銀行是否應(yīng)為員工私售理財產(chǎn)品損失買單？

劉澤華+王志永

近年來，銀行員工私售理財產(chǎn)品事件頻頻發(fā)生，不少學(xué)者、律師和投資人都認(rèn)為銀行應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任，一些投資人甚至通過媒體炒作、打橫幅標(biāo)語、鬧訪等非理性方式維權(quán)。然而，銀行方面則認(rèn)為私售行為是員工的個人行為，應(yīng)由員工個人承擔(dān)相應(yīng)的刑事和民事責(zé)任，銀行依法不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，雙方之間的意見截然相反。同時，有些銀行被曝發(fā)生私售事件后，迫于各方面壓力，沒有通過司法途徑解決，而是由有關(guān)機(jī)構(gòu)為投資客戶損失買單。本文從法律角度分析，銀行是否應(yīng)當(dāng)對其員工私售理財產(chǎn)品行為承擔(dān)法律責(zé)任。

銀行員工私售理財產(chǎn)品要意

銀行員工私售理財產(chǎn)品，一般是指銀行員工未經(jīng)本行、上級行審批或授權(quán)，未向監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案，沒有遵從正規(guī)的銷售流程和相關(guān)規(guī)定，私下向客戶出售所謂的“理財產(chǎn)品”的行為。主要有以下表現(xiàn)形式：第一是飛單。飛單并不是法律概念，在銀行業(yè)，飛單是指未經(jīng)上級行授權(quán)或批準(zhǔn)，員工借助銀行平臺，擅自銷售第三方發(fā)行的金融產(chǎn)品，第三方與銀行之間不存在委托銷售合約關(guān)系。應(yīng)當(dāng)注意到，員工擅自銷售的第三方金融產(chǎn)品是真實的金融產(chǎn)品，僅是沒有通過銀行官方銷售。2012年底，華夏銀行某支行濮某私自銷售“中鼎”系列產(chǎn)品即是典型的飛單事件。第二是私售銀行停售的理財產(chǎn)品。銀行或第三方曾經(jīng)發(fā)行并銷售過某理財產(chǎn)品，后來停止銷售。個別員工借助銀行平臺，假冒銀行名義，向客戶出售已經(jīng)停售的理財產(chǎn)品，沒有將募集到的資金劃入銀行專戶，而是將資金出借給用資人使用。這種私售，可能是私售本行停售的理財產(chǎn)品，也可能是私售第三方停售的理財產(chǎn)品。第三是私售虛假理財產(chǎn)品。銀行員工編造銀行或第三方發(fā)行的理財產(chǎn)品，制作虛假理財產(chǎn)品協(xié)議書等文件，偽造銀行印章或盜蓋銀行真實印章，誘騙客戶購買虛假理財產(chǎn)品，將募集的資金出借給用資人使用。員工私售虛假理財產(chǎn)品，一般具有詐騙客戶資金性質(zhì)。

銀行員工私售售理財產(chǎn)品法律分析

銀行員工私售理財產(chǎn)品糾紛，一般涉及三個爭議焦點(diǎn)問題：一是員工行為是否屬于銀行職務(wù)行為或表見代理行為；二是客戶是否存在過錯；三是銀行對員工監(jiān)管不力是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

員工行為是否屬于銀行職務(wù)行為或表見代理行為。民法中的職務(wù)行為判斷標(biāo)準(zhǔn)較為復(fù)雜，一項行為構(gòu)成職務(wù)行為一般需同時具備三個構(gòu)成要件：員工在授權(quán)范圍內(nèi)與對手交易；員工以法人名義與對手交易；員工交易活動所獲得利益歸屬法人。如果上述三個構(gòu)成要件缺少一項，則不屬于職務(wù)行為。具體到銀行員工私售理財產(chǎn)品而言，首先，在各類員工私售理財產(chǎn)品事件中，員工擅自對外銷售理財產(chǎn)品，均沒有經(jīng)過銀行或上級行授權(quán)，不在授權(quán)范圍內(nèi)；其次，員工是否以法人名義出售理財產(chǎn)品，情況可能較為復(fù)雜，有些員工通過私刻、盜蓋銀行印章、使用銀行理財協(xié)議文本等方式，以銀行名義私售，有些則沒有以銀行名義私售，但是員工以銀行名義私售，是否構(gòu)成職務(wù)行為還須看是否同時具備另外兩個構(gòu)成要件；最后，員工交易所獲利益是否歸屬法人，是判斷私售行為是否屬于職務(wù)行為的最重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。收益是否歸屬法人，要從主觀和客觀兩個方面判斷，從主觀上看，員工沒有將所獲收益歸屬銀行的意愿，客觀上也沒有將收益交給銀行的行為。所有員工私售理財產(chǎn)品案例中，收益均由員工私自占有，沒有交給銀行。綜上，從民法中的職務(wù)行為構(gòu)成要件分析，銀行員工私售理財產(chǎn)品不屬于職務(wù)行為。

