對茅臺和五糧液的反壟斷判罰合理嗎？:產能約束下轉售價格維持的反壟斷經濟學分析

任劍新 朱 江

（中南財經政法大學 工商管理學院，湖北 武漢430073）

一、問題的由來

2013年2月19日，茅臺、五糧液兩大高端白酒生產商分別收到反壟斷機關下發(fā)的罰款告知書，貴州茅臺和五糧液因實施價格壟斷被罰4.49億元①。反壟斷機關處罰的理由是兩家公司與下游經銷商的供銷合約條款都違反了《反壟斷法》第十四條之規(guī)定②。其中，茅臺公司被處以2.47億元的罰款③，五糧液公司被處以2.02億元的罰款④⑤。

案情十分簡單明了，具體而言，茅臺和五糧液公司與經銷商的供銷合約違反了我國《反壟斷法》第十四條第二款之規(guī)定⑥。在反壟斷經濟學的語境里，茅臺和五糧液公司的商業(yè)行為就是典型的轉售價格維持（resale price maintenance，RPM）的一種⑦——賣家規(guī)定買家必須以不低于某一約定的價格轉手銷售商品，也稱作最低轉售價格維持（minimum resale price maintenance）。這一商業(yè)行為是被我國《反壟斷法》明令禁止的行為，因此，屬于當然違法（illegal perse）⑧。

毫無疑問，我國反壟斷機關對茅臺和五糧液的反壟斷判罰是完全合法的。因為我國法律屬大陸法系，法庭的判罰以法條為準繩，行為人的行為觸犯法條就是違法行為。但是，我們不禁要問，我國《反壟斷法》第十四條的法條本身是合理的嗎？其法理學基礎到底是什么？另外，該法條能否有效貫徹和體現(xiàn)我國《反壟斷法》的立法宗旨和精神？換言之，禁止了這種商業(yè)協(xié)議就一定能增加社會福利或者消費者福利嗎？應該說，任何的反壟斷法律都必須有堅實的反壟斷經濟學基礎，否則反壟斷法律不但不能矯正壟斷導致的資源配置不當，反而成為商人尋租的工具，加劇資源配置不當。以我國為例，在《反壟斷法》第一條中就明確指出了其立法宗旨之一是提高經濟運行效率，也就是促進競爭。我們的問題是：為什么要禁止經營者與交易相對人達成的限定向第三人轉售商品的最低價格協(xié)議呢？它真的是壟斷協(xié)議嗎？

要判斷一種商業(yè)協(xié)議是否屬于壟斷協(xié)議，有必要借助反壟斷經濟學分析。按照反壟斷經濟學的邏輯，無論站在增加社會總福利還是站在增加消費者福利的角度，廠商的任何一種商業(yè)行為都存在促進競爭效應（procompetitive effects）和抑制競爭效應（anticompetitive effects）⑨。所謂促進競爭效應就是廠商的商業(yè)行為會給社會總福利或者消費者福利帶來積極或正面影響，而抑制競爭效應就是廠商的商業(yè)行為會給社會總福利或者消費者福利帶來消極或負面影響。當然，廠商希望其任何一種商業(yè)行為都能給自身的福利帶來積極或正面影響，但不保證其行為一定能為其他廠商、消費者、全社會的福利帶來積極或正面影響。反壟斷經濟學關心的不是一個廠商的某種商業(yè)行為對另一個廠商的福利造成了多大的負面影響，而是關心這種行為對消費者或社會總福利造成了多大的負面影響。因此，從反壟斷經濟學視角觀察，廠商的任何商業(yè)行為或協(xié)議無外乎三種可能性：第一，如果在任何環(huán)境或背景下廠商的商業(yè)行為產生的抑制競爭效應都嚴格大于促進競爭效應，則這種商業(yè)行為適用反壟斷法律的當然違法原則，應當明令禁止；第二，如果在某些環(huán)境或背景下廠商的商業(yè)行為產生的抑制競爭效應大于促進競爭效應而在另一些環(huán)境或背景下廠商的商業(yè)行為產生的抑制競爭效應小于促進競爭效應，則這種商業(yè)行為適用反壟斷法律的論辯原則（the rule of reason），不應當明令禁止，而應當具體問題具體分析；第三，如果在任何環(huán)境或背景下廠商的商業(yè)行為產生的抑制競爭效應都嚴格小于促進競爭效應，則這種商業(yè)行為不適用反壟斷法律進行規(guī)制。

