反壟斷反錯了嗎

編者按：

史際春，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)教授、博士研究生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中心主任，1998年任中共中央法制講座課題組組長，2005年為中央政治局講座主講人。曾任國務(wù)院法制辦“反壟斷法審查專家顧問委員會”成員。

就此次中國汽車業(yè)反壟斷， 8月10日，《汽車商業(yè)評論》記者馬蕾在中國人民大學(xué)專訪了史際春，他為我們澄清了一系列關(guān)于汽車反壟斷方面的認(rèn)識誤區(qū)。

比如，他說反壟斷法并不反“壟斷”，它反的是損害競爭的行為——那些限制競爭或不競爭的行為，因為市場經(jīng)濟(jì)就是要開展競爭，通過競爭來優(yōu)化資源配置。

比如，他說特許經(jīng)營就是一種“壟斷”，它與《反壟斷法》是可能存在矛盾甚至沖突的。就某一具體的特許經(jīng)營協(xié)議或行為而言，它必須接受反壟斷法的合法性“審查”，以確定其是否實質(zhì)性地?fù)p害了競爭。

再比如，他認(rèn)為，通過不斷反壟斷，長此以往，汽車業(yè)對競爭和壟斷逐漸形成普遍而正確的理解，最終形成新的商業(yè)模式和商業(yè)慣例——這也正是《反壟斷法》要起的作用，即常態(tài)化之后，促進(jìn)行業(yè)進(jìn)入新的市場狀態(tài)和競爭格局。

以下是《汽車商業(yè)評論》兩次專訪的內(nèi)容整理，本刊記者涂彥平對此文亦有貢獻(xiàn)。

在談針對汽車行業(yè)這一輪反壟斷行動的話題前，需要先要厘清一個概念，即反壟斷法究竟反什么？關(guān)于此問題，很多人存有誤區(qū)，包括一些并不了解反壟斷法的所謂專家、學(xué)者，也包括不少媒體和普通大眾。

一提反壟斷，大家總是習(xí)慣性地聯(lián)想到銀行、石油、電信、“鐵老大”……認(rèn)為反壟斷就是要反掉它們在市場上的“壟斷地位”。殊不知，這一認(rèn)知是錯的，這并非《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）所定義的“壟斷”，事實上，全世界的反壟斷法均是如此——反壟斷法并不反“壟斷”，它反的是損害競爭的行為——那些限制競爭或不競爭的行為，因為市場經(jīng)濟(jì)就是要開展競爭，通過競爭來優(yōu)化資源配置。

舉個例子大家就可以比較清楚《反壟斷法》規(guī)制的范圍。比如微軟Windows操作系統(tǒng)在PC市場的占有率超過百分之九十，這本身并不違法，也就是說微軟的壟斷是合法的，但它倘若利用該壟斷地位作出損害其他經(jīng)營者或消費者合法權(quán)益的行為，那就屬于《反壟斷法》要反的“對象”了。事實上它有難以遏制的沖動去做種種這樣的行為，以至被美國和其他許多國家的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)處罰過。

法治進(jìn)步，首先是觀念進(jìn)步，如果觀念上都不明白，進(jìn)步談不上，行為跟不上，還有可能出現(xiàn)謬誤。這算是我的一個開場白。

汽車業(yè)存在壟斷行為

汽車業(yè)是否存在壟斷行為？回答這個問題前，先舉例解釋何為“限制競爭、不競爭，或損害競爭的行為”。

倘若有三家企業(yè)，都賣同一款手機(jī)，他們互相約定一部只能賣2000元，誰低于這一價格就要遭受處罰，這是一種典型的壟斷行為，即同業(yè)競爭者串通、搞同盟不競爭，被稱做作“橫向壟斷協(xié)議”。這是壟斷行為里最可怕、也最嚴(yán)重的一種行為，因為它導(dǎo)致競爭者相互之間不競爭了。

再比如，某酒廠規(guī)定經(jīng)銷商每瓶酒必須賣1000元一瓶，零售商賣1500元一瓶，強(qiáng)制定價，不許他們橫向競爭，這是“縱向壟斷協(xié)議”。

廠商利用壟斷地位漫天要價——比如某商品在其他各國大約賣人民幣1500塊錢，進(jìn)入中國就搖身增至5000元人民幣，這屬于壟斷高價；還有就是利用壟斷地位附加不合理的商業(yè)條件，通俗講就是搭售，例如某一產(chǎn)品暢銷，經(jīng)銷商提貨要被搭售另一款滯銷產(chǎn)品。這兩種情況都是濫用市場支配地位的行為。

