三一重工風(fēng)電項(xiàng)目并購(gòu)案對(duì)中國(guó)企業(yè)赴美投資的啟示

楊軼雯

持續(xù)了近兩年的“三一重工風(fēng)電項(xiàng)目并購(gòu)案”終于有了最新進(jìn)展。美國(guó)東部時(shí)間2014年7月15日10點(diǎn)，美國(guó)巡回法院判決CFIUS（美國(guó)海外投資委員會(huì)）和奧巴馬政府此前禁止中國(guó)三一集團(tuán)子公司RALLS（羅爾斯公司）在俄勒岡州風(fēng)電項(xiàng)目的決定違反程序正義，侵犯了中方合法權(quán)益。與此同時(shí)，RALLS公司還獲得了質(zhì)詢對(duì)方叫停項(xiàng)目建設(shè)相關(guān)證據(jù)的權(quán)利。

半個(gè)世紀(jì)以來，無論中國(guó)，還是歐洲、加拿大、中東等國(guó)家的企業(yè)，從來沒有敢向CFIUS提出挑戰(zhàn)，更不用說去叫板總統(tǒng)奧巴馬。然而，三一重工做到了，這一裁決意味著中資企業(yè)對(duì)美國(guó)白宮取得的史無前例的法律訴訟勝利，也在美國(guó)開啟了一個(gè)允許外國(guó)企業(yè)挑戰(zhàn)美國(guó)政府基于國(guó)家安全做出禁令的先例。

一、“三一重工風(fēng)電項(xiàng)目并購(gòu)案”的進(jìn)展過程

為拓展在美國(guó)的風(fēng)電項(xiàng)目市場(chǎng)，中國(guó)工程機(jī)械制造行業(yè)的主導(dǎo)企業(yè)三一重工集團(tuán)考慮在美國(guó)風(fēng)電領(lǐng)域做出相應(yīng)投資。

2010年8月，三一重工在美國(guó)注冊(cè)成立RALLS，它實(shí)際是為三一重工在美國(guó)開展風(fēng)電投資建設(shè)的關(guān)聯(lián)企業(yè)。

2012年3月，RALLS從希臘公司Terna US（特爾納能源美國(guó)控股公司）手中購(gòu)入位于美國(guó)俄勒岡州海軍軍事基地附近的4個(gè)風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目，并取得該項(xiàng)目建設(shè)的相關(guān)審批和許可。但2012年8月，CFIUS以這四座風(fēng)電場(chǎng)的位置靠近美國(guó)軍事禁區(qū)，進(jìn)而涉嫌威脅國(guó)家安全為由，要求RALLS中止一切建設(shè)和施工項(xiàng)目，但卻并未給出相關(guān)明確理由。

2012年9月12日，RALLS在美國(guó)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院向CFIUS提出訴訟，緊接著CFIUS按照相應(yīng)程序?qū)⒃摪柑峤粖W巴馬。

2012年9月28日，奧巴馬支持CFIUS的裁決，并以該項(xiàng)目威脅美國(guó)國(guó)家安全為由，簽發(fā)總統(tǒng)令。要求RALLS在兩周內(nèi)撤走全部財(cái)產(chǎn)和裝置，并在90天之內(nèi)全部撤資。

2012年10月1日，RALLS向美國(guó)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院遞交更新修正訴訟書，將CFIUS和奧巴馬同時(shí)告上法庭，指控奧巴馬政府越權(quán)。

2012年11月28日，三一起訴奧巴馬首次開庭，主要解決美國(guó)法院是否有管轄權(quán)。

2013年2月23日，法官正式?jīng)Q定受理該案件。

2013年10月9日，在案件審理中，法院駁回了三一對(duì)奧巴馬的所有指控內(nèi)容。

2013年10月16日，RALLS向上訴法院提交上訴通知。

2014年7月15日，法院裁定CFIUS和奧巴馬政府違反程序正義，剝奪了RALLS受憲法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，美國(guó)政府應(yīng)遵循相應(yīng)程序公開相關(guān)決定所依據(jù)的非保密信息，并給予中方公司在了解相關(guān)信息后回應(yīng)的機(jī)會(huì)。

