同性戀少數(shù)群體的法律保護(hù)構(gòu)想

易淑嬌

摘 要：同性戀群體的利益訴求在近些年逐漸高漲，為同性戀者立法，保護(hù)他們的合法權(quán)益已成為大勢所趨。本文主要從為同性戀這一少數(shù)群體立法的意義和根據(jù)出發(fā)，在民事法律保護(hù)方面提出了同性戀婚姻家庭階梯式立法構(gòu)想，在刑事法律保護(hù)方面則提出了修正我國《刑法》對于組織賣淫罪與強(qiáng)奸罪的規(guī)定的建議，從而預(yù)防和懲處同性間的性犯罪，維護(hù)正常的社會秩序。

關(guān)鍵詞：同性戀；婚姻家庭立法；同性性侵犯；刑事立法

中圖分類號：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）07-0050-02

同性戀一詞包含同性戀傾向、同性戀行為和同性戀權(quán)利運(yùn)動三個方面的意義。本文所論及的“同性戀”主要指同性戀行為，在此意義上，同性戀是指相同性別的人之間基于同性吸引，從而選擇這種包括同性之間的情感依賴及性行為的生活模式。①同性戀的法律規(guī)制成為一個真空地帶，沒有相關(guān)的法律來保護(hù)同性戀這一特殊群體的權(quán)利和利益，有關(guān)同性戀的社會問題更是無法可依。近年來，是否允許同性之間締結(jié)婚姻成為一個熱門話題，不少學(xué)者多次向人大提案制定同性間的婚姻家庭法。

一、保護(hù)同性戀少數(shù)群體權(quán)益的意義

首先，同性戀群體的合法權(quán)益亟需法律予以保障。對于同性戀者來說，承認(rèn)自己是同性戀需要很大的勇氣，這不僅因?yàn)樗麄兲厥獾男匀∠?，而且在更大的程度上是因?yàn)楸┞蹲约和詰偕矸菟赡茉馐艿牟还?。例如在建國初期，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》在對79刑法中的流氓罪進(jìn)行解釋時，就把同性戀行為包含在其中。而在行政執(zhí)法領(lǐng)域，一方面同性戀往往受到執(zhí)法人員的歧視，對他們進(jìn)行人格侮辱并將他們的性取向?qū)ν夤?，侵犯他們的隱私權(quán)；另一方面還有針對同性戀者的行政處罰。在司法過程中，同性戀群體的權(quán)利保護(hù)也不夠周全，例如貫徹公開審判原則而使同性戀者的身份曝光。隨著時代的發(fā)展，公民的權(quán)利意識開始覺醒，同性戀群體爭取自身權(quán)利的運(yùn)動正在積極開展。無論是從權(quán)利保障的角度還是維護(hù)社會公共秩序的角度來講，都需要從法律上對同性戀者的相關(guān)權(quán)利予以保障。另外，這也有利于提升同性戀者的社會地位，逐漸消除大眾對同性戀者的偏見。

其次，保護(hù)同性戀少數(shù)群體權(quán)益是保障人權(quán)的要求。法律是所有人的法律，所以它不僅要關(guān)心大多數(shù)人，而且要關(guān)心少數(shù)人，少數(shù)人的權(quán)利同樣是一種應(yīng)該予以承認(rèn)的權(quán)利。如果一個人的行為不妨礙他人的自由，那么他就應(yīng)該享有這個權(quán)利。大多數(shù)人的喜惡不能作為否認(rèn)個人權(quán)利的唯一立法依據(jù)。正如有學(xué)者提出的那樣，自由是有象征意義的，有些法律所保護(hù)的自由，一個人一輩子可能也不會行使一次，但正是有了這些自由，一個現(xiàn)代人的法律人格才算完整。②我國憲法明確規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)”，“公民在法律面前人人平等”。每個公民都有追求幸福的權(quán)利，同性戀者與普通夫妻一樣，同樣希望與自己心儀的同性結(jié)合組成家庭，并享有和承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。同性戀群體對婚姻的渴望、對幸福的追求，并沒有侵犯他人的合法權(quán)益，不僅不是道德的淪喪，而且還是人權(quán)的集中體現(xiàn)。所以，針對同性戀的婚姻立法，或者至少是對同性戀伴侶間相互關(guān)系的法律保護(hù)是十分必要的。另外，近年來同性間的性侵犯案件時有發(fā)生，卻無法適用刑法上的強(qiáng)奸罪對加害人予以懲罰，受害人無論在身體還是精神上都會遭受極大創(chuàng)傷。

