商業(yè)秘密的刑事保護(hù)

摘 ?要 隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的愈加激烈，商業(yè)秘密成為企業(yè)不可或缺的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)和巨大利益來(lái)源，保護(hù)商業(yè)秘密迫在眉睫。商業(yè)秘密的重要性致使侵犯商業(yè)秘密的行為大量涌現(xiàn)，因此，刑事保護(hù)就變得十分重要。1997年修訂的《刑法》規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，但是侵犯商業(yè)秘密的案件仍然層出不窮。由此可見，相關(guān)的刑事法規(guī)規(guī)定不夠完善，與司法實(shí)踐在對(duì)接上存在問(wèn)題，從刑事的角度分析當(dāng)下保護(hù)商業(yè)秘密的司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題和爭(zhēng)議具有現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞 商業(yè)秘密 刑事保護(hù) 司法實(shí)踐

基金項(xiàng)目：本文為東南大學(xué)本科生基于教師的科研的SRTP項(xiàng)目（3213054001）“商業(yè)秘密司法保護(hù)的實(shí)證研究”的結(jié)題成果。

作者簡(jiǎn)介：王琛，東南大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)本科生。

中圖分類號(hào)：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? 文章編號(hào)：1009-0592（2014）12-290-02

商業(yè)秘密是一種重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是權(quán)利人立足于市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。因而侵犯商業(yè)秘密的行為頻繁發(fā)生。現(xiàn)今各國(guó)保護(hù)商業(yè)秘密主要是通過(guò)民事賠償和行政處罰來(lái)實(shí)現(xiàn)的，但是在巨大利益的驅(qū)使下，這樣“輕微”的懲罰已經(jīng)無(wú)法阻止侵權(quán)行為的發(fā)生。刑法作為各個(gè)部門法的最后一道防線，開始進(jìn)入各個(gè)國(guó)家的視線，逐漸成為保護(hù)商業(yè)秘密的一個(gè)重要手段。

我國(guó)1993年頒布了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，從民法和行政法的角度對(duì)商業(yè)秘密予以了保護(hù)。1997年修訂的《刑法》首次設(shè)立了侵犯商業(yè)秘密罪，在第219條和第220條有所規(guī)定。自此，商業(yè)秘密有了刑事保護(hù)。但是，從歷年來(lái)的司法實(shí)踐中可以發(fā)現(xiàn)，侵犯商業(yè)秘密的案件頻發(fā)，而受到刑事制裁的卻是少數(shù)，一方面是刑事實(shí)體法在立法上存在缺陷，可操作性不強(qiáng);二是刑事程序法上的保護(hù)不夠完善，權(quán)利人害怕因訴訟而導(dǎo)致商業(yè)秘密的二次泄露。

一、商業(yè)秘密犯罪的侵犯對(duì)象

（一）刑法中商業(yè)秘密的范圍

1993年的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密的本質(zhì)予以規(guī)定：不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，1997年的《刑法》也沿用了這樣的概念。

（二）司法實(shí)踐中對(duì)商業(yè)秘密特征的界定

從我國(guó)《刑法》第219條規(guī)定中可以看出商業(yè)秘密的幾個(gè)特點(diǎn)，“不為公眾所知悉”、“能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益”、“具有實(shí)用性”和“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”。民法學(xué)說(shuō)上，一般認(rèn)為是秘密性、保密性和實(shí)用性三大特征。在司法實(shí)踐中，大量的案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)都會(huì)存在于保密性和秘密性上。

1.保密性。保密性要求權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密采取一定的保密措施，保密措施的實(shí)施程度同樣能夠決定是否構(gòu)成商業(yè)秘密犯罪。然《刑法》第219條雖對(duì)權(quán)利人“采取保密措施”的義務(wù)提出了要求，卻未明確應(yīng)采取何種保密措施，應(yīng)達(dá)到何種程度，其他法律和規(guī)章也并未對(duì)此點(diǎn)有所明確。一般認(rèn)為只要權(quán)利人與相關(guān)員工簽訂了保密協(xié)議、明確告知或者采取了一定的管理措施，就認(rèn)定權(quán)利人盡到了保密義務(wù)。

我們可以參考2007年的《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》，第11條規(guī)定：“保密措施”為權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，具體的認(rèn)定因素為所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識(shí)別程度、他人通過(guò)正當(dāng)方式獲得的難易程度等。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)主客觀相結(jié)合的來(lái)看待保密措施。主觀上，需要權(quán)利人具有保密的意圖，客觀上，權(quán)利人需要采取適當(dāng)合理的措施，無(wú)論采取的措施是否完善周到，都可以認(rèn)定為盡到保密的義務(wù)。關(guān)鍵在于對(duì)“適當(dāng)合理”的把握，筆者認(rèn)為可以理解為權(quán)力人采取的措施足以讓他人知曉其保護(hù)的是商業(yè)秘密。在保密措施的認(rèn)定方面也應(yīng)該有所區(qū)分，也就是保密措施的程度應(yīng)當(dāng)與企業(yè)的實(shí)力和技術(shù)性程度相當(dāng)。