二、對轉售價格維持認識的演變

國外對轉售價格維持反壟斷經濟學分析的理論文獻中，對其促進競爭效應和抑制競爭效應都有充分的探討。在促進競爭效應研究方面，最早提出轉售價格維持能夠產生促進競爭效應這一觀點的學者認為，上游供應商固定下游零售商的轉售價格，有助于矯正下游零售商提供服務產生的橫向外部性[1]。其基本邏輯是零售商銷售的不僅是上游供應商提供的產品，還有下游零售商提供的零售服務，上游產品供應商通過固定下游零售商的零售價格避免了零售商之間的價格競爭，從而激勵零售商展開服務競爭以擴大其市場份額，這種服務競爭對上游供應商、下游零售商、消費者的福利效應都是正面的。另一種支持轉售價格維持能夠產生促進競爭效應的學者認為，固定零售價格能起到證明產品質量的作用[2]，其依據是消費者往往并不知道產品的質量水平，而高價格是顯示其高質量的標志之一。還有學者認為轉售價格維持能夠穩(wěn)定需求和促進市場進入[3]。其理由是轉售價格維持保證了零售商的價差，這給了潛在零售商進入市場的信心，長期來看有利于競爭；而且，零售商敢于增加庫存，從而穩(wěn)定了市場價格。此外，也有學者從行為反托拉斯的視角提出轉售價格維持在高端商品或者炫耀類奢侈品的銷售中帶來促進競爭效應[4]。因為消費者在購買炫耀類奢侈品時是有限理性的決策者，在一定的價格空間內，這種有限理性消費者的消費者剩余由消費商品的正常消費者剩余和炫耀性消費者剩余兩部分構成，前者隨著商品價格上升而減少，后者隨著商品價格上升而增加，當后者成為主導因素時，提高商品價格增加了消費者福利，也就是通常人們所說的“只買貴的不買對的”。

在抑制競爭效應研究方面，一種觀點認為轉售價格維持促成了零售商的價格卡特爾[5]（P118-119），持這種觀點的學者認為縱向廠商間的價格固定協(xié)議和橫向廠商間的價格固定協(xié)議本質上是一致的，抑制了零售商間的價格競爭，屬于當然違法，這也是美國反托拉斯司法實踐判定轉售價格維持違反謝爾曼法案的經濟學理論基礎。此后，有學者將上述結論進一步拓展后，認為轉售價格維持還可以促成制造商的價格卡特爾[1][6][7]，也就是當供應商市場為寡頭市場結構時，各自的縱向價格固定協(xié)議實際上成為了上游供應商間承諾固定批發(fā)價格的一個有效信號工具，即縱向價格協(xié)議成就了橫向價格卡特爾。此外，有研究指出在上游與下游存在連鎖關系（interlocking relationship）的前提下，如果生產商向零售商要求制定兩部式定價合約，轉售價格維持和兩部式定價合約相結合能夠同時削弱縱向結構下的品牌內競爭和品牌間競爭，幫助廠商攫取壟斷利潤，此時消費者福利受損。RPM成為潛在制造商的進入障礙，批發(fā)價不透明時，RPM抑制競爭；上下游均為寡頭市場時，RPM抑制競爭；上下游為連鎖關系時，RPM抑制競爭[8]。

國內學者對轉售價格維持的反壟斷經濟學研究多數都是結合具體的行業(yè)或產品來進行的。例如，唐要家對圖書出版行業(yè)的限制轉售價格行為進行了經濟分析，指出限制最低轉售價具有促進圖書出版商合謀的作用[9]。劉燕南分析了多渠道銷售對轉售價格維持的影響[10]。于立和馮博以“銳邦訴強生案”對轉售價格維持法律適用問題中的“定性”與“定量”進行了研究[11]。