很多投資客戶，甚至律師認(rèn)為銀行員工持有銀行印章、理財業(yè)務(wù)憑證、身著銀行制服或在銀行辦公場所私售理財產(chǎn)品，應(yīng)依法構(gòu)成表見代理。根據(jù)《合同法》第四十九條的規(guī)定，表見代理是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效的一種民事法律制度。表見代理所產(chǎn)生的法律后果與有權(quán)代理一樣，均由被代理人承擔(dān)。在銀行員工私售理財產(chǎn)品事件中，我們認(rèn)為，員工行為一般情況下是不能構(gòu)成表見代理的。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）有關(guān)規(guī)定，客戶主張表見代理的關(guān)鍵要素，是客戶在主觀上善意且無過失地相信銀行員工有代理權(quán)，但是，與銀行通過正規(guī)渠道出售理財產(chǎn)品不同，銀行員工私售理財產(chǎn)品預(yù)期收益率遠(yuǎn)高于正規(guī)產(chǎn)品，例如華夏銀行飛單事件中，“中鼎”系列理財產(chǎn)品預(yù)期年化收益率為11%～13%，如此高的預(yù)期收益率，投資人只要稍加注意，盡到基本的審慎義務(wù)，便能夠發(fā)現(xiàn)其中存在問題，但投資人沒有盡到相應(yīng)的審慎義務(wù)，或者認(rèn)為只要是銀行員工出售的理財產(chǎn)品就有銀行兜底，這種情況下，客戶是存在一定過錯的。同時，與一般民事行為不同，客戶作為投資人，購買理財產(chǎn)品行為屬于投資行為，存在一定風(fēng)險。投資人應(yīng)當(dāng)具備較一般民事主體更高的注意和審慎義務(wù)，這種義務(wù)體現(xiàn)在，投資人經(jīng)過銀行風(fēng)險評估與測試，具備或多或少的金融、投資和法律知識和經(jīng)驗，知曉一定的銀行業(yè)監(jiān)管規(guī)定和業(yè)務(wù)流程等情況?，F(xiàn)實中，很多員工私售理財產(chǎn)品事件中存在理財協(xié)議沒有銀行名稱、蓋章、理財協(xié)議格式明顯與正規(guī)理財協(xié)議不符、在銀行營業(yè)場所外銷售理財產(chǎn)品等情況，這種情況下，可以認(rèn)為客戶沒有盡到基本的注意義務(wù)，存在一定過錯，不屬于善意且無過失的相對人。因此，員工私售理財產(chǎn)品一般不構(gòu)成表見代理。實際上，監(jiān)管機(jī)構(gòu)曾對銀行員工私售理財產(chǎn)品行為性質(zhì)進(jìn)行了法律分析，準(zhǔn)確地將私售行為界定為員工個人行為。

客戶是否存在過錯。很多客戶在購買銀行員工私售的理財產(chǎn)品時是存在過錯的，主要表現(xiàn)在：一是有些客戶違反了合同附隨義務(wù)?！逗贤ā返诹畻l規(guī)定了合同雙方的附隨義務(wù)：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！蓖瑫r，銀行與客戶有關(guān)協(xié)議也明確約定了客戶負(fù)有妥善保管重要憑證義務(wù)和保密義務(wù)，但有些客戶將身份證件、銀行卡、賬戶密碼、網(wǎng)銀登陸密碼和U盾等重要憑證私自交給銀行員工，顯然屬于違反附隨義務(wù)的行為，存在過錯。二是客戶購買理財產(chǎn)品屬于投資行為，銀行員工私售的理財產(chǎn)品大多存在產(chǎn)品說明書有明顯漏洞、宣傳收益率遠(yuǎn)高于正規(guī)理財產(chǎn)品、理財協(xié)議沒有銀行名稱、印章、理財協(xié)議格式明顯與正規(guī)理財協(xié)議不符等瑕疵，客戶忽略這些明顯的瑕疵，或認(rèn)為只要是銀行員工出售的理財產(chǎn)品就由銀行承擔(dān)責(zé)任，屬于沒有盡到基本的注意義務(wù)，這類客戶也存在一定過錯。三是一些客戶（如資金掮客）明知銀行員工違規(guī)私售理財產(chǎn)品，明知有關(guān)理財產(chǎn)品的用資人，為了規(guī)避用資人的信用風(fēng)險，通過購買銀行員工私售理財產(chǎn)品方式，向銀行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，尋求銀行隱性擔(dān)保，這種不法客戶購買員工私售的理財產(chǎn)品，目的本身就具有惡意，存在重大過錯。