具體到汽車行業(yè)，利用品牌優(yōu)勢，抬高配件價格；、利用暢銷車型，搭售滯銷車型；、限定經(jīng)銷商價格；、不許經(jīng)銷商同時售賣其他品牌的汽車等等，都與《反壟斷法》的精神暨規(guī)定相悖。

因此從法律角度看，發(fā)改委和國家工商行政管理總局對汽車企業(yè)展開反壟斷調(diào)查，于事實有據(jù)，有法律可依。市場經(jīng)濟(jì)需要維護(hù)公平競爭，維護(hù)消費者合法權(quán)益，這也是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的職責(zé)或義務(wù)，全世界均是如此。

但由于汽車行業(yè)商業(yè)模式的復(fù)雜性，對某種做法是否違反《反壟斷法》不能一概而論、泛泛而談，必須具體問題具體分析。比如授權(quán)銷售，就要看協(xié)議的具體內(nèi)容和具體執(zhí)行中有無損害競爭，沒有就屬于正常商業(yè)模式范疇，如有損害則違反了《反壟斷法》。

1998年歐盟委員會針對大眾汽車的一項違反歐盟競爭條例的歷史性裁決，最終導(dǎo)致歐盟關(guān)于機(jī)動車領(lǐng)域反縱向壟斷條例頒布（詳見本期文章本期P**《汽車反壟斷-歐盟如何反汽車壟斷怎么做？》），算是汽車領(lǐng)域打破限制競爭的一個典型案例。

《反壟斷法》大于《辦法》

2005年10月1日，商務(wù)部、發(fā)改委、國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布《汽車品牌銷售管理實施辦法》（簡稱《辦法》），規(guī)定銷售汽車必須得到廠家品牌授權(quán)認(rèn)可。這三家恰好也是后來國務(wù)院確定的《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)。

為了防止推諉扯皮，國務(wù)院對它們的分工很明確——商務(wù)部負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中審查，通俗講即并購審查（因此這輪汽車反壟斷與商務(wù)部無直接關(guān)系）；發(fā)改委只管涉及價格的壟斷行為，其他一律不管；國家工商總局則負(fù)責(zé)對經(jīng)營者集中和涉及價格之外的其他壟斷行為執(zhí)法。三者各負(fù)其責(zé)，各行其是，基本不存在矛盾、掣肘的地方。

當(dāng)時，《反壟斷法》還在醞釀之中，《辦法》中的多項規(guī)定是直接與該法沖突矛盾。

《辦法》賦予汽車廠家品牌授權(quán)和網(wǎng)絡(luò)規(guī)劃等權(quán)利，破壞了原本尚屬合理的競爭格局，人為抬高了制造商對經(jīng)銷商、修理商和配件商等的強(qiáng)勢地位，導(dǎo)致其利用不費力意外得來的強(qiáng)勢地位，對經(jīng)銷商進(jìn)行多種競爭限制，如強(qiáng)行壓庫、搭售、壟斷原廠配件等。

當(dāng)然，授權(quán)并非不可以，但不能獨家授權(quán)，不能限制經(jīng)銷商銷售其他品牌，不能妨礙下游廠商間的競爭。目前中國的汽車制造商，尤其外商投資企業(yè)，它們的很多行為在歐盟、美國、日本等均被法律所禁止，卻在中國大行其道。

《辦法》“壓迫”了中國處于制造商下游的業(yè)者，“剝削”了中國的消費者，以行政手段來幫助外國跨國公司不需費力競爭，就能舒舒服服賺大錢。從這個角度看，《辦法》問題多多，此前，已有不少呼聲要求對之盡快修訂。

但實際上，無論修訂與否，從法律角度，《辦法》中凡與《反壟斷法》沖突的條款都已自行廢止，其理由來自幾個法治基本原則——新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法、上位法優(yōu)于下位法。

首先，《反壟斷法》于2007年8月通過，2008年8月正式實施，時間上晚于《辦法》，屬新法；其次，《辦法》只是一個層次很低的規(guī)章，倘若發(fā)生訴訟，它只是給法官的一個參考，而非判案的法律依據(jù)。