在對轉售價格維持的反壟斷司法實踐方面，西方發(fā)達國家的執(zhí)法尺度經歷了一個不斷演進的過程。以美國為例，美國對于轉售價格維持的反壟斷執(zhí)法始于1911年邁爾斯博士醫(yī)藥公司案⑩，在該案中，邁爾斯博士醫(yī)藥公司對零售商規(guī)定了其研制的藥物的最低售價。美國最高法院認為最低零售價格維持協(xié)定在經濟后果上無法與卡特爾組織實施的橫向價格勾結行為進行明確的區(qū)分，因此是毫無理由的，并且觸犯了謝爾曼法第一章的規(guī)定。隨后的判決中都認定最低零售價格維持是當然違法的，只要提供上下游企業(yè)達成關于零售價格協(xié)議的證據即可判定。1919年高露潔案則在尊重商業(yè)自由的大背景下，在一定程度上豁免了那些生產商通過單方面要求經銷商遵守某一最低售價（如建議零售價，但不是強制性的雙邊協(xié)議）而經銷商在默認中就范的縱向限價行為。這樣的行為不僅不受當然違法原則的規(guī)制，還逃脫了論辯原則的拷問。1977年的GTE Sylvania案?確認了對非價格縱向協(xié)議適用論辯原則。1997年在State Oil Co.v.Khan案?中，最高法院推翻了最高轉售價格維持適用當然違法原則的做法，而采用論辯原則。2007年，美國最高法院在Leegin案?中再次轉變了對轉售價格維持本身違法的看法，認為應該根據論辯原則加以裁決，考慮到案件的具體背景，法庭最終認為制造商所施加的最低零售價格，能夠使零售商通過避免價格戰(zhàn)而更好地為消費者服務，從而判定該公司限定零售商最低轉售價格的行為不違反謝爾曼法案，該判決也成為反壟斷司法中里程碑式的判定。

在我國，由于《反壟斷法》于2008年8月1日才開始實施，鮮有現(xiàn)實的判例。在“茅臺案”和“五糧液案”之前，只有“北京銳邦涌和科貿有限公司”訴其上游生產商“強生（上海）醫(yī)療器材有限公司”為現(xiàn)實的案例?。該案的案情是，2008年7月，強生公司以銳邦公司擅自降價，非法獲取非授權區(qū)域的經銷權為由，停止供貨，并取消銳邦公司的經銷權。而銳邦公司認為，強生公司以限制競爭為目的，在經銷合同中限定銳邦公司向第三人轉售貨物的最低價格，構成了《反壟斷法》所禁止的限定最低轉售價格行為，給銳邦公司造成損害，遂訴至法院要求判令強生公司賠償損失1 400余萬元。上海市一中院在審理后認為，雙方經銷合同的確包含有限制銳邦公司向第三人轉售最低價格的條款。但對于這一條款是否屬于壟斷協(xié)議，需進一步考察其是否具有排除、限制競爭的效果。由于銳邦公司未能提交證據證明經銷合同項下產品在相關市場所占份額、相關市場的競爭水平、產品供應和價格的變化等情況，相反強生公司提供證據表明上游存在多家同類產品的供應商。因此，確定存在壟斷行為的依據尚不充分，原告的主張不予支持。不難看出，無論是反壟斷經濟學的理論研究，還是反壟斷的司法實踐，人們對轉售價格維持的認識還在不斷演進之中，演進的趨勢是越來越多的學者以及反壟斷執(zhí)法機關支持用論辯原則處理轉售價格維持問題。

三、本文的研究

與其他反壟斷經濟學的理論文獻視角不同，本文結合中國高端白酒行業(yè)的實際情況，引入廠商產能約束這一新的假設條件，并且考慮廠商對反壟斷機關判罰的反應，比較廠商在反壟斷機關允許轉售價格維持和禁止轉售價格維持兩種制度環(huán)境下的最優(yōu)決策和相應的福利效應，以此證明我國反壟斷機關對“茅臺”和“五糧液”兩企業(yè)的反壟斷調查是否能有效增加消費者福利。

本文的假設包括：

1.以“茅臺”為例（“五糧液”類同），高端白酒（例如飛天茅臺）存在產能約束。在中國，白酒消費是一個十分龐大的市場，可以說，無論采取何種釀酒工藝，以茅臺或五糧液的生產能力根本無法滿足市場的全部乃至部分需求，也就是說生產商的實際產能遠小于銷售商的銷售能力，簡言之，該產品是短缺的。這一現(xiàn)象在高端紅酒的國際市場上也存在。

2.高端白酒的現(xiàn)實市場結構為上游寡頭、下游壟斷競爭的格局。為了簡化問題，我們的模型假定上游生產商和下游經銷商都是壟斷市場結構（如圖1），上游生產商的討價還價能力大于下游經銷商。

3.為了簡化問題并易于獲得顯式解，模型假定產品的逆需求函數為P＝1-Q，上游生產商的邊際成本mcw＝0，下游經銷商的邊際成本為進貨價格，無額外的成本，mcr＝pw，上游生產商的產能水平為K。

