quán)利行使的社會(huì)自組織。這需要從兩方面看：如果黨領(lǐng)導(dǎo)一切，實(shí)行一元化領(lǐng)導(dǎo)，像“文革”時(shí)期實(shí)行思想專政（斗私批修），那就根本不用談什么社會(huì)組織，國(guó)家社會(huì)合二為一。如果談十五大提出的建設(shè)法治國(guó)家，那么就要區(qū)分政府管轄領(lǐng)域和私領(lǐng)域，要清晰地把它們劃分出來(lái)；同時(shí)也可以在國(guó)家政治領(lǐng)域和國(guó)家公民共有的公共領(lǐng)域中劃出一條界線。這樣社會(huì)的問(wèn)題就出來(lái)了：拋開(kāi)政治問(wèn)題不提，在公共領(lǐng)域中，我們?cè)撛趺刺幚碚蜕鐣?huì)的關(guān)系？這是擺在我們面前的問(wèn)題。如果借用十八大《決定》中的政社分開(kāi)，那公眾參與是應(yīng)該可以放開(kāi)的。

目前涉及到民政管理的“社會(huì)組織”有三類：第一類是社會(huì)團(tuán)體；第二類是民辦非企業(yè)單位；第三類是基金會(huì)。第一類的社會(huì)團(tuán)體是一種性質(zhì)的組織，它對(duì)應(yīng)的是憲法第三十五條的“結(jié)社”權(quán)。第二類的民辦非企業(yè)單位和事業(yè)單位是另一種性質(zhì)的組織，這種組織公民、黨政、企業(yè)三者都可做，它對(duì)應(yīng)的是憲法第四十七條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條的規(guī)定。第三類是基金會(huì)，有兩種，一種是政府的基金會(huì)，一種是民間的，即公民的或者是社會(huì)的基金會(huì)，它是在國(guó)家稅收—財(cái)政的二次分配之外，民間的或稱社會(huì)的二次分配。

在法律改進(jìn)上須設(shè)幾個(gè)原則：

一、公民的權(quán)利一般不應(yīng)有限制，有限制必給出公開(kāi)的理由，比如像國(guó)際人權(quán)法中的“限制”和“克減”，都需要嚴(yán)格明確的法定條件，哪怕理由是利益、主張的協(xié)調(diào)，或談判后的妥協(xié)、讓步。

二、在成熟的法治國(guó)家，對(duì)違法行為有兩種辦法：事先防范和事后追懲。我們要區(qū)分哪些應(yīng)事先防范，哪些可以事后追懲?？梢允孪确婪兜?，指防范方法不會(huì)傷及公民權(quán)利的行使，凡防范方法傷及公民權(quán)利的只能事后追懲。但在中國(guó)，處置不當(dāng)?shù)奶啵喝缡称钒踩珣?yīng)事先防范，但政府總是事后追懲；言論、新聞應(yīng)事后追懲，但總是事先防范。如果我們要改進(jìn)立法，坐實(shí)中共中央決議，那么我們就要在事先防范和事后追懲之間找出一條界線，要分門別類做一個(gè)梳理，而不應(yīng)該按現(xiàn)在的方法不許成立社會(huì)組織?？赡艹霈F(xiàn)哪些故意或過(guò)失的違法犯罪行為，需要分門別類，進(jìn)行梳理，才有可能制定在“事后追懲”時(shí)可依據(jù)的法律責(zé)任。在這方面，關(guān)于“家暴”的禁令，其實(shí)是現(xiàn)代法治的最好解說(shuō)。

所以，在舉辦基金會(huì)方面，恰當(dāng)?shù)貙?duì)過(guò)錯(cuò)和犯罪依法懲處，是法治國(guó)家中的應(yīng)有之義，而因怕過(guò)錯(cuò)和犯罪出現(xiàn)，就連無(wú)過(guò)錯(cuò)、不犯罪的行為，特別是公民為憲法所認(rèn)可的行為都予以“事先防范”，禁止行動(dòng)，這不是一個(gè)法治國(guó)家中可以容忍的做法。

三、還有一些善行，比如捐錢救災(zāi)助學(xué)，是政府的責(zé)任，公民的權(quán)利，政府必須盡責(zé)，公民有權(quán)去做。不能因政府做了，就不讓公民去做，也不能因公民做了，政府就不去做。調(diào)節(jié)在雙方協(xié)同，而不能由黨政一方?jīng)Q定。

四、如果我們認(rèn)可公民行動(dòng)，認(rèn)可公民在憲法中規(guī)定的已有權(quán)利，那么就不可能只是“拾遺補(bǔ)缺”，絕不是僅僅做慈善、做公益，還會(huì)有公共事務(wù)、公共政策的決策參與。這在憲法第二條中明確規(guī)定，“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)”；憲法第四十一條也規(guī)定，“公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”，這些都可能會(huì)通過(guò)公民自己的組織和自己舉辦的機(jī)構(gòu)去做。

五、如果我們認(rèn)可社會(huì)治理，認(rèn)可社會(huì)組織的話，那這三類社會(huì)機(jī)構(gòu)——社團(tuán)、民非和基金會(huì)就不應(yīng)繼續(xù)成為政府機(jī)關(guān)的附屬物，政社分開(kāi)才符合中共中央十八屆三中全會(huì)的決議精神。

