反壟斷法對專利實施許可控制的必要性

劉海芳

摘 要：首先介紹專利實施許可的涵義，接著闡述專利實施許可對競爭的消極影響，在此基礎(chǔ)上從經(jīng)濟學(xué)和法哲學(xué)角度分析反壟斷法對專利實施許可中的限制競爭行為控制的必要性。

關(guān)鍵詞：專利實施許可；利益平衡；反壟斷法

中圖分類號：D92 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）22-0311-02

一、專利實施許可的概念

專利實施許可是指專利權(quán)人作為許可方，通過簽訂合同的方式允許被許可方在一定條件下使用其獲得專利保護的發(fā)明創(chuàng)造，專利實施許可也稱為專利實施許可證貿(mào)易[1]。專利實施許可一般是專利權(quán)人許可他人在一定期限、一定地區(qū)、以一定方式實施其所擁有的專利，并向他人收取使用費用。專利實施許可僅轉(zhuǎn)讓專利技術(shù)的使用權(quán)利，轉(zhuǎn)讓方仍擁有專利的所有權(quán)，受讓方只獲得了專利技術(shù)實施的權(quán)利，并沒擁有專利所有權(quán)。在專利法中，許可使用是專利權(quán)人行使權(quán)利的重要方式，大量的專利實施都是經(jīng)過實施許可來實現(xiàn)的。

二、專利實施許可對競爭的消極影響

專利實施許可的作用是實現(xiàn)專利技術(shù)成果的轉(zhuǎn)化、應(yīng)用和推廣，有利于科學(xué)技術(shù)進步和發(fā)展生產(chǎn)，從而促進社會經(jīng)濟的發(fā)展和進步。通過許可協(xié)議實現(xiàn)專利權(quán)的使用，不僅可以使專利權(quán)人獲益，還有利于知識和技術(shù)的傳播、利用，因此，專利權(quán)的許可通常是有利于競爭的。

由于專利權(quán)是一種排它性的獨占權(quán)，因而是一種受保護的法律意義上的壟斷，如果權(quán)利人不正當(dāng)?shù)匦惺惯@種壟斷權(quán)，則會對發(fā)明創(chuàng)造成果的傳播與實施造成障礙，不僅不能使智力資源合理分配，還會阻礙技術(shù)成果的推廣。專利權(quán)人在許可他人使用時，常常附以反競爭性的限制性條款，比如不質(zhì)疑條款、單方獨家回授條款等，許可協(xié)議中的這些限制可以被用作實施卡特爾行為，如固定價格，限制產(chǎn)量和瓜分市場的工具。這些行為有害于消費者，并可能被用于在使用該許可技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的市場上，作為排除競爭者的工具，這就超出了專利制度中為保護專利權(quán)人而設(shè)的正當(dāng)限制的范圍。

三、反壟斷法對專利實施許可控制的必要性

（一）平衡機制的經(jīng)濟學(xué)分析

經(jīng)濟分析法學(xué)強調(diào)法律制度對社會的利益或效益，它主張法律應(yīng)在權(quán)利界定上使社會成本最低化，即要求法律選擇一種成本較低的權(quán)利配置形式和實施程序。在此，筆者嘗試運用經(jīng)濟分析的方法，考察專利制度是否蘊含合理的經(jīng)濟理性，分析其內(nèi)在的平衡機制對于保證信息資源配置流暢有效進行的重要作用。