所以，凡是《辦法》中與《反壟斷法》沖突的，都不應(yīng)該再起作用，不矛盾的地方可以繼續(xù)適用，矛盾之處則以后法為主。目前中國大概有30多萬個與《辦法》類似的法規(guī)，大多數(shù)因此被擱置而不能再適用。

《反壟斷法》相對來說框架性或原則性比較強(qiáng)，有人建議是否能針對復(fù)雜的汽車行業(yè)反壟斷出臺細(xì)則？但正因為其復(fù)雜性，越具體越容易掛一漏萬，越不公平，越不能做到法網(wǎng)恢恢疏而不漏，因而可不必這么做。

盡管商務(wù)部、發(fā)改委、國家工商總局在執(zhí)法中可以各行其責(zé)，不必統(tǒng)一行動，但我建議，倘若涉及某一具體汽車企業(yè)，或某汽車企業(yè)的某一經(jīng)營場所，既有價格方面的壟斷問題，又存在非價格壟斷行為，發(fā)改委和工商總局最好能提前溝通、統(tǒng)一行動，否則多次執(zhí)法難免打擾企業(yè)的正常經(jīng)營管理，損害企業(yè)的合法權(quán)益。

“特許經(jīng)營”不得僭越《反壟斷法》

我們之所以把特許經(jīng)營和《反壟斷法》的關(guān)系這個問題拿出來強(qiáng)調(diào)，是因為的確有很多人對此猶感霧里看花，搞不清楚。

總體而言，特許經(jīng)營就是一種“壟斷”，它與《反壟斷法》是可能存在矛盾甚至沖突的。特許經(jīng)營雖然是一種具有獨特價值的商業(yè)模式，但它在《反壟斷法》面前并不是當(dāng)然合法的。就某一具體的特許經(jīng)營協(xié)議或行為而言，它必須接受《反壟斷法》的合法性“審查”，以確定其是否實質(zhì)性地?fù)p害了競爭。順便指出，在汽車業(yè)，一般不用特許經(jīng)營這個概念，類似的說法是“授權(quán)”經(jīng)營。

從法律角度而言，汽車業(yè)的授權(quán)經(jīng)營必須在不損害競爭的《反壟斷法》基本準(zhǔn)則下行事。如何判斷授權(quán)有無損害競爭？按當(dāng)前國際上的一個時髦做法，大而言之，要衡量“授權(quán)”增進(jìn)的效率和消費者福祉是否大于其反競爭和損害消費者的效果，如果是，就合法，如果不是就不合法。

具體來說，也有一些衡量指標(biāo)，比如授權(quán)雙方的營業(yè)額、雙方各自在相關(guān)市場中的市場份額、授權(quán)協(xié)議中的限制條款所封鎖的市場份額，等等。

以歐盟為例，對于制造商與配件商、維修商之間授權(quán)協(xié)議，先看協(xié)議方各自在相關(guān)市場中的市場份額是否超過30%，超過的話就“一棍子打死”；不超過的話，再看授權(quán)的配件商、維修商與非授權(quán)的配件商、維修商之間能否開展充分有效的競爭。

比如，如果協(xié)議限制授權(quán)配件商向非授權(quán)維修商供應(yīng)配件、限制非授權(quán)配件商向授權(quán)維修商供應(yīng)配件、限制原廠配件商在零配件市場上以原廠“身份”出售配件、或者限制授權(quán)的配件商維修商向非授權(quán)配件商提供有關(guān)規(guī)格和信息，就違反了《反壟斷法》。

所以，授權(quán)經(jīng)營的具體規(guī)則很復(fù)雜，不是三言兩語所能概括，在判定其是否違反《反壟斷法》時必須具體問題具體分析。

所謂獨家授權(quán)，通俗講，就是經(jīng)銷商得到某制造商授權(quán)后不許再去獲得別家授權(quán)，否則就要遭受處罰。如果合同中有如此條款，倘若沒有如《反壟斷法》第15條規(guī)定的可辯解的特殊情況，原則上即違反了《反壟斷法》，因為它限制了經(jīng)銷商的營業(yè)自由、妨礙了品牌競爭。在歐盟，制造商也不得限制授權(quán)經(jīng)銷商向其他經(jīng)銷商售車，因為這樣就損害了汽車銷售競爭和消費者的選擇權(quán)。