銀行對員工監(jiān)管不力是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。這個問題是目前金融界、法律界和社會上爭議最大的問題，多數(shù)學(xué)者和律師認(rèn)為銀行對員工監(jiān)管不力，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我們認(rèn)為，銀行對其員工監(jiān)管不力，如果銀行沒有明顯過錯，不應(yīng)當(dāng)對客戶損失承擔(dān)責(zé)任。從因果關(guān)系角度分析，客戶貪圖不合理高收益的心理以及第三方用資人無力兌付客戶理財款項，是客戶資金損失的直接原因，二者存在直接因果關(guān)系，而銀行監(jiān)管不力與客戶資金損失之間僅存在一定關(guān)系。從法律角度分析，我國《侵權(quán)責(zé)任法》僅規(guī)定了銀行作為公共場所管理人的安全保障責(zé)任，未規(guī)定服務(wù)質(zhì)量侵權(quán)或者其他侵權(quán)責(zé)任，銀行承擔(dān)其員工私售理財產(chǎn)品法律責(zé)任沒有法律依據(jù)。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》將接受一定金融服務(wù)的消費(fèi)者納入保護(hù)范圍，但購買銀行理財產(chǎn)品的客戶屬于投資人，是否屬于金融消費(fèi)者存在爭論，私售事件中消費(fèi)者也沒有從銀行渠道購買任何理財產(chǎn)品，銀行沒有獲得相關(guān)收益，因此，從保護(hù)消費(fèi)者角度分析，銀行依法也不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。值得注意的是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（法釋〔1998〕7號）第五條第二款規(guī)定，行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經(jīng)濟(jì)損失之間具有因果關(guān)系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，如果銀行對員工盡到合理的監(jiān)管職責(zé)，不存在明顯過錯，則不應(yīng)對客戶損失承擔(dān)責(zé)任。

相關(guān)建議與啟示

銀行員工私售理財產(chǎn)品，銀行在法律上一般不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但私售事件很容易給銀行帶來負(fù)面影響，侵蝕銀行信用，引發(fā)聲譽(yù)風(fēng)險，也構(gòu)成銀行內(nèi)部欺詐行為，屬于員工操作風(fēng)險事件，應(yīng)嚴(yán)加防控。

加強(qiáng)員工教育和行為規(guī)范管理，認(rèn)真制定應(yīng)對預(yù)案。當(dāng)前，民間積累了大量資本，市場融資需求又十分旺盛，一些不法融資方通過向銀行員工支付高額手續(xù)費(fèi)等手段，拉攏引誘銀行員工私售理財產(chǎn)品。個別員工禁不住誘惑，在巨額利益面前放棄原則，違法違規(guī)操作，為不法融資方利用銀行平臺進(jìn)行融資活動創(chuàng)造了條件。為從源頭上防控員工私售理財產(chǎn)品相關(guān)法律風(fēng)險，商業(yè)銀行要切實抓好員工行為規(guī)范管理工作，加強(qiáng)員工思想教育，積極培育員工法律文化。要充分調(diào)動員工的積極性，化被動服從規(guī)章制度為主動執(zhí)行規(guī)章制度，使每一位員工都成為法律風(fēng)險防控工作的主體，積極營造依法合規(guī)、誠實守信的工作氛圍，做到人人守制度、人人重誠信，不斷提升全行員工規(guī)章制度執(zhí)行力。為妥善化解員工私售理財產(chǎn)品風(fēng)險，商業(yè)銀行要及早制定應(yīng)對預(yù)案，將防控私售事件相關(guān)風(fēng)險關(guān)口前移，防患于未然。一是要明確商業(yè)銀行內(nèi)部部門職責(zé)分工，協(xié)調(diào)一致應(yīng)對風(fēng)險事件，避免各部門相互推卸責(zé)任現(xiàn)象。二是法律事務(wù)部門要盡早介入糾紛處理工作，抓住案件焦點(diǎn)和難點(diǎn)問題，全面搜集員工私售行為屬于個人行為、銀行已盡到對員工管理職責(zé)等方面的證據(jù)材料，為民事應(yīng)訴工作做好充分準(zhǔn)備。三是制定民事案件被訴應(yīng)訴方案，深入分析案件涉及的法律關(guān)系，重點(diǎn)就員工行為是否屬于職務(wù)行為或表見代理、客戶是否存在過錯、銀行是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任等焦點(diǎn)問題進(jìn)行分析論證，周密制定應(yīng)訴方案，有力抗辯對方當(dāng)事人訴訟請求和理由。四是制定聲譽(yù)風(fēng)險應(yīng)急預(yù)案，有效防控員工私售理財產(chǎn)品可能給銀行帶來的聲譽(yù)風(fēng)險。