4.我們選擇消費者福利為反壟斷的判斷標準，也就是說任何增加消費者福利的制度都是促進競爭的，反之，是抑制競爭的。

5.我們考慮上游制造商的非線性定價。上游制造商給下游經銷商一個供銷合約，其收費T＝F＋PQ，其中，F(xiàn)為下游經銷商獲得經銷權的特許經營費。F的大小由制造商和經銷商的討價還價能力決定，制造商的討價還價能力越強，F(xiàn)越大。上游制造商提供一個供貨合約，下游經銷商要么接受，要么拒絕。

上游制造商的目標是：

下游經銷商的目標是：

情形一：上游制造商在沒有產能約束下的轉售價格維持策略。

圖1 產品的市場結構

上游制造商沒有產能約束意味著產能約束是松弛的，例如K＝2／3。下游經銷商的最優(yōu)零售價滿足p＝（1＋pw）／2，上游制造商的最大利潤滿足公式T＝（1-pw2）／4。因此，最低批發(fā)價pw＝0，最低零售價p＝1／2，市場的最高均衡產出水平Q＝1／2，最高特許經營費F＝1／4，上游制造商的最高利潤T＝1／4，下游經銷商的利潤為0，此時消費者剩余最大化為1／8?，F(xiàn)實中，上游制造商往往很難直接實施上述非線性定價機制，因為特許經營費和批發(fā)價往往是獨立的，否則下游經銷商容易串貨。如果上述定價機制不可行，上游制造商可以設計一個等價機制來保證其收入。例如，上游制造商要求下游經銷商支付特許經營費F＝1／4，同時要求下游經銷商以不低于1／2的零售價格銷售商品。也就是說，這里轉售價格維持是非線性定價機制的一個補充條款。

情形二：上游制造商在有產能約束下的轉售價格維持策略。

上游制造商有產能約束意味著產能約束是緊的，例如K＝1／3。下游經銷商的最優(yōu)零售價滿足p＝2／3，上游制造商的最大利潤滿足公式T＝F＋pw／3，特許經營費滿足條件F≤2／9-pw／3。因此，最低批發(fā)價pw＝0，最低零售價p＝2／3，市場的最高均衡產出水平Q＝1／3，最高特許經營費F＝2／9，上游制造商的最高利潤T＝2／9，下游經銷商的利潤為0，此時消費者剩余最大化為1／18。這里，上游制造商可以設計一個特許經營費和配額供應合約來實現(xiàn)其收入（F＝2／9，Q≤1／3），同時也可以設計一個特許經營費和轉售價格維持的等價合約來實現(xiàn)其收入（F＝2／9，P≥2／3）。也就是說，這里最低轉售價格維持是最高配額合約的等價替代方案。

四、研究結論

通過以上理論分析，我們不難得到以下結論：

第一，從理論上講，不存在產能約束和存在產能約束時的轉售價格維持合約其功能、作用機制、市場績效是不一樣的。當不存在產能約束時，最低轉售價格維持是非線性定價機制的一個補充條款，不能單獨使用，消費者福利不會受到損害。當存在產能約束時，最低轉售價格維持合約與最高供應配額合約是等價的，禁止最低轉售價格維持不能增加消費者福利。

第二，過去的理論研究證明轉售價格維持可能導致制造商以及經銷商價格卡特爾這一抑制競爭效應，但是在存在產能約束時，價格卡特爾和轉售價格維持之間沒有必然聯(lián)系，因為制造商的產能約束本身就能促進價格卡特爾，制造商沒有必要用轉售價格維持來實施價格卡特爾。換言之，高端白酒制造商對經銷商的轉售價格維持合約可能是出于其他動機，而這些動機很可能帶來促進競爭效應，例如，激勵經銷商提供更多服務和促銷，防范零售市場的價格波動，等等。另外，高端白酒廠商因為產能約束產生的價格卡特爾效應超出了反壟斷法律調整的范疇。

第三，我國《反壟斷法》的條款需要進一步完善?！斗磯艛喾ā分杏薪菇灰紫鄬θ斯潭ń灰變r格的條款，但沒有禁止交易相對人固定交易數量的條款，這導致前者無法實施。因為考慮到廠商對《反壟斷法》的反應，廠商會轉而訂立固定最高供應數量的合約，從而回避法律的約束。因此，我們建議，要么同時禁止固定價格和固定數量的縱向合約，要么都不禁止，否則禁止性條款無法實施，反壟斷執(zhí)法不會改善市場績效。