當(dāng)然，經(jīng)銷商不是指某家具體4S店、專賣店，而是指一家經(jīng)銷汽車的公司，《反壟斷法》肯定不反對一家4S店或?qū)Ｙu店只賣某一個品牌。

以上之所以都是舉例說明，是因為在授權(quán)經(jīng)營和《反壟斷法》之間的確沒有辦法定出一個違法與否的“死杠杠”，它們之間是微妙的平衡關(guān)系，通過《反壟斷法》的規(guī)制而使汽車業(yè)達(dá)成一種充分公平競爭的狀態(tài)。違法與否，都要根據(jù)具體情況由執(zhí)法機(jī)構(gòu)或者法院依《反壟斷法》作出判斷。

具體問題具體分析

我們已經(jīng)多次強(qiáng)調(diào)“具體問題具體分析”這八個字，因為這的確是在復(fù)雜的商業(yè)模式中判斷某一行為是否違反《反壟斷法》的正確方法論。

事實上，除了授權(quán)經(jīng)營本身之外，經(jīng)常有人拿“商業(yè)模式”作為借口來為某些有害的壟斷行為辯護(hù)。比如此前熱議的汽車“零整比”的問題，有反對者稱，：“我們在不斷地降低整車銷售價格，再通過提高售后配件價格來賺取利潤，這是一種商業(yè)模式，怎能算壟斷高價？”

《反壟斷法》并不反對商業(yè)模式，市場自由定價也無可厚非，但某一商品在中國的售價和其他國家或地區(qū)售價相比高出幾倍、甚至幾十倍，即可合理地懷疑經(jīng)營者是在濫用某種優(yōu)勢。

甚至知識產(chǎn)權(quán)也是可以被濫用的。知識產(chǎn)權(quán)是一種合法壟斷，權(quán)利人可獨享其收益，原則上該權(quán)利或者含有該權(quán)利的產(chǎn)品想賣多少錢都可以。但若賣得太貴，導(dǎo)致某一產(chǎn)品的大多數(shù)生產(chǎn)商無法開展生產(chǎn)活動，消費者因此受到“剝削”，就是濫用市場支配地位，濫用對象則是合法的知識產(chǎn)權(quán)。

而對于如何算是“高價”，一般是和其他地區(qū)或國家的市場進(jìn)行對比，扣掉非價格因素后，再根據(jù)消費者及公眾的感受、意見，由執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷。

最近有一種壟斷行為受到了處罰，寶馬某品牌四家經(jīng)銷商統(tǒng)一新車交付時的PDI檢測費，構(gòu)成“橫向價格壟斷協(xié)議”。有人對此質(zhì)疑，稱除了這四家之外，消費者并非沒有其它他選擇，他們還可去其它他經(jīng)銷商處購買產(chǎn)品，其價格聯(lián)盟也有可能在供需關(guān)系下自行解散。

的確，價格聯(lián)盟從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來說很難維持，因為參加聯(lián)盟的商家會隨時根據(jù)自身利益和市場狀況進(jìn)行調(diào)整，、變卦，但這并非價格壟斷協(xié)議合法的抗辯理由。

當(dāng)廠家或商家遭受《反壟斷法》調(diào)查時，無論是橫向壟斷協(xié)議還是縱向壟斷協(xié)議，如果存有疑義，均有權(quán)利根據(jù)《反壟斷法》第15條提出自己的抗辯，如果執(zhí)法機(jī)構(gòu)判定抗辯有理，當(dāng)然就不違法了。

《反壟斷法》第15條屬豁免條款，凡是能證明自己是“為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工的；為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力的；為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的；以及法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形”之一的，均有可能得到“赦免”。

現(xiàn)在看來，汽車行業(yè)的這輪反壟斷中，尚未見外資車企提得出有力的抗辯，而表現(xiàn)得比較服氣，在我看來，是因為其心里非常清楚，它們在中國的某些做法或行為，放在反壟斷更加嚴(yán)厲的歐盟和美國，是要被罰得灰溜溜、暈頭轉(zhuǎn)向的。

反壟斷已進(jìn)入常態(tài)化

關(guān)于此輪汽車行業(yè)反壟斷，有人判斷它是系統(tǒng)性行為中的一部分，有人則覺得就是一陣風(fēng)兒，也有人認(rèn)為是本屆政府拿外資車企開刀，是其釋放出的某種信號。