在方順龍、林耀章、向小祥等侵犯商業(yè)秘密宣告無(wú)罪案一案中，被告人抗辯稱未與樹燊廠簽訂過(guò)任何保密協(xié)議、勞動(dòng)合同，也沒有和他們講過(guò)要對(duì)技術(shù)保密，也未得到任何保密費(fèi)，故該技術(shù)不符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。最終法院的認(rèn)定是，盡管被害人對(duì)向小祥等四名被告人有告誡行為，商業(yè)秘密保密義務(wù)乃是一種約定的合同義務(wù)而非法定義務(wù)。潘國(guó)基及樹燊廠從未與向小祥等四名被告人簽訂過(guò)任何有關(guān)廠內(nèi)技術(shù)信息的保密條款或保密協(xié)議，甚至未簽訂過(guò)勞動(dòng)合同，也未支付過(guò)任何保密費(fèi)用。因此被害人該四名被告人并未形成有關(guān)保守技術(shù)秘密的合同關(guān)系。向小祥等四名被告人沒有義務(wù)為樹燊廠的任何技術(shù)信息保密，潘國(guó)基對(duì)這四名被告人的所謂不能是“合理”的保密措施。

在上述案件中，不可否認(rèn)的是被告人違反誠(chéng)實(shí)信用原則，泄露了技術(shù)秘密，但是原告同樣存在過(guò)錯(cuò)，未盡適當(dāng)合理的保密義務(wù)。

2.對(duì)“秘密性”的認(rèn)定。秘密性，也就是不為公眾所知，是商業(yè)秘密最本質(zhì)的特征。在王志峻、劉寧、秦學(xué)軍侵犯商業(yè)秘密一案中，被告人和其辯護(hù)人都提出華為公司的Metro1100產(chǎn)品中主控模版等5個(gè)模版器件選型與組合設(shè)計(jì)以及帶保護(hù)框的電源開關(guān)均具公知性，理由是芯片是由供應(yīng)商公開銷售;帶保護(hù)框的電源開關(guān)是由第三方廠家生產(chǎn)并銷售的，是公開可視的，不具有秘密性。而兩種產(chǎn)品數(shù)據(jù)庫(kù)結(jié)構(gòu)均是基于國(guó)際電聯(lián)的公開標(biāo)準(zhǔn)而編制的程序，故而相似。該標(biāo)準(zhǔn)是公開的，因此該部分技術(shù)是公知的。而公訴機(jī)關(guān)提供的鑒定報(bào)告認(rèn)為，核心器件選型與組合設(shè)計(jì)是產(chǎn)品研發(fā)的基礎(chǔ)與關(guān)鍵步驟，屬于產(chǎn)品的技術(shù)核心之一，而且根據(jù)目前公開文獻(xiàn)和專家所了解的該領(lǐng)域的技術(shù)常識(shí)產(chǎn)品各模塊核心器件選型與組合設(shè)計(jì)作為整體是非公開的，所以華為公司的產(chǎn)品各模塊核心器件選型與組合設(shè)計(jì)作為整體具有秘密性。法院也采納了此鑒定意見。

這里存在的爭(zhēng)議是一項(xiàng)信息的構(gòu)成要素中有公知要素，能否簡(jiǎn)單的認(rèn)定該信息是公知或是非公知。最高人民法院在2001年6月15日的《全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作會(huì)議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問(wèn)題的紀(jì)要》中指出：“不為公眾所知悉，是指該技術(shù)信息的整體或者精確的排列組合或者要素，并非為通常所涉及該信息有關(guān)范圍的人所普遍知道或者容易獲得”，從中可以看出不為公眾所知悉的點(diǎn)有三：技術(shù)信息的整體、精確的排列組合、要素，并且這三者是擇其一的關(guān)系。因此，不能簡(jiǎn)單的因?yàn)樾畔⒕哂泄c(diǎn)而否定其秘密性。

任何高精尖的技術(shù)都源起于一般原理。專業(yè)人員在一般原理的基礎(chǔ)上重新進(jìn)行優(yōu)化升級(jí)，最終形成新的更優(yōu)質(zhì)的技術(shù)。該技術(shù)集合了專業(yè)人員的勞動(dòng)力和創(chuàng)造力，非簡(jiǎn)單的測(cè)繪、拆卸組裝或者投入少量勞動(dòng)、資金可以完成。

二、商業(yè)秘密犯罪的未遂情形

對(duì)于侵犯商業(yè)秘密罪未遂是否可罰這個(gè)問(wèn)題，學(xué)界有著不同的看法，大致有以下三種學(xué)說(shuō)：

第一種學(xué)說(shuō)是否定說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，不存在犯罪未遂的問(wèn)題。因?yàn)?，根?jù)刑法的規(guī)定，只有對(duì)權(quán)利人造成重大損失，才成立侵犯商業(yè)秘密罪。所以不存在犯罪未遂的問(wèn)題。

