數(shù)字經(jīng)濟時代的反壟斷

鄭磊

《中國反壟斷十二年：回顧與展望》

李青主編

中信出版集團

2020年12月

市場經(jīng)濟發(fā)達的國家都有一部被稱作“經(jīng)濟憲法”的法律——反壟斷法，有些國家稱作“反不當競爭法”。目前大約有140個國家制定和實施了反壟斷法。中央要求加強反壟斷和防止資本無序擴張，并因應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展形勢，頒布了《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》。比較編輯部出版了《中國反壟斷十二年》，邀請80多位參與《反壟斷法》研究、起草和實施的國內(nèi)專家學(xué)者、官員、法官、律師，以及多位海外反壟斷研究領(lǐng)域的資深專家，總結(jié)反壟斷理論與實踐經(jīng)驗，是一本值得細讀的反壟斷領(lǐng)域工具書。

反壟斷領(lǐng)域存在國際司法合作，各國的反壟斷法律具有域外適用效力，這是與其他經(jīng)濟法的一個重要差別。另一個特點是該法的執(zhí)行過程離不開經(jīng)濟分析方法，對于經(jīng)營主體是否濫用市場支配地位，其商業(yè)行為是否具有或者可能具有排除、限制競爭的效果等判斷，都需要經(jīng)由科學(xué)分析以提供執(zhí)法依據(jù)。

政府干預(yù)的程度

反壟斷需要政府介入，反壟斷法為政府對市場糾偏提供了法律依據(jù)。市場和政府的關(guān)系基本在經(jīng)濟學(xué)界形成了共識，市場失靈需要政府干預(yù)。嚴重壟斷就是一種市場競爭失序。

雖然競爭是市場經(jīng)濟的精髓和活力源泉，具有不可替代的積極作用，但市場本身的發(fā)展同時也存在著排除、限制競爭的傾向，經(jīng)營者總是會產(chǎn)生排擠競爭對手、謀取壟斷地位和攫取超額壟斷利潤的沖動，比如經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，這些消極傾向人為扭曲了市場競爭機制，會破壞自由公平的市場競爭秩序，而且通常無法通過市場自身抑制和矯正。市場機制本身無法克服的“壟斷化”缺陷和政府有限干預(yù)理論奠定了反壟斷制度的理論基礎(chǔ)。

反壟斷法應(yīng)該體現(xiàn)中國社會發(fā)展的階段性特點，既要防止經(jīng)營者過度集中形成壟斷，也要有利于企業(yè)通過兼并做大做強，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟，提高競爭力。只要政府依法維護競爭自由，完善有效競爭的市場結(jié)構(gòu)，制止排除、限制競爭的行為，就是不可缺少的。

反壟斷的政策目標協(xié)調(diào)

我國《反壟斷法》設(shè)置了多個目標，既要保護市場公平，又要提高經(jīng)濟效率，在維護消費者利益的同時，還要兼顧社會公共利益。而很多國家的反壟斷法只關(guān)注消費者福利，如德國、美國等。這就賦予了監(jiān)管部門更大的自由裁量權(quán)，而有些政策目標之間的矛盾無法解決。

反壟斷法主要涉及產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的平衡?！斗磯艛喾ā返挠行┨岱?，比如“加強和完善宏觀調(diào)控”“經(jīng)營者可依法實施集中，擴大經(jīng)營規(guī)?！钡龋袑W(xué)者認為不應(yīng)放在反壟斷法中，因為反壟斷法不是宏觀調(diào)控法，不是產(chǎn)業(yè)政策法，而是體現(xiàn)國家的競爭政策。競爭政策是相對較陌生的概念，指的是市場經(jīng)濟國家為了保護和促進市場競爭而實施的經(jīng)濟政策。反壟斷法是競爭政策的法律表現(xiàn)形式。而競爭政策和產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略通常是互相對立的。