其實(shí)，該訴訟案只是為三一重工取得了質(zhì)詢的權(quán)利，以后有可能還會(huì)面臨奧巴馬的繼續(xù)上訴，也可能根本無法改變項(xiàng)目建設(shè)最終還是要中止的結(jié)果。但這一階段性的勝利，仍具有里程碑的意義。該案的勝利，受益的不僅僅是三一重工，與此同時(shí)，也可鼓勵(lì)其它企業(yè)在赴美投資中通過正當(dāng)法律途徑維護(hù)合法權(quán)益。另一方面，該案的勝利還意味著美國(guó)以存在國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)為由阻礙外資公司收購(gòu)美國(guó)企業(yè)或商業(yè)項(xiàng)目的未來將存在挑戰(zhàn)，由此會(huì)對(duì)CFIUS的運(yùn)作、決策程序產(chǎn)生影響。

二、“三一重工風(fēng)電項(xiàng)目并購(gòu)案”勝訴的原因

近年來，隨著中國(guó)企業(yè)赴美投資的增加，面臨CFIUS以“國(guó)家安全為由”審查的案例日益增多。根據(jù)CFIUS向美國(guó)國(guó)會(huì)提供的年度報(bào)告，2012年有23起中企并購(gòu)?fù)顿Y案在CFIUS備案，中國(guó)第一次成為接受審查案例最多的國(guó)家。而此前的2005年中海油并購(gòu)優(yōu)尼科、2009年西色國(guó)際購(gòu)買美國(guó)四座金礦的開采權(quán)、2011年華為收購(gòu)三葉公司技術(shù)財(cái)產(chǎn)，皆因“涉嫌美國(guó)國(guó)家安全”而不得不選擇棄購(gòu)。這主要是因?yàn)镃FIUS是基于“國(guó)家安全”理由阻礙企業(yè)在美投資，且往往不給出阻礙的明確理由，甚至連國(guó)家安全的內(nèi)涵也很難給出清晰的界定。一旦企業(yè)起訴CFIUS，禁令就會(huì)被總統(tǒng)令所取代，而總統(tǒng)令是不受司法審查管轄的，這就造成所有投資者一遇到CFIUS，就常常選擇退讓。即使并購(gòu)后被CFIUS強(qiáng)行命令退出，中國(guó)企業(yè)也是循序就范，從沒上訴法院。此次“三一重工風(fēng)電項(xiàng)目并購(gòu)案”之所以訴訟成功，主要有以下幾個(gè)方面的原因。

（一）順應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的大潮流

20世紀(jì)90年代以來，以貿(mào)易、技術(shù)和資本流動(dòng)為載體的經(jīng)濟(jì)全球化已成為不可逆轉(zhuǎn)的時(shí)代潮流。如今在WTO規(guī)則的約束下，世界大多數(shù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展都在朝著自由貿(mào)易的方向邁進(jìn)。三一重工事件中，美方以事關(guān)國(guó)家安全為借口叫停并購(gòu)的風(fēng)電項(xiàng)目建設(shè)，其真正目的是通過阻止三一重工在美擴(kuò)大風(fēng)電市場(chǎng)份額，進(jìn)而保護(hù)美國(guó)企業(yè)利益。美國(guó)方面干預(yù)投資的做法直接觸犯了WTO原則，是貿(mào)易保護(hù)主義的一種表現(xiàn)，也直接違反了美國(guó)憲法保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定和法定程序。因此，三一重工根據(jù)世貿(mào)相關(guān)規(guī)則和美國(guó)相關(guān)法律來維護(hù)自身權(quán)益，并取得勝利，可以說是順應(yīng)了國(guó)際經(jīng)濟(jì)全球化的大潮流。