第二種學(xué)說(shuō)是肯定說(shuō)。雖然《刑法》第219條規(guī)定的“給權(quán)利人造成重大損失”是既遂與未遂的區(qū)分條件，但侵犯商業(yè)秘密罪也存在犯罪未遂的問(wèn)題，即行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪行為，但由于意志以外的因素沒有給權(quán)利人造成重大損失的，可以構(gòu)成犯罪未遂。

第三種學(xué)說(shuō)是折中說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密罪只有在可能“造成特別嚴(yán)重后果”的情況下，才存在犯罪未遂的形態(tài)。

刑法上的可罰性體現(xiàn)在是否對(duì)法益造成侵害，侵犯商業(yè)秘密罪的未遂形態(tài)雖然沒有實(shí)際造成重大損失，但是給權(quán)利人造成了緊迫危險(xiǎn)和潛在的損失。行為人通過(guò)非法手段獲取了商業(yè)秘密，因行為人意志以外的因素未使用披露，從表面上看雖然未對(duì)權(quán)利人造成實(shí)際損害，但是已經(jīng)使權(quán)利人的商業(yè)秘密暴露。權(quán)利人往往不得不放棄這個(gè)成果，也就使之前投入的費(fèi)用付之一炬，同樣浪費(fèi)的還有人力、時(shí)間等成本。這種情況下，對(duì)法益的侵害已迫在眉睫，一旦犯罪行為實(shí)施完畢，造成的損失將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一些既遂情形，因此在刑法上具有實(shí)質(zhì)的可罰性。《刑法》第23條第2款明確規(guī)定了“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”，對(duì)于一般的未遂案件，也可以適用《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，進(jìn)行民事賠償或者行政處罰。

三、訴訟過(guò)程中如何做到對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)

我國(guó)《刑事訴訟法》并沒有專門針對(duì)商業(yè)秘密的訴訟進(jìn)行相關(guān)規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“對(duì)于當(dāng)事人提出申請(qǐng)的確屬于涉及商業(yè)秘密的案件，法庭應(yīng)當(dāng)決定不公開審理”。從起訴到審判，許多環(huán)節(jié)都會(huì)導(dǎo)致商業(yè)秘密的二次泄漏。我國(guó)在程序方面對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的還有許多需要改進(jìn)和完善的地方。具體存在的問(wèn)題如下：

訴訟參加人的保密義務(wù)。刑事訴訟中，有機(jī)會(huì)接觸到商業(yè)秘密的人很多，比如：偵查人員、審判人員、檢查人員、鑒定人、專家、辯護(hù)人等。職業(yè)道德要求他們不得泄密，但是法律沒有規(guī)定相關(guān)義務(wù)和泄漏秘密后需承擔(dān)的責(zé)任。

商業(yè)秘密案件卷宗的保管。美國(guó)在《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》和《聯(lián)邦民事規(guī)則》中要求商業(yè)秘密案件判決后，全部卷宗密封，由法院專門部門保管。而不當(dāng)?shù)奶幚砜赡軙?huì)對(duì)權(quán)利人造成二次損害。

刑事中商業(yè)秘密保護(hù)的臨時(shí)措施。我國(guó)民事和行政訴訟中都規(guī)定了財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全等保護(hù)措施，而刑事中缺乏相關(guān)規(guī)定。

上述問(wèn)題的解決需要進(jìn)一步完善法律的規(guī)定，可以從以下方面考慮：明確訴訟參與人的保密義務(wù)和其法律后果。在商業(yè)秘密犯罪中增加訴訟參與人為犯罪主體，若這些人因商業(yè)秘密案件的訴訟而獲取商業(yè)秘密并且披露或者使用，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，甚至可以從重處罰。

統(tǒng)一保管商業(yè)秘密案件卷宗。商業(yè)秘密案件的卷宗應(yīng)與其他刑事案件的卷宗分開處理，并且有必要單獨(dú)存放每個(gè)商業(yè)秘密案件的卷宗，防止不必要的泄漏。北京成立了全國(guó)第一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭，筆者認(rèn)為這對(duì)商業(yè)秘密案件卷宗的保管是一大好處。

采取臨時(shí)性保護(hù)措施。借鑒民事訴訟中的先予執(zhí)行措施，在經(jīng)權(quán)利人申請(qǐng)后，公安機(jī)關(guān)審查符合條件的可以采取一定的臨時(shí)性保護(hù)措施。

四、結(jié)語(yǔ)

無(wú)可厚非，商業(yè)秘密在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的地位將越來(lái)越重要。所以如何更好地保護(hù)商業(yè)秘密將是法學(xué)界永無(wú)止境的課題。本文僅就當(dāng)前商業(yè)秘密犯罪在刑事司法實(shí)踐中遇到的主要問(wèn)題做了簡(jiǎn)單論述，包括商業(yè)秘密的秘密性和保密性問(wèn)題、未遂形態(tài)和訴訟中保護(hù)不力的現(xiàn)狀。

商業(yè)秘密的刑事保護(hù)是必不可少的，這是保護(hù)商業(yè)秘密的最后一道防線。我們應(yīng)當(dāng)重視實(shí)踐中的每一個(gè)環(huán)節(jié)，維護(hù)好權(quán)利人的利益。

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