事實上都不是，它是人們（包括消費者、媒體、律師、政府、法官等在內(nèi)）對市場經(jīng)濟(jì)、對《反壟斷法》認(rèn)識不斷到位后的一種常態(tài)化結(jié)果。

中國從1987年就開始起草《禁止壟斷和不正當(dāng)競爭暫行條例草案》，1993年出臺含有多個反壟斷條款的《反不正當(dāng)競爭法》，2007年出臺《反壟斷法》、2008年開始實施，這些均非本屆政府行為。2009年3月，商務(wù)部駁回可口可樂并購匯源一案也是發(fā)生在上屆政府期間。

而對汽車行業(yè)的反壟斷調(diào)查早在2011年就開始了，之所以在今年“爆發(fā)”，源于汽車行業(yè)的商業(yè)模式和商業(yè)慣例特別復(fù)雜，過去幾年中，發(fā)改委和工商總局一直在著手對之研究，不敢貿(mào)然出手，因此反壟斷行動大多從業(yè)態(tài)較為簡單的白酒或奶粉行業(yè)著手。

2013年2月，發(fā)改委查處茅臺酒五糧液，罰款4.49億人民幣；2013年8月，發(fā)改委查處6家嬰兒配方奶粉企業(yè)，罰款更是高達(dá)6.6873億人民幣。

如今，《反壟斷法》已實施6年，執(zhí)法機(jī)構(gòu)無論在觀念、執(zhí)法手段還是對商業(yè)行為的理解方面愈發(fā)成熟，近年發(fā)改委也委托學(xué)者針對汽車行業(yè)做過專項研究，著力吃透汽車行業(yè)的商業(yè)模式及歐盟等區(qū)域的反汽車業(yè)壟斷措施。從目前狀況現(xiàn)來看，我認(rèn)為他們的認(rèn)識相當(dāng)?shù)轿唬鍪忠惨虼撕苡械讱狻?/p>

形勢已經(jīng)清晰地擺在面前——外資汽車企業(yè)一定要明白，他們目前所遭受的柔性約談也好，強(qiáng)制性現(xiàn)場搜查也罷，都并非政府的偶然為之，他們已置身于中國常態(tài)化反壟斷情境中，一旦違反《反壟斷法》，被調(diào)查乃至處罰，理所當(dāng)然天經(jīng)地義。

同時還要提請注意的是內(nèi)資車企，從五糧液和國內(nèi)奶制品公司遭受處罰的案例看，不論外資，還是內(nèi)資，一旦發(fā)現(xiàn)違反《反壟斷法》，執(zhí)法機(jī)構(gòu)同樣會采取行動，進(jìn)行調(diào)查和處罰。他們應(yīng)該緊密關(guān)注外資同行被調(diào)查和處罰的壟斷行為到底是怎么回事，及時自覺地整改，以跟上新的形勢。

根據(jù)《反壟斷法》第7章第46條、第47條的規(guī)定，經(jīng)營者違反規(guī)定達(dá)成并實施壟斷協(xié)議，或者濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%-10%的罰款。尚未實施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可處50萬元以下罰款。主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告情況并提供重要證據(jù)的，可由執(zhí)法機(jī)關(guān)決定酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。

罰還是不罰、罰多少均由執(zhí)法機(jī)關(guān)判斷。茅臺五糧液均按照1%的比例接受處罰，也有奶粉企業(yè)由于態(tài)度較好主動配合調(diào)查而免予處罰的。相反，對抗、不配合，最后仍查有實據(jù)的罰款比例就會較高，當(dāng)然上限是上年度銷售額的10%。對于一些尚未被查處的企業(yè)，若提前整改到位，則可免于調(diào)查和處罰。

長此以往，汽車業(yè)對競爭和壟斷逐漸形成普遍而正確的理解，最終形成新的商業(yè)模式和商業(yè)慣例——這也正是《反壟斷法》要起的作用，即常態(tài)化之后，促進(jìn)行業(yè)進(jìn)入新的市場狀態(tài)和競爭格局。

但汽車業(yè)最終形成什么樣的市場模式，多久才能形成，外資和內(nèi)資處于什么樣的比例等問題，均由競爭決定，要看市場本身，這不是行政問題，也非法律所關(guān)心和所能決定的問題。但反壟斷法執(zhí)法常態(tài)化后，最終形成的模式將是符合市場競爭法則的合理模式。