（二）適逢天時(shí)地利人和的好時(shí)機(jī)

“三一”這次訴訟可以說是占據(jù)了一定的天時(shí)地利人和?！疤鞎r(shí)”是指美國(guó)內(nèi)部政治博弈的天時(shí)，三一訴訟恰逢美國(guó)其他政治力量與奧巴馬的博弈，奧巴馬現(xiàn)在第二任任期，支持率低迷；“地利”是指美國(guó)司法體系、權(quán)力制衡和政治游戲規(guī)則對(duì)三一訴訟案有利；“人和”體現(xiàn)在三一的管理層、專家、律師團(tuán)隊(duì)深諳美國(guó)法律和政治游戲規(guī)則，找到程序公正的突破口。三一案可以說是抓住美國(guó)人民最敏感的問題——美國(guó)政府權(quán)力過度擴(kuò)張來說事，這正好契合美國(guó)司法機(jī)構(gòu)、參眾兩院等對(duì)于白宮行政權(quán)力擴(kuò)大的憂慮與反制。

（三）直面CFIUS的安全審查

在三一重工進(jìn)軍美國(guó)市場(chǎng)前，中國(guó)西色國(guó)際（西色國(guó)際投資有限公司）和遠(yuǎn)東金源（遠(yuǎn)東金源集團(tuán)有限公司）在內(nèi)華達(dá)州的金礦投資，同樣也是因?yàn)榻咏绹?guó)重要軍事基地這一敏感地點(diǎn)而受阻，它們最終接受了被CFIUS否決的結(jié)果，主動(dòng)撤銷交易，也就是說選擇的是“知難而退”的處理辦法。與這兩家公司不同，RALLS拒絕接受CFIUS的裁定，使得這筆交易被提交奧巴馬。在奧巴馬給出同樣判決后，RALLS又繼續(xù)訴訟法院，最終取得了質(zhì)詢的權(quán)利。如果奧巴馬繼續(xù)上訴，三一聲稱將繼續(xù)把官司打下去，盡管訴訟成本已超過RALLS風(fēng)電項(xiàng)目的資產(chǎn)價(jià)值，但三一重工仍堅(jiān)持訴訟，因?yàn)榇税傅膶徖磉^程遠(yuǎn)遠(yuǎn)比最終結(jié)果有意義。endprint

（四）打造陣容強(qiáng)大的法律訴訟隊(duì)伍

“三一風(fēng)電項(xiàng)目并購(gòu)案”中訴訟陣容之強(qiáng)大，是其它訴訟案所無法與之相比的。除了三一高管向文波，還包括商務(wù)部國(guó)際貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作研究院研究員梅新育、國(guó)內(nèi)訴訟律師夏廷康，以及研究中美關(guān)系和國(guó)際訴訟的專家和律師。其中包括美國(guó)前司法部長(zhǎng)級(jí)政府律師Paul Clement（喬治敦大學(xué)法學(xué)院教授，職位系美國(guó)政府在最高法院出席的首席律師）和前助手司法部長(zhǎng)VietDinh（喬治敦大學(xué)法學(xué)院教授）等代表其訴訟。其中，主要訴訟律師是Paul Clement，負(fù)責(zé)案件執(zhí)行的是Viet Dinh，而全美最佳律師、喬治亞州超級(jí)大律師夏廷康主要負(fù)責(zé)三一集團(tuán)與律師團(tuán)之間的溝通工作，值得一提的是夏曾任克林頓總統(tǒng)時(shí)期的海軍部首席律師、小布什總統(tǒng)時(shí)期的白宮副首席律師。這樣一支由美國(guó)司法界精英人士組成的高層次律師隊(duì)伍，為三一案訴訟的勝利鋪墊了相應(yīng)的基礎(chǔ)。