強(qiáng)化員工異常行為監(jiān)管和排查工作，主動消除風(fēng)險隱患。員工私售理財產(chǎn)品，在員工業(yè)務(wù)辦理、往來客戶以及日常生活等方面會留下一些不正常的痕跡，商業(yè)銀行要善于捕捉員工異常行為痕跡，加強(qiáng)員工異常行為監(jiān)管和排查工作。要豐富員工行為管理手段，將走訪員工家庭、社區(qū)和客戶等傳統(tǒng)手段，與銀行內(nèi)部系統(tǒng)監(jiān)測排查等科技手段相結(jié)合，在依法合規(guī)前提下，對員工異常資金往來和業(yè)務(wù)痕跡進(jìn)行全方位排查，從客觀上堵住個別人違法違規(guī)行為路徑，有效預(yù)防和化解員工私售理財產(chǎn)品引發(fā)的相關(guān)風(fēng)險。商業(yè)銀行在開展理財產(chǎn)品營銷時，要向客戶全面客觀介紹購買理財產(chǎn)品渠道、流程、相關(guān)規(guī)定以及理財產(chǎn)品有關(guān)信息，并充分向客戶提示相關(guān)風(fēng)險。對于各類非銀行代銷的理財產(chǎn)品，要明確告知客戶，各類理財公司、投資顧問公司等機(jī)構(gòu)向客戶推薦的理財產(chǎn)品均不是銀行銷售的理財產(chǎn)品，銀行對此類理財產(chǎn)品不承擔(dān)任何責(zé)任，客戶應(yīng)充分評估，審慎投資。具備條件的銀行網(wǎng)點(diǎn)要通過營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)LED顯示屏、自助終端等渠道公告銀行發(fā)行或代銷的理財產(chǎn)品信息，避免客戶投資非銀行銷售的理財產(chǎn)品，杜絕私售現(xiàn)象。對于員工私售理財產(chǎn)品事件暴露的風(fēng)險隱患和業(yè)務(wù)漏洞問題，商業(yè)銀行要高度重視，及時采取整改措施消除風(fēng)險隱患，填補(bǔ)業(yè)務(wù)漏洞，避免類似問題再次發(fā)生。對于容易被個別不法員工或社會不法分子利用的業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)，例如，印章和理財業(yè)務(wù)憑證管理、銀行營業(yè)場所管理等，商業(yè)銀行要認(rèn)真梳理管理方面的薄弱環(huán)節(jié)，查找漏洞，舉一反三，從制度建設(shè)、系統(tǒng)開發(fā)和業(yè)務(wù)操作等多方面遏制相關(guān)風(fēng)險。

積極通過司法途徑解決私售糾紛。員工私售理財產(chǎn)品事發(fā)風(fēng)險暴露后，客戶都會要求銀行承擔(dān)全部責(zé)任，但是，在產(chǎn)品并非銀行發(fā)行、渠道并非銀行銷售、高收益、非保本等條件下，若銀行承擔(dān)兜底責(zé)任，或?qū)蛻粢筮M(jìn)行剛性兌付，將會進(jìn)一步強(qiáng)化社會對銀行兜底和剛性兌付的預(yù)期，會對商業(yè)銀行甚至其他金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)生沖擊，并且很可能扭曲金融風(fēng)險定價體系。為解決這對難以調(diào)和的矛盾，投資者和商業(yè)銀行應(yīng)通過訴訟途徑解決，而非采用極端手段解決糾紛，由司法機(jī)構(gòu)根據(jù)雙方過錯程度合理合法厘定、劃分各自責(zé)任，公平合理地解決糾紛。只有這樣，才能推動理財市場和金融市場健康發(fā)展。

（作者單位：中國工商銀行法律事務(wù)部）