1.知識資產(chǎn)的兩重性及其內(nèi)在矛盾

知識資產(chǎn)指的是人們腦力勞動的結(jié)果，是具有創(chuàng)造性的新知識或信息。具體表現(xiàn)為發(fā)明、集成電路、植物新品種、文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品表達方式、技術(shù)秘密、軟件、商標(biāo)、商號和其他識別性標(biāo)記等等。它們是具有私人產(chǎn)品或公共產(chǎn)品雙重屬性的資產(chǎn)。私人產(chǎn)品具有個人排它使用的特點，即一件物品在特定的時空下只能為某一特定的主體所使用或消費；相反，公共產(chǎn)品的使用和消費無對抗性，是指一個人對公共產(chǎn)品的消費并不減少或排斥他人對該產(chǎn)品的消費[2]。一方面，知識資產(chǎn)具有一定的公共性。任何一項知識和一條信息在使用上都不具有排他性。另一方面，知識資產(chǎn)又具有一定的排他使用性。知識的無限性并不等于知識供應(yīng)的無限性。對一定時期內(nèi)有限知識資產(chǎn)的爭奪使其保密（即使用上的排他）成為必要。實際上對信息產(chǎn)權(quán)[3]①的設(shè)定有一個悖論：一方面，信息的生產(chǎn)者在一個不受管制的市場中收回其價值是困難的，必須通過給予信息的生產(chǎn)者以壟斷權(quán)，該生產(chǎn)者才有一種強有力的刺激去發(fā)現(xiàn)新信息；另一方面，壟斷者對產(chǎn)品索取高價將阻止該產(chǎn)品使用，消費者可能難以支付費用去充分使用信息，從而無法實現(xiàn)資源配置的最優(yōu)效益。簡言之，這一悖論就是：“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產(chǎn)出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用”[4]。解決這一兩難困境的法律途徑就是信息產(chǎn)權(quán)界定中平衡精神的貫徹。

2.私權(quán)適度保護的合理性與利益平衡的必要性

在知識資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)界定上，私權(quán)保護是必要的，但要適度，保護不足和過度保護都是不可取的。因為，私權(quán)保護對生產(chǎn)者和社會來說都是有效率的。 但是，私權(quán)保護必須以利益平衡為限度，公眾利益的維護是知識產(chǎn)權(quán)合理存在的不可缺少的理由。知識資產(chǎn)的私權(quán)保護建立在人類理性的假定上。在商品經(jīng)濟時代，人充分反映出其理性的有限性：對自己的經(jīng)濟行為計較成本和產(chǎn)出，即人是自私的。從經(jīng)濟學(xué)的觀點來看，自私就是個人利益“極大化”，個人成本的“極小化”，因此自私對社會有利也有害。產(chǎn)權(quán)制度只有既能將自私所帶來的利益“極大化”，同時又能將自私所帶來的損害“極小化”，才是有效率的。如前所述，知識資產(chǎn)的私權(quán)保護能夠補償生產(chǎn)者的勞動消耗，激發(fā)其創(chuàng)作或發(fā)明的熱情，豐富人類的精神文化食糧，有利于將自私所帶來的利益極大化；但若聽任其私權(quán)的惡意膨脹，如權(quán)利人在讓渡產(chǎn)品時索取高價，甚至形成高于競爭價格的壟斷價格，則會阻止精神產(chǎn)品進入市場，妨礙社會公眾對它的利用，危及科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展，不利于將自私所帶來的損害極小化，因此又要對私權(quán)予以必要的適當(dāng)限制，以保護社會利益。

（二）平衡機制的法哲學(xué)分析

個人本位認為社會是由彼此獨立自主、處境平等的個人所組成的共同體，因而強調(diào)法應(yīng)當(dāng)以維護個人的利益為基點；社會本位則認為人并不是互相獨立的，而是作為社會成員彼此聯(lián)系（連帶）的，因而強調(diào)法應(yīng)當(dāng)以維護社會利益為基點。專利法一方面以個人本位為基礎(chǔ)，保障私人精神財產(chǎn)權(quán)并促進精神商品交換，刺激人們有效地利用精神資源，不斷擴大知識再生產(chǎn)的動機；另一方面又反對極端的個人本位，因為它會加劇各種利益的沖突和對抗。專利法選擇個人——社會雙向本位的價值體系模式，追求保障個人利益與促進公共利益的統(tǒng)一。