此外，必須說明的是，過去一年里，茅臺和五糧液等高端白酒的價格有一定程度的回落之勢，這并不能理解為反壟斷執(zhí)法的市場效果。真實的原因是中央“反四風”和“八項規(guī)定”給高端餐飲業(yè)帶來的市場沖擊，扣除該因素的影響，應該說反壟斷執(zhí)法后茅臺和五糧液的零售價格變化不大，也就是說從實證效果觀察，針對茅臺和五糧液的反壟斷處罰沒有明顯增加消費者福利。

注釋：

①劉萬里.茅臺和五糧液因價格壟斷被罰4.49億元[EB／OL].（2013-02-19）[2014-01-12].http：／／finance.sina.com.cn／focus／mtwlyldbf／.

②貴州茅臺曾制定了嚴格的限價令，茅臺集團還對6家低價和串貨的經銷商作出了嚴厲的懲罰措施。其中，重慶永州市永州皇卓商貿有限公司、西藏亞雄名酒食品經營部和玉林百興盛酒業(yè)有限公司3家經銷商由于低價和串貨，被集團罰暫停執(zhí)行茅臺酒合同計劃、扣減20%保證金和黃牌警告。

③周銳.貴州物價局公布罰單茅臺價格壟斷被罰 2.47億[EB／OL].（2013-02-22）[2014-01-12].http：／／news.xinhuanet.com／fortune／2013-02／22／c＿124377781.htm.

④胡笑紅.茅臺五糧液反壟斷罰單開出[EB／OL].（2013-02-23）[2014-01-12].http：／／epaper.jinghua.cn／html／2013-02／23／content＿1970045.htm.

⑤例如，五糧液對全國市場進行了例行抽查，通報批評了15家低價、違規(guī)銷售的經銷商，并且對一些經銷商進行了扣除保證金的處理。

⑥中華人民共和國《反壟斷法》第十四條規(guī)定，禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。

⑦轉售價格維持一般有三種：第一種是賣家規(guī)定買家必須以某一約定的價格轉手銷售商品；第二種是賣家規(guī)定買家必須以不低于某一約定的價格轉手銷售商品；第三種是賣家規(guī)定買家必須以不高于某一約定的價格轉手銷售商品。

⑧在美國的反壟斷經濟學和反壟斷法律研究中有兩個重要的判定標準：一是當然違法原則（illegal perse），也就是一種商業(yè)行為無論在任何環(huán)境或背景下都是違反反托拉斯法的，因此應當予以當然禁止；二是論辯原則（the rule of reason），也就是一種商業(yè)行為可能在某種環(huán)境或背景下是違反反托拉斯法的，在另一種環(huán)境或背景下是不違反反托拉斯法的，這種行為是否應該被禁止要具體情形具體分析。反壟斷經濟學在論辯原則的框架下發(fā)揮巨大的作用。

⑨借助數學語言描述，促進競爭效應的定義域為[0，＋∞），抑制競爭效應的定義域為（—∞，0]。

⑩US Supreme Court.Dr.Miles Medical Co.v.John D.Park ＆ Sons Co.-220U.S.373[EB／OL].[2014-01-12].http：／／supreme.justia.com／cases／federal／us／220／373／case.html.

?US Supreme Court.Continental T.V.，Inc.v.GTE Sylvania，Inc.-433U.S.36[EB／OL].[2014-01-12].http：／／supreme.justia.com／cases／federal／us／220／373／case.html.

?US Supreme Court.State Oil Co.v.Khan-522U.S.3[EB／OL].[2014-01-12].https：／／supreme.justia.com／cases／federal／us／522／3／case.html.

?US Supreme Court.Leegin Creative Leather Products，Inc.v.Psks，Inc.-551U.S.877[EB／OL].[2014-01-12].http：／／www.law.cornell.edu／supct／html／06-480.ZD.html.

?上海市高級人民法院.北京銳邦涌和科貿有限公司、強生（上海）醫(yī)療器材有限公司、強生（中國）醫(yī)療器材有限公司壟斷糾紛一案[EB／OL].（2013-09-27）[2014-01-12].http：／／ipr.court.gov.cn／sh／ld／201309／t20130927＿157023.html.

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