國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制新趨勢(shì)及中國的對(duì)策

■ 蔣德翠 副教授 謝岳峰（廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院 南寧 530003）

國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制概述

國際投資爭(zhēng)端是指在私人海外直接投資活動(dòng)中，各類主體就與之相關(guān)的各種事項(xiàng)產(chǎn)生分歧而引起的各種爭(zhēng)端（劉莉，2010）。就爭(zhēng)端的主體而言，可分為三類：國家間的投資爭(zhēng)端；不同國籍私人間的投資爭(zhēng)端；外資投資者與東道國政府間的投資爭(zhēng)端。其中，第三類投資爭(zhēng)端較為特殊，也是本文主要探討的一類爭(zhēng)端。其特點(diǎn)：首先，爭(zhēng)端主體地位不平等，一方為國際法主體—國家；另一方為國內(nèi)法主體——私人投資者，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的國際法并不認(rèn)可將個(gè)人或企業(yè)納為國際法的主體范圍內(nèi)。這就使該類爭(zhēng)端很難用傳統(tǒng)的爭(zhēng)端解決辦法來解決，且容易因?yàn)橄嚓P(guān)國家行使外交保護(hù)而引起國家間的爭(zhēng)端（黃進(jìn)，2010）。其次，引起爭(zhēng)端的原因較復(fù)雜，如政治原因、法律原因等。

當(dāng)今主要國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制之分析

（一）NAFTA爭(zhēng)端解決機(jī)制

NAFTA爭(zhēng)端解決機(jī)制是一個(gè)區(qū)域性的爭(zhēng)端解決規(guī)則，其設(shè)置有國家-國家程序和投資者-國家程序。其特點(diǎn)：一是其對(duì)投資者的保護(hù)“是目前為止對(duì)投資者權(quán)利提供最高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的投資條約，號(hào)稱外國投資者的‘權(quán)利法案’”（王鵬，2009）。無論在提起爭(zhēng)端的適用條件還是對(duì)“投資”、“投資者”的定義解釋來看，都最大力度地將外國投資者發(fā)生的爭(zhēng)議可訴諸該機(jī)制；且對(duì)東道國政府規(guī)定了很高標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)，無疑易損害東道國的公共利益。二是突破了傳統(tǒng)國際法主體范圍的界定，即個(gè)人可作為獨(dú)立的主體訴諸于該機(jī)制。

NAFTA爭(zhēng)端解決機(jī)制雖為投資者提供了一個(gè)較為廣闊的爭(zhēng)議解決空間，但其因未平衡好投資者與東道國的利益而受到很多學(xué)者的質(zhì)疑。此外，專家組做出的裁決只具有建議性質(zhì)，其能否得到有效執(zhí)行性也令人擔(dān)憂。

（二）解決投資爭(zhēng)端國際中心（ICSID）

ICSID成立于1965年，其宗旨主要是為公正解決投資者與東道國的投資爭(zhēng)端提供便利。其特點(diǎn)：一是明確了管轄權(quán)行使的條件，較為公正地定義“投資”“法律爭(zhēng)端”等關(guān)鍵詞；二是“中心”的排他管轄，規(guī)定只要訴諸“中心”的案件一律不得提交其他爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)或提起外交保護(hù)；三是確定了仲裁的法律適用。

總體而言，ICSID不僅能公正地解決糾紛又兼顧了投資者和東道國的利益，且有效避免東道國和投資者間的爭(zhēng)端政治化。但其裁決缺乏一致性，效率低的缺陷也同時(shí)存在。

（三）《多邊投資協(xié)定》（MAI）中的爭(zhēng)端解決機(jī)制

MAI的制定，是全球投資領(lǐng)域發(fā)展的需要，同時(shí)也反映了構(gòu)建統(tǒng)一的國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的迫切性。但由于制定者利益的分歧，該協(xié)議最后無法實(shí)施。其特點(diǎn)：一是設(shè)置國家-國家程序和投資者-國家程序，在一定程度上填補(bǔ)了投資者保護(hù)上存在的真空。二是確定了多種仲裁規(guī)則供投資者選擇。如東道國為MAI成員國，其適用的法律首選ICSID仲裁規(guī)則；如東道國不為MAI成員國，可選擇聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則或國際商會(huì)仲裁規(guī)則（夏蘭，2005）。