一個國家的競爭政策與該國的經(jīng)濟發(fā)展階段、經(jīng)濟體制、市場競爭狀況、產(chǎn)業(yè)政策以及其他社會公共政策密切相關(guān)。由于反壟斷執(zhí)法具有很強的政策性，對于重大反壟斷案件的處理，要綜合考慮國家產(chǎn)業(yè)政策、案件處理后的社會效果，以及國家利益、社會公共利益和消費者利益等多種因素。這就需要監(jiān)管機構(gòu)在執(zhí)行反壟斷法過程中，要協(xié)調(diào)競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策。這在成熟市場經(jīng)濟國家已經(jīng)不是問題。中國的市場經(jīng)濟制度在進一步完善，對各類經(jīng)濟政策進行專門的公平競爭審查是必要的。目前解決這個問題的方式是建立和規(guī)范產(chǎn)業(yè)政策的公平性、競爭性審查機制。

類似問題還有很多，比如知識產(chǎn)權(quán)保護與創(chuàng)新外溢、競爭中性問題等等。反壟斷法的適用除外和豁免規(guī)定，可以用于平衡產(chǎn)業(yè)政策和市場效率的靈活執(zhí)法。有學(xué)者認為反壟斷執(zhí)法應(yīng)有意引導(dǎo)形成一種寡頭壟斷、小企業(yè)依附大企業(yè)形成產(chǎn)業(yè)鏈的市場結(jié)構(gòu)，一種集創(chuàng)新、質(zhì)量、服務(wù)、品牌、價格和國際競爭為一體的高效而不失激烈的競爭環(huán)境。對于競爭不足的領(lǐng)域，依靠產(chǎn)業(yè)政策可能打造出有效競爭的市場。

國際經(jīng)驗借鑒

中國反壟斷法主要借鑒了德國的相應(yīng)法律，而在具體案件處理過程中，還與歐美等主要國家的反壟斷機構(gòu)進行了密切合作，執(zhí)法水平不斷得到提高。市場競爭狀況是反壟斷執(zhí)法的重要依據(jù)，對于壟斷行為，在具體定性上要看其是否排除、限制市場競爭。反壟斷法的實施實際上是對經(jīng)營者不當競爭行為的識別和懲罰，而識別的標準，是看給定的企業(yè)競爭行為是否導(dǎo)致了正常競爭過程的扭曲和經(jīng)濟福利的降低。2008年可口可樂收購匯源果汁是典型案例。這是《反壟斷法》實施以來首個被禁止實施的并購案，也是當年涉及外資并購金額最大、影響最大的反壟斷案子。反壟斷局判斷可口可樂有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)到果汁飲料市場，對果汁市場控制力將明顯增強，對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競爭效果，潛在競爭對手進入這個市場的障礙將明顯提高，進而損害飲料消費者的合法權(quán)益。

從世界各國和地區(qū)采取的標準來看，判斷企業(yè)是否需要申報反壟斷審查，除營業(yè)額標準外，主要還有資產(chǎn)額標準、市場份額標準等。許多國家選擇同時使用兩種以上的綜合性標準。例如，美國監(jiān)管機構(gòu)不僅考慮市場份額和集中度等方面，還使用了諸如分流比率，向上定價壓力以及獲勝/虧損和競標分析之類的工具，以及合并后實體是否有可能提高價格或減少產(chǎn)量、質(zhì)量或創(chuàng)新。加拿大《并購實施指南》規(guī)定，如不存在其他關(guān)系，取得10%以下的投票權(quán)通常不構(gòu)成擁有“重大權(quán)益”。對于以獲取短期財務(wù)收益為目的的投資者，通常不會介入目標公司的實際經(jīng)營管理，對于這類交易，如果投資者承諾交易后不對目標企業(yè)行使投票權(quán)，即使其收購的股份超過了推定標準，也可視為其未取得控制權(quán)。這些做法對于處理傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的各類壟斷案例具有重要的參考價值。

數(shù)字經(jīng)濟新挑戰(zhàn)