（五）另辟蹊徑，選擇“程序正義”作為切入點(diǎn)

三一在之前的訴訟中被裁定敗訴，法院認(rèn)定總統(tǒng)令不受司法審查。但二審期間，三一并沒有直接挑戰(zhàn)奧巴馬的決定，而是認(rèn)為總統(tǒng)令可以不受法律審查，但并不意味著他采取這個(gè)決定的過程不受法律審查。于是三一另辟蹊徑，根據(jù)美國(guó)憲法第五修正案：“不得未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦騽儕Z任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)”，舉證美國(guó)政府的決定缺乏法定的程序。所以，盡管二審期間三一并未直接指控RALLS和奧巴馬違法，而是指控其裁決和總統(tǒng)令的執(zhí)行有悖司法“程序正義”，但程序的不正義，實(shí)質(zhì)上就意味著CFIUS的裁決及總統(tǒng)令的違法，最終拿美國(guó)的法律贏了這次訴訟。

三、“三一重工風(fēng)電項(xiàng)目并購(gòu)案”勝訴對(duì)中國(guó)企業(yè)的啟示

當(dāng)前，中國(guó)企業(yè)在“走出去”的過程中受阻的程度越來越嚴(yán)重。就拿赴美投資而言，近年來CFIUS以“國(guó)家安全”為由多次拒絕了中國(guó)企業(yè)進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)，而中國(guó)公司在航空、國(guó)防、電信、科技等領(lǐng)域的投資和收購(gòu)項(xiàng)目常無法通過CFIUS審查。“三一重工風(fēng)電項(xiàng)目并購(gòu)案”勝訴一定程度上會(huì)給中國(guó)眾多企業(yè)赴美投資提供一些值得借鑒和參考的地方。

（一）對(duì)投資項(xiàng)目進(jìn)行全面嚴(yán)格的考察

中國(guó)企業(yè)應(yīng)對(duì)投資面臨的潛在風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行全面的評(píng)估，包括相應(yīng)的政治經(jīng)濟(jì)背景和宏觀政策大環(huán)境，并考慮CFIUS的程序只會(huì)關(guān)注審批交易可能帶來的國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)，而不會(huì)考慮其它對(duì)外政策和國(guó)防目標(biāo)。如屬“受管轄交易”，應(yīng)自愿申請(qǐng)CFIUS進(jìn)行審查。在三一事件中，風(fēng)電場(chǎng)位置靠近軍事基地，這一向都被美國(guó)外資委員會(huì)視為禁忌。然而，三一在完成交易之前并未向CFIUS通報(bào)交易情況，以致后來處于被動(dòng)的局面。這主要是因?yàn)镃FIUS一般是在企業(yè)交易之前介入，任何未經(jīng)批準(zhǔn)的交易都有可能在完成后被撤銷，只有經(jīng)過批準(zhǔn)的交易加上能緩解某些關(guān)注問題的任何附加緩解協(xié)議，才能使交易之路順暢。

（二）加強(qiáng)與投資國(guó)有影響力支持者的溝通交流

由于中美文化與意識(shí)形態(tài)等問題，美國(guó)對(duì)于中國(guó)企業(yè)，尤其是大企業(yè)投資十分敏感，認(rèn)為該企業(yè)會(huì)受到政府的影響，從而威脅美國(guó)國(guó)家安全。這主要是因?yàn)槊绹?guó)人一向認(rèn)為中國(guó)并非一個(gè)完全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，那些在國(guó)內(nèi)取得成功的民營(yíng)企業(yè)本身和中國(guó)政府保持密切的往來和聯(lián)系，再加上企業(yè)家本身的政治身份，使原本看起來“包容性”很強(qiáng)的美國(guó)市場(chǎng)極易給來自中國(guó)的企業(yè)打上意識(shí)形態(tài)的標(biāo)簽。所以，中國(guó)企業(yè)要重視與投資對(duì)象國(guó)的信息溝通與交流，增強(qiáng)雙邊信任，避免摩擦和爭(zhēng)端的升級(jí)。如果企業(yè)尋求兼并或收購(gòu)美國(guó)項(xiàng)目時(shí)，能夠取得聯(lián)邦地方政府方面的支持，這將對(duì)促成項(xiàng)目的成功至關(guān)重要；同時(shí)，投資企業(yè)也要意識(shí)到眾議員和參議員往往是其所在州、地區(qū)的重要公眾人物，如果收購(gòu)方能在舉行新聞發(fā)布會(huì)或重大的奠基儀式上，通知并邀請(qǐng)他們參加，借此方式尋求他們的最大支持，這也會(huì)推動(dòng)項(xiàng)目的順利完成。