MAI的制定由發(fā)達(dá)國家發(fā)起，因此在協(xié)議中體現(xiàn)投資者利益較多，且其規(guī)則主要借鑒一些雙邊投資協(xié)定和NAFTA爭(zhēng)端解決規(guī)則，并無創(chuàng)新之處。從MAI的失敗可看出，一個(gè)多邊性的投資協(xié)定如果僅體現(xiàn)一方的利益是行不通的。

（四）WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制

WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制是在GATT爭(zhēng)端解決機(jī)制的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，該機(jī)制因具有較強(qiáng)的司法性而備受關(guān)注。其特點(diǎn)是：一是爭(zhēng)端的強(qiáng)制管轄權(quán)，如爭(zhēng)端雙方經(jīng)協(xié)商如仍不能解決爭(zhēng)端，只要爭(zhēng)端一方提出請(qǐng)求，即可設(shè)專家組（專家組的成立有一個(gè)限制，即除非在該會(huì)上 DSB 以共識(shí)決定不設(shè)立專家組，當(dāng)在實(shí)踐中幾乎不會(huì)存在）。二是常設(shè)上訴機(jī)關(guān)的設(shè)置，使該爭(zhēng)端解決機(jī)制具有較強(qiáng)的司法色彩，為爭(zhēng)端的公正、公平解決提供保障；三是有效的交叉報(bào)復(fù)程序，平衡了發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的利益。

WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制被國際社會(huì)譽(yù)為“世貿(mào)皇冠上的一顆明珠”，它有著嚴(yán)格的程序規(guī)則、明確的法律責(zé)任及可實(shí)施的執(zhí)行機(jī)制，因此，也被認(rèn)為是目前世界上最富有成效的爭(zhēng)端解決機(jī)制。然而，該爭(zhēng)端解決機(jī)制也未將個(gè)人納為爭(zhēng)端的主體。

國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制面臨的新挑戰(zhàn)

（一）爭(zhēng)端主體的范圍擴(kuò)大化

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深入，企業(yè)和個(gè)人，特別是跨國企業(yè)對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化的作用明顯。以我國為例，2013年我國境內(nèi)投資者共對(duì)全球156個(gè)國家和地區(qū)的5090家境外企業(yè)進(jìn)行了直接投資，在這新增對(duì)外投資中，僅對(duì)非金融企業(yè)的直接投資就高達(dá)901.9億美元（劉德炳，2014）。而當(dāng)今國際社會(huì)，只有少數(shù)幾個(gè)投資爭(zhēng)端解決機(jī)制將企業(yè)和個(gè)人納為爭(zhēng)端訴訟的主體，如NAFTA爭(zhēng)端解決機(jī)制及ICSID。許多傳統(tǒng)的投資爭(zhēng)端解決機(jī)制，都沒有將企業(yè)和個(gè)人納入機(jī)制調(diào)整的范圍。因此，一旦企業(yè)或個(gè)人與東道國發(fā)生爭(zhēng)端，卻不能得到有效救濟(jì)，無疑對(duì)國際投資的發(fā)展產(chǎn)生消極作用。

（二）忽視東道國利益的傾向顯著化

當(dāng)今，世界各國特別是發(fā)展中國家都希望更多地引進(jìn)外資，推動(dòng)本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，東道國在簽訂投資條約時(shí)往往作出讓步，當(dāng)東道國為維護(hù)公共利益的行為違反投資條約時(shí)，常常要付出很大代價(jià)。然而目前的投資爭(zhēng)端解決機(jī)制較為忽視東道國的利益，卻在較大程度上偏向投資者的利益，如NAFTA因?yàn)槠鋵?duì)投資者的高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)被稱為外國投資者的“權(quán)利法案”而飽受爭(zhēng)議；MAI試圖繼續(xù)維持NAFTA的“高標(biāo)準(zhǔn)”也是其最終失敗的原因之一。