六、在“政社分開(kāi)”中，需要規(guī)范的首先是政府，而不是公民，即：由法律來(lái)同時(shí)規(guī)范政府和公民行為，而不再是由政府來(lái)規(guī)范（管理）公民行為。所以，應(yīng)該改實(shí)際運(yùn)行的“分類控制”為依法行事。

下面分開(kāi)來(lái)談這三類社會(huì)組織。

第一類社會(huì)團(tuán)體是基于憲法中的公民結(jié)社權(quán)。我們的法律沒(méi)有設(shè)定公民有多少錢，有沒(méi)有辦公用房，有多少人參加，有沒(méi)有能力，才能結(jié)社，因此，一般有行為能力而無(wú)不良記錄的公民都應(yīng)該有權(quán)利發(fā)起結(jié)社。要認(rèn)可公民有經(jīng)商的權(quán)利，無(wú)須去“審查”他有沒(méi)有能力賺錢，也不需要預(yù)先審查（事先估計(jì)）他在經(jīng)商的過(guò)程中會(huì)不會(huì)去違法犯罪（違法犯罪自然會(huì)受到追懲）。即使經(jīng)過(guò)嚴(yán)格審查設(shè)立的政府下屬機(jī)構(gòu)和任命的黨政官員，也不能避免他們會(huì)違法犯罪。

雙重管理是沒(méi)有必要的。由政府業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)或登記機(jī)關(guān)來(lái)“審查、批準(zhǔn)”社會(huì)團(tuán)體可以做什么是不應(yīng)該的，法律只應(yīng)明確清楚地規(guī)定什么是社會(huì)團(tuán)體不允許做的，和做了這些應(yīng)給予什么樣的處罰就夠了（例如盈利、洗錢、賄賂或違規(guī)給黨政官員支付錢款等）。至于，沒(méi)有需求、缺乏資源、沒(méi)有能力、搞不了幾天就關(guān)張等等，都不是需要政府來(lái)管的，公民自有行為能力，自己承擔(dān)行為后果。

在實(shí)際運(yùn)作中，在這些明文條例之外，現(xiàn)在政府機(jī)關(guān)還管社團(tuán)的選舉，人事司要“指派、任命”，還管錢從哪來(lái)，管開(kāi)什么會(huì)，干什么事，樣樣要報(bào)批。甚至有的部委還要把印章、證書集中管理。就是說(shuō)我們實(shí)際上有兩種互相矛盾的思路，來(lái)影響我們社會(huì)改革走還是不走。既然決定要“政社分開(kāi)”，就應(yīng)在法律中明文禁止政府的違法干涉和越權(quán)管理。政府分級(jí)管理可以，但“限界活動(dòng)”則不應(yīng)當(dāng)。

第二類民辦非企業(yè)單位和事業(yè)單位。它們的地位相當(dāng)于民企和國(guó)企。應(yīng)有統(tǒng)一的法律規(guī)定（非營(yíng)利組織法），但有不同的管理就行（因?yàn)槌鲑Y者和舉辦者不同）。

這類單位都是非盈利組織，但并非不能盈利，只是利潤(rùn)不能拿來(lái)分紅，它與企業(yè)的區(qū)別就在于這里。政府需要管理的只是營(yíng)利的納稅，不營(yíng)利的減免稅。這類事情，政府做是責(zé)任，民間做是權(quán)利。現(xiàn)在恰恰不該管的管住了，該管的放開(kāi)了（科技類中涉及安全的、社區(qū)服務(wù)類中涉及資格的）。北京市甚至規(guī)定志愿者要“持證上崗”。做好事是不需要持證的，專業(yè)技術(shù)類服務(wù)行業(yè)才需持證上崗。

第三類基金會(huì)不應(yīng)再區(qū)分公募、非公募。我們說(shuō)“市場(chǎng)出效率，政府保公平”。公益事業(yè)對(duì)政府來(lái)說(shuō)是責(zé)任，對(duì)民間來(lái)說(shuō)，是公民、企業(yè)做好事，公民、企業(yè)有做好事的權(quán)利，或做好事的責(zé)任（道義上的責(zé)任、企業(yè)社會(huì)責(zé)任），這是實(shí)現(xiàn)社會(huì)的二次分配。

最后，我想強(qiáng)調(diào)的是，在法治國(guó)家，社會(huì)、政府和市場(chǎng)這三者是并列的，是合作制衡而不應(yīng)該相互轄屬；社會(huì)不是從屬于政府的，只有“政社分開(kāi)”，才是做到了《決定》中所說(shuō)的“正確處理政府和社會(huì)關(guān)系”。不管是公民作志愿者，還是公民依法結(jié)成自己的組織，都不只是做慈善，“做好事”，“拾遺補(bǔ)缺”，“幫忙不添亂”，還可能是從事公益行動(dòng)（公益行動(dòng)中，可以有協(xié)同行動(dòng)），還可能是作為主人參與公共事務(wù)，參與公共決策。不僅是為政府“拾遺補(bǔ)缺”的；不是“幫忙”、“幫閑”。志愿者和社會(huì)組織不只是“公共服務(wù)”，更是“公共參與”。

所以在社會(huì)治理方面，我們要認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)：要改變中國(guó)社會(huì)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期與國(guó)家合一這種狀況，現(xiàn)在就要修復(fù)社會(huì)，而修復(fù)社會(huì)，首先要厘清政府、市場(chǎng)、社會(huì)的關(guān)系。