（三）積極運(yùn)用法律手段維權(quán)

中國(guó)企業(yè)在赴美投資中，會(huì)遇到很到歧視性、不公平的待遇。三一重工的勝訴讓中國(guó)企業(yè)學(xué)會(huì)運(yùn)用法律手段，在法庭上戰(zhàn)勝美國(guó)，也體現(xiàn)出法律面前人人平等的原則，即使總統(tǒng)也無法凌駕于法律之上。盡管“三一風(fēng)電項(xiàng)目訴訟案”取得的只是階段性成果，但此次判決卻表明“被審查的企業(yè)有權(quán)知悉美國(guó)政府部門據(jù)以決策的非機(jī)密證據(jù)，并給予相應(yīng)的對(duì)有關(guān)證據(jù)進(jìn)行辯駁的權(quán)利”。今后一些面臨CFIUS審查的中國(guó)企業(yè)完全可以援引這一判例，繼而通過訴訟維護(hù)自身合法權(quán)益。

（四）通過培養(yǎng)高素質(zhì)人才來提高企業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力

三一重工主要是從四個(gè)層面儲(chǔ)備人力資源：高層管理人員進(jìn)入知名高等院校學(xué)習(xí)，如執(zhí)行總裁向文波已從中歐國(guó)際工商學(xué)院畢業(yè)，分管人力資源和公關(guān)宣傳的副總裁周福貴目前還在中歐國(guó)際工商學(xué)院就讀；針對(duì)中層管理者，采取和國(guó)內(nèi)知名大學(xué)聯(lián)合辦學(xué)的方式，對(duì)他們進(jìn)行管理培訓(xùn)；高級(jí)技工，會(huì)被區(qū)分不同的專業(yè)，進(jìn)行專門的進(jìn)修；普通工人的培訓(xùn)則由一些職業(yè)技術(shù)類學(xué)校承辦。國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)實(shí)質(zhì)上是人才的競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)外投資合作中更需要高層次、專業(yè)的、可以應(yīng)對(duì)貿(mào)易摩擦的人才。所以中國(guó)企業(yè)應(yīng)制定恰當(dāng)?shù)娜肆Y源戰(zhàn)略規(guī)劃，借鑒三一重工的人才培養(yǎng)模式，注重培養(yǎng)精通國(guó)際慣例及熟悉國(guó)外經(jīng)濟(jì)、政治、文化、法律等的復(fù)合型人才。

（五）聯(lián)合建立產(chǎn)業(yè)工會(huì)作為訴訟的主體

三一重工訴訟案中，盡管所花費(fèi)的律師費(fèi)昂貴，但因?yàn)樗呢?cái)力雄厚，而且是站在公平的立場(chǎng)上，最終勝訴。而對(duì)于一些財(cái)力有限的企業(yè)，去組建陣容強(qiáng)大的律師隊(duì)伍是不現(xiàn)實(shí)的，但國(guó)內(nèi)一些企業(yè)可以聯(lián)合組建產(chǎn)業(yè)工會(huì)，然后由這樣一個(gè)組織去出面訴訟，力度會(huì)更大，效果會(huì)更好。endprint