（三）缺乏全面、協(xié)調(diào)的國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制

截至2013年底，國際投資協(xié)定制度的總數(shù)達(dá)到了4196項(xiàng)條約，目前還有許多新的國際投資協(xié)議正在進(jìn)行談判。聯(lián)合國貿(mào)發(fā)組織投資與企業(yè)司司長詹曉寧表示，這數(shù)千項(xiàng)國際投資協(xié)議，再加上多種爭(zhēng)端解決機(jī)制，使得當(dāng)今的國際投資協(xié)議制度已逐漸接近這樣的局面：其龐大和復(fù)雜程度令政府和投資者都難以應(yīng)對(duì)；然而它仍不足以涵蓋所有可能出現(xiàn)的雙邊投資關(guān)系。這使得由此而產(chǎn)生的投資爭(zhēng)議更為復(fù)雜與多樣化，而現(xiàn)今的國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制不僅存在“各自為政”的現(xiàn)象，且缺乏協(xié)調(diào)還可能產(chǎn)生管轄權(quán)重疊問題。這一系列的問題直接影響國際投資爭(zhēng)端的良好解決，也不利于國際投資的長遠(yuǎn)發(fā)展。

應(yīng)然發(fā)展：國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的構(gòu)建

（一）建立國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的必要性

當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)全球化勢(shì)不可擋，相應(yīng)地，在國際投資領(lǐng)域建立統(tǒng)一的國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制從理論上說是可行的。雖然無論從全球范圍來說還是從區(qū)域范圍來看，都存在著解決投資爭(zhēng)端的機(jī)制，同時(shí)在縱橫龐雜的投資協(xié)定中也規(guī)定有爭(zhēng)端解決的條款，但是，面對(duì)著國際投資領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新挑戰(zhàn)，這些解決機(jī)制明顯地顯現(xiàn)出不足。且當(dāng)前的國際投資爭(zhēng)端解決的法律體系是松散且缺乏協(xié)調(diào)的，管轄權(quán)沖突問題也時(shí)常出現(xiàn)。因此，建立全球性的、統(tǒng)一的國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制是時(shí)代發(fā)展的必然。

（二）在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制基礎(chǔ)上構(gòu)建國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制

WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制是當(dāng)今最為先進(jìn)國際爭(zhēng)端解決機(jī)制之一，在國際投資自由化要求下，國際社會(huì)應(yīng)更充分地挖掘WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的潛力。將國際投資關(guān)系納入多邊貿(mào)易體制的調(diào)整軌道，依托司法性較強(qiáng)的中立機(jī)構(gòu)，遵循完善的程序規(guī)則，以嚴(yán)格的糾錯(cuò)制度——上訴審作保障，在規(guī)定的期限內(nèi)和強(qiáng)有力的執(zhí)行制度下公正地解決爭(zhēng)端，無疑會(huì)使其在眾多的投資爭(zhēng)端解決方法中脫穎而出（馬凌，2005）。然而僅僅照搬WTO爭(zhēng)端解決的方式是不足取的，若在其基礎(chǔ)上，吸收其他爭(zhēng)端解決機(jī)制優(yōu)點(diǎn)，倒是一個(gè)較好的辦法。具體應(yīng)從三點(diǎn)著手：

1.設(shè)置投資者-國家的爭(zhēng)端解決規(guī)則，擴(kuò)大調(diào)整的主體范圍。個(gè)人或企業(yè)已然成為國際投資的重要參與者，如果仍將其排除在爭(zhēng)端解決機(jī)制之外，對(duì)作為投資者的個(gè)人或企業(yè)顯然不公平。而目前的WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制，卻恰恰缺少這一環(huán)節(jié)的規(guī)則，只設(shè)置了國家-國家的爭(zhēng)端解決規(guī)則。且僅僅依靠國家-國家規(guī)則，不僅投資者利益保護(hù)無法保障，更有投資問題政治化、復(fù)雜化的危險(xiǎn)。因此，設(shè)立投資者-國家規(guī)則是對(duì)投資者利益最基本的保障，是構(gòu)建投資解決機(jī)制不可或缺的內(nèi)容。