1.私法文化與專利法中的個人本位

專利法中的個人本位立場植根于私法文化土壤。專利法中的個人本位立場浸透了私法文化中私法自治、平等自由、私權(quán)神圣等基本理念。具體表現(xiàn)在：

其一，私法文化以自然法思想為其哲學(xué)基礎(chǔ)，專利法從其產(chǎn)生起，便確認專利是不受人定法約束的、不可偏廢的自然權(quán)利。十七八世紀，古典自然法學(xué)派在歐洲興起，格老秀斯為其奠基人。在其所經(jīng)歷的緩慢發(fā)展過程中，自然法將其側(cè)重點轉(zhuǎn)向強調(diào)人的“自然權(quán)利”，認為制定法應(yīng)以確立人的自然權(quán)利為己任。它發(fā)現(xiàn)了法律與自由、平等價值之間的聯(lián)系。進入20世紀，盡管自然法學(xué)派得到了必要的修正并且影響日漸甚微，但民法典已作為其思想的載體和繼承者，將其精神融入新的時代。并以自身的力量實現(xiàn)了自然法中平等自由的信念。

其二，私權(quán)神圣是私法文化的基本精神，專利制度則充分肯定專利是生產(chǎn)者個人獨自享受而不與其他人分享的權(quán)利。 以民法為核心的私法是市民社會和市民交往關(guān)系在法律上的體現(xiàn)。在市民社會中，個人是存在的最小和最基本的單位，私人利益是這些個人追求的目的。

2.公共利益與專利法中的社會本位

“公共利益”這個概念源于羅馬，它是用來表明外部界限的，而在分配和行使個人權(quán)利時決不可以超越這一界限，以免全體國民遭受嚴重損害。這可以看作是對公共利益的狹義理解，即多數(shù)人的利益高于個人利益，賦予個人權(quán)利應(yīng)以不損害多數(shù)人利益為限度。實現(xiàn)廣義或狹義的公共利益目標(biāo)，都需要在個人權(quán)利與社會公益之間創(chuàng)設(shè)一種平衡。權(quán)衡公益與私權(quán)的關(guān)系是專利立法的基本目的。

在專利法領(lǐng)域，專利制度具有保護與公開兩大功能。保護功能使發(fā)明者的正當(dāng)權(quán)益能夠得到保護，從而調(diào)動了人們從事發(fā)明創(chuàng)造的積極性；公開功能則要求專利申請人在申請專利的同時，要向社會公開自己發(fā)明的內(nèi)容，而且公開的程度是以普通技術(shù)人員能夠按照它來實施該項發(fā)明為準。保護和公開這兩個看似矛盾的方面，正是通過專利制度以保護換取公開的調(diào)節(jié)而獲得統(tǒng)一，從而既保護了發(fā)明人的利益，又兼顧了社會公眾的利益。

綜上所述，專利法重視權(quán)利人個人利益與社會利益的統(tǒng)一性與協(xié)調(diào)性，既保障專利主體個人的權(quán)利自由，又維護國家、社會的總體利益。這一價值體系模式強調(diào)合理地消除專利生產(chǎn)者、傳播者、使用者之間的沖突，追求在維護生產(chǎn)者權(quán)益基礎(chǔ)上的三者利益的均衡保護。

從上述經(jīng)濟學(xué)和法哲學(xué)角度所進行的分析我們可以得知，正是專利法本身蘊含著一種利益平衡機制，這種平衡狀態(tài)的保持使得專利制度得到有效和正確的實施，才使權(quán)利人、被許可人和社會公眾之間處于一種利益平衡的狀態(tài)。但是，上述利益關(guān)系的平衡是建立在權(quán)利正當(dāng)行使的基礎(chǔ)之上，只是一種理想狀態(tài)。由于“經(jīng)濟人”內(nèi)在的追求自身利益最大化的欲望，往往使其忽視了其合作對方、競爭對手以及社會公眾的利益，而這些利益當(dāng)然也是受法律保護的。專利權(quán)人對其權(quán)利的不正當(dāng)行使造成了其他主體之應(yīng)得利益的喪失，那么原有的利益平衡關(guān)系也就失去了。于是，專利權(quán)人與被許可人、相關(guān)技術(shù)的開發(fā)者以及社會公眾之間的利益沖突不可避免地產(chǎn)生了。為了協(xié)調(diào)各方主體的利益，維護公平競爭，反壟斷法對權(quán)利人的不當(dāng)行使行為加以控制成為必然。

參考文獻：

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[4] [美]羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經(jīng)濟學(xué)[M].張軍，等，譯.上海：上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1994：185.

[責(zé)任編輯 陳 鶴]