對我國刑法中正當(dāng)防衛(wèi)問題的研究

史豐

一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念

根據(jù)刑法第20條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成或者可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)分為兩種：一般正當(dāng)防衛(wèi)與特殊正當(dāng)防衛(wèi)。后者是針對正在進行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛(wèi)，不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}；前者是針對正在進行的其他不法侵害所進行的防衛(wèi)，具有防衛(wèi)限度因而存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}。正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是制止正在進行的不法侵害、保護法益，處理與正當(dāng)防衛(wèi)有關(guān)的一切問題時，都要把握這一核心內(nèi)容。從正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)可看出，正當(dāng)防衛(wèi)完全不符合犯罪構(gòu)成，其客觀行為雖然造成或者可能造成一定損害，但屬于保護法益的必要行為，并不是對社會有危害的行為。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的條件

1.防衛(wèi)目的：必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害。由法律保護的利益我們稱之為法益。法益就是合法的利益。無論是個人利益還是集體的利益都是生活利益，這些利益的存在并非法制的產(chǎn)物而是社會本身的產(chǎn)物。但是，法律的保護將生活利益上升為法益。正當(dāng)防衛(wèi)依目的不同分為三類：第一類是自我防衛(wèi)；第二類是緊急救助防衛(wèi)，即“關(guān)于對他人的權(quán)利進行的正當(dāng)防衛(wèi)”，“所謂他人，不限于自然人，也包括法人和其他團體”；第三類是國家正當(dāng)防衛(wèi)，也叫做國家緊急救助：即“以保護國家利益為目的進行的私人防衛(wèi)行為”。但有幾種行為雖然表面上看很像正當(dāng)防衛(wèi)，卻因目的的非正義而不能成為正當(dāng)防衛(wèi)：防衛(wèi)挑撥：指為了加害于對方而故意挑撥對方向自己發(fā)起攻擊，然后在防衛(wèi)中加害對方的行為。想以正當(dāng)防衛(wèi)為借口侵害對方而故意地進行挑撥時，是權(quán)利的濫用，很難認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)，并且，用違法的挑撥行為招致了對方的侵害行為時，因為該侵害行為本身是正當(dāng)防衛(wèi)，對其不能進而實施正當(dāng)防衛(wèi)?；ハ喽窔侵鸽p方以以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為。由于雙方的行為都是違法行為，因此皆不成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，如果雙方結(jié)束斗毆后，一方出于報復(fù)又主動侵害對方，而對方在迫不得已的情況下基于防衛(wèi)的目的進行自衛(wèi)反擊的，不能再作互毆或斗毆對待，應(yīng)視為正當(dāng)防衛(wèi)。為保護非法利益而實施的還擊行為，“由于不具有防衛(wèi)目的的正當(dāng)性，因而也不是正當(dāng)防衛(wèi)行為”。偶然防衛(wèi)：是指行為人故意對他人實施犯罪行為時，巧遇他人正在進行不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況，其最初具有侵害的故意，因此不成立正當(dāng)防衛(wèi)。

2.防衛(wèi)起因：必須有客觀存在的不法侵害。已無爭議達成共識的不法侵害主要有：其一，刑法規(guī)定的故意犯罪行為；其二，尚未構(gòu)成犯罪的一般違法行為。必須注意，如果行為人反擊了主觀臆測的“正在進行的不法侵害”的人，那他的行為就是假象防衛(wèi)。假象防衛(wèi)具有三個基本特征：其一，行為人主觀存在防衛(wèi)意圖，以為自己是對不法侵害人實行的正當(dāng)防衛(wèi)，這是假象防衛(wèi)的前提條件。其二，假象防衛(wèi)客觀上損害了未實施不法侵害或未正在實施不法侵害的人的人身權(quán)利和其他權(quán)利，具有社會危害性。這是假象防衛(wèi)的本質(zhì)特征。其三，行為人防衛(wèi)認(rèn)識產(chǎn)生了錯誤，使正當(dāng)防衛(wèi)意圖造成了危害社會的結(jié)果，這是假象防衛(wèi)的表現(xiàn)形式。假象防衛(wèi)是由于行為人對事實認(rèn)識錯誤而發(fā)生的。因此在實踐中應(yīng)依事實認(rèn)識錯誤的處理原則來解決，即如果行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到對方可能不是不法侵害，那么它在主觀上有過失，應(yīng)對其假想防衛(wèi)所造成的損害負過失犯罪的責(zé)任；如果行為人在當(dāng)時的情況下不能預(yù)見到對方不是不法侵害，那么他在主觀上無罪過，其假想防衛(wèi)造成的損害屬于意外事件，不負刑事責(zé)任。

3.防衛(wèi)時間：必須是在不法侵害正在進行的時候，即不法侵害已經(jīng)開始但是尚未結(jié)束。關(guān)于不法侵害結(jié)束的時間標(biāo)準(zhǔn)，在刑法學(xué)界存在不同的觀點，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當(dāng)防的具體規(guī)定》，凡具備下列情形之一者，可以認(rèn)為是不法侵害已經(jīng)結(jié)束：第一侵害者自動中止了不法侵害；第二侵害者已經(jīng)被制服或者已經(jīng)喪失了繼續(xù)侵害的能力；第三不法侵害已經(jīng)既遂；第四不法侵害人已經(jīng)離開侵害現(xiàn)場。

4.防衛(wèi)對象必須是不法侵害人本人。防衛(wèi)對象只能是不法侵害人本人，不能是不法侵害人的親朋等其他第三人，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)決定的。因為正當(dāng)防衛(wèi)的目的是要排除和制止不法侵害，而不法侵害的行為來自侵害者，只有對不法侵害者本人的人身或財產(chǎn)及其他權(quán)益進行防衛(wèi)，才能有效地制止不法侵害，保護法益。對不法侵害人以外的第三者進行防衛(wèi)，不可能制止不法侵害、保護法益。當(dāng)然，當(dāng)不法侵害人不只一人在共同犯罪的場合，對任何共同犯罪人都可以實施防衛(wèi)。

5.防衛(wèi)限度必須是沒有明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛(wèi)行為的目的是為了排除和制止不法侵害，保護合法權(quán)益。因此，在防衛(wèi)過程中所使用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害，更不能無條件地進行無限度防衛(wèi)。只要是制止不法侵害、保護法益所必需的，就是必要限度之內(nèi)的行為。是否必需，應(yīng)全面分析。對正當(dāng)防衛(wèi)限度把握可以從三個方面進行。第一，不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)，如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當(dāng)然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。第二，不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急對于認(rèn)定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標(biāo)準(zhǔn)。第三，不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當(dāng)防衛(wèi)保護的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。為保護重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認(rèn)為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認(rèn)為是超過了必要限度。

三、正當(dāng)防衛(wèi)的意義

正當(dāng)防衛(wèi)不負刑事責(zé)任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當(dāng)防衛(wèi)不僅是免除正當(dāng)防衛(wèi)行為的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是公民與正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。正確認(rèn)識正當(dāng)防衛(wèi)，了解正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，有利于公民大膽地運用正當(dāng)防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。