2.調(diào)整WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制中的強(qiáng)制管轄權(quán)原則。投資者-國家規(guī)則使投資者可直接訴諸于DSB，該爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)有當(dāng)然的管轄權(quán)，但如投資者濫用該權(quán)利，不僅會(huì)給東道國在國際上造成一系列不好的影響，而且大量的案件也會(huì)給該國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制帶來沉重的負(fù)擔(dān)?！?013年世界投資報(bào)告》指出：鑒于投資者訴國家的投資爭(zhēng)端案件的龐大，對(duì)投資者訴諸投資者與國家間爭(zhēng)端解決制度應(yīng)實(shí)行限制。因此，在投資者-國家規(guī)則中，可設(shè)置一個(gè)訴諸國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的前置程序—“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”原則的使用。

3.加強(qiáng)對(duì)發(fā)展中國家的保護(hù)。在當(dāng)前的投資中，投資的東道國多為發(fā)展中國家。而無論是ICSID或MAI，還是WTO，發(fā)達(dá)國家在其中始終處于主導(dǎo)地位，廣大發(fā)展中國家則處于弱勢(shì)地位。然而利益均衡是國際爭(zhēng)端解決機(jī)制能否成功構(gòu)建或長期有效運(yùn)行的關(guān)鍵。因此，在構(gòu)建國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制時(shí)，應(yīng)兼顧發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的利益，如涉及到投資者利益與東道國公共利益有沖突，公共利益的優(yōu)先考慮應(yīng)是該爭(zhēng)端解決機(jī)制所必須規(guī)定的條款之一。

我國應(yīng)對(duì)國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的策略

（一）加強(qiáng)國內(nèi)立法和完善法治，使之與國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制接軌

經(jīng)濟(jì)全球化要求世界各國的投資立法與司法更加協(xié)調(diào)，然而我國的投資立法與司法還有諸多需改進(jìn)的地方。因此，我國應(yīng)對(duì)現(xiàn)行不合理的法律進(jìn)行清理和修改，在符合我國利益情況下，增強(qiáng)爭(zhēng)端解決程序的透明度和參與度，提升法治水平，盡可能健全和完善能為外國投資者所信任的投資環(huán)境。

（二）建立和完善我國的海外投資爭(zhēng)端解決機(jī)制

由于國際投資環(huán)境的紛紜變幻，海外投資爭(zhēng)端也層出不窮，這也決定了中國海外投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的建立必須具有靈活性和多變性，在基本原則不變的情況下，能對(duì)一些具體操作事項(xiàng)作出較為靈活的適應(yīng)性調(diào)整。

（三）注重培養(yǎng)國際投資爭(zhēng)端解決領(lǐng)域的專門人才

目前我國的法學(xué)教育已經(jīng)取得很大成績，但缺乏在國際投資爭(zhēng)端實(shí)務(wù)中能得心應(yīng)手地利用國際爭(zhēng)端解決機(jī)制解決爭(zhēng)端的專門人才。因此，培養(yǎng)國際投資爭(zhēng)端解決領(lǐng)域的實(shí)務(wù)人才是我國法學(xué)教育的一個(gè)重要內(nèi)容。

1.劉莉.國際投資爭(zhēng)端解決中用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用研究[D].中國海洋大學(xué)博碩論文，2010

2.黃進(jìn).國際商事爭(zhēng)端解決機(jī)制研究[M].武漢大學(xué)出版社，2010

3.王鵬.NAFT投資者實(shí)體權(quán)利保護(hù)的新實(shí)踐[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)，2009，3

4.夏蘭.關(guān)于投資者與國家間投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的理論與發(fā)展[D],深圳大學(xué)博碩論文，2005

5.劉德炳.中企海外投資將在2020年超萬億美元[J].中國經(jīng)濟(jì)周刊，2014（6）

6.馬凌.國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的構(gòu)建研究[D].天津財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士論文，2005

7.李甲.中國海外投資爭(zhēng)端解決機(jī)制研究[D].南昌大學(xué)碩士論文，2008