展望未來，反壟斷面臨的最大挑戰(zhàn)來自數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展。創(chuàng)新數(shù)字技術(shù)帶來了更大的市場不透明，壟斷利潤遠超傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的平均水平，而且壟斷者往往在很短時間內(nèi)就從競爭者變身為市場權(quán)力的超級掌控者。德國反壟斷委員會主席阿希姆·瓦姆巴赫新專著《不安的變革：數(shù)字時代的市場競爭和大眾福利》深入探討了數(shù)字經(jīng)濟時代帶來的反壟斷新問題。

消費者福利標準作為反壟斷的一個普遍共識，社會最優(yōu)化的源泉就是保持數(shù)字經(jīng)濟充分競爭。近年來，針對消費者福利標準的批評越來越多，根源就在于約束大型數(shù)字巨頭企業(yè)遇到困難。反壟斷法主要根據(jù)消費者的短期利益，將低廉的消費價格視為競爭狀況良好的證據(jù)。按照這種評判標準，很多網(wǎng)絡(luò)平臺巨頭企業(yè)都能勝出，因此逃避了政府審查。這些企業(yè)的跨產(chǎn)品、跨市場擴張能力使得上文所述的市場份額判斷方法變得有爭議。計算市場份額之前需要先界定相關(guān)市場，這是一個非常復(fù)雜的過程，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟具有高度動態(tài)化的特點，市場份額短期內(nèi)可能發(fā)生劇烈變化，需要考察其他因素，如網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)及掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力。

一個典型案例是2014年“臉書”以約190億歐元收購營業(yè)額很少的“WhatsApp”，暗示該項收購對臉書具有非常重要的競爭意義。由于收購標的營業(yè)額沒有達到歐盟和德國反壟斷法規(guī)定的申報標準，所以該交易無須在歐盟委員會和德國進行申報。交易的規(guī)模越大，越容易對市場競爭格局產(chǎn)生影響，因此，通過交易規(guī)模來界定需要申報的交易具有很大的合理性，特別是在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域，交易額標準能夠解決互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)適用銷售額標準存在的障礙。

互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)中的免費模式是另一個值得關(guān)注的問題。平臺經(jīng)營者提供免費服務(wù)換取用戶數(shù)據(jù)，并利用其牟利的做法帶來了暴利，而用戶并沒有分得一杯羹，作為用戶的消費者的這部分數(shù)字福利流失是顯失公平的。用戶數(shù)據(jù)的公允價值難以確定，而擁有數(shù)據(jù)的企業(yè)擁有了權(quán)力，無論對競爭還是隱私保護都產(chǎn)生了負面影響。

另外，由于數(shù)字經(jīng)濟無邊界經(jīng)營能力，互聯(lián)網(wǎng)平臺龍頭企業(yè)能將稅負控制在最低水平，獲得遠超同行的競爭優(yōu)勢。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)大幅強化了用戶對平臺龍頭的黏性，極大壓縮了其他新競爭者進入的空間。一些大平臺傾向通過補貼消滅經(jīng)濟實力較弱的小平臺而輕松獲取利潤。數(shù)字經(jīng)濟下的市場結(jié)構(gòu)似乎具有更強“極性”（不均衡），壟斷風(fēng)險可能在監(jiān)管機構(gòu)未能及時做出反應(yīng)之前，已經(jīng)快速堆積，即便因新技術(shù)出現(xiàn)而打破壟斷局面，也會在短期內(nèi)造成過大的市場沖擊。

企業(yè)的平臺化和數(shù)字化是大勢所趨，反壟斷法需要對數(shù)字經(jīng)濟采取更有針對性的對策，比如全球協(xié)調(diào)的稅收政策，以及數(shù)據(jù)所有權(quán)和交易方面的立法，建立數(shù)據(jù)由所有者和使用者協(xié)商定價機制，允許用戶自由選擇數(shù)據(jù)換服務(wù)或出售數(shù)據(jù)購買服務(wù)，建立數(shù)據(jù)有條件共享的市場環(huán)境，這是經(jīng)濟學(xué)界和法律界共同面對的新挑戰(zhàn)。

（編輯：臧博）