再次，保護(hù)同性戀少數(shù)群體是維護(hù)社會公共秩序、提升我國國際形象的需要。根據(jù)李銀河博士的研究報告和抽樣調(diào)查的結(jié)果，同性戀者約占人口總數(shù)的3%到5%。不難推出，同性戀群體在我國已逾5千萬。這樣一個人數(shù)眾多的群體，在這樣一個公民權(quán)利意識高漲的時代，忽視其權(quán)利，不去保護(hù)其組成家庭等合法權(quán)益是不明智的，將會嚴(yán)重影響社會的安定，阻礙和諧社會的發(fā)展進(jìn)步。另外，肯定同性婚姻已經(jīng)成為世界趨勢。目前世界上允許同性結(jié)婚的國家分別是荷蘭、比利時、加拿大、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、冰島、阿根廷、丹麥、烏拉圭、新西蘭和法國。允許同性民事結(jié)合的國家有德國、芬蘭、盧森堡、英國、安道爾、捷克、斯洛文尼亞、瑞士、匈牙利、奧地利、愛爾蘭、列支敦士登和巴西。還有一些國家在部分地區(qū)實(shí)現(xiàn)了同性婚姻或民事結(jié)合的合法化，這些國家是美國、墨西哥和澳大利亞。中國一旦批準(zhǔn)了同性婚姻，將在人權(quán)指數(shù)上超過許多發(fā)達(dá)國家，對于我國國際形象的提升具有十分重要的意義。

二、同性戀婚姻家庭階梯式立法構(gòu)想

由于缺乏法律的承認(rèn)和保護(hù)以及社會大眾的認(rèn)可，同性伴侶間的關(guān)系往往處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)。這種情感上的不穩(wěn)定，很容易使同性戀者走上極端，酗酒、吸毒、隨意發(fā)生性行為甚至犯罪，這也是艾滋病在同性戀群體中高發(fā)的原因。另外，當(dāng)同性戀群體無法得到社會的認(rèn)同甚至只能受到來自社會與法律的歧視時，他們往往拒絕“出柜”，將自己偽裝成異性戀并和異姓結(jié)婚以掩蓋其性傾向。這種行為無異是對異性伴侶婚姻權(quán)的侵犯，是對婚姻制度的褻瀆。而且，與異性結(jié)婚的同性戀者如果在婚后和其他同性戀者發(fā)生“婚外情”，他（她）的合法伴侶也無法尋求法律上的救濟(jì)。所以說，對于同性戀的婚姻家庭立法十分必要。首先，家族主義的社會傳統(tǒng)仍然是今天的現(xiàn)實(shí)。古時候有“不孝有三，無后為大”的說法，不孝的行為很多，比如說沒有孩子，沒有人繼承地位、姓氏，這是最嚴(yán)重的事項(xiàng)。雖然如今在一些經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的城市，很多人開始選擇做“丁克”族，但畢竟只是少數(shù)。父母對于子女與同性交往甚至結(jié)合無法理解，絕大多數(shù)持否定態(tài)度。其次，傳統(tǒng)婚姻觀念對于婚姻、家庭的認(rèn)識是一男一女的結(jié)合，社會對“同性婚姻”較難接受?；诖耍瑸榱藚f(xié)調(diào)社會主流和同性戀者之間的權(quán)益，構(gòu)建和諧社會，筆者認(rèn)為同性戀婚姻立法不能一蹴而就，對同性戀者婚姻家庭權(quán)益的保護(hù)應(yīng)是一個循序漸進(jìn)的過程，不妨采取一種階梯式的立法過程。

在現(xiàn)階段，可以把同性戀者之間的關(guān)系作為一種同居關(guān)系，或者允許他（她）們訂立同居協(xié)議，從而對這種關(guān)系進(jìn)行保護(hù)，以維持這種特殊結(jié)合的穩(wěn)定性。鑒于我國并沒有關(guān)于非婚同居的相關(guān)立法，而對于非婚同居的立法規(guī)制同無論從社會性還是經(jīng)濟(jì)性上來看，都具有和同性戀立法保護(hù)一樣的現(xiàn)實(shí)意義。不妨制定一部《同居法》，把男女之間的非婚同居關(guān)系以及同性戀者間的同居關(guān)系作為規(guī)制對象。這部《同居法》可以采用“選擇排除”的模式對同性戀人間的同居以及非婚同居進(jìn)行規(guī)制，即把同居關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)做成一紙格式合同，由非婚同居雙方或同性同居雙方剔除兩人不能達(dá)成合意的權(quán)利義務(wù)條款，在經(jīng)過公證后，把相關(guān)的權(quán)利義務(wù)在當(dāng)時事人間排除適用。③至于格式條款的內(nèi)容，大體上應(yīng)包括共有財(cái)產(chǎn)和繼承問題、同居者的相互忠實(shí)義務(wù)以及同居關(guān)系的解除等幾個方面。

英國、法國、德國、瑞典等，制定同性伴侶法，通過登記注冊的方式給予同性伴侶一種類似于婚姻登記的認(rèn)可，即采用登記伙伴關(guān)系的立法模式。登記伙伴關(guān)系的立法模式可以被視為同性戀者與主流社會之間妥協(xié)的產(chǎn)物，作為一種中期過渡。這種立法模式所創(chuàng)制的規(guī)范體系根據(jù)同性關(guān)系的具體情況，區(qū)別對待伙伴關(guān)系與婚姻關(guān)系，賦予了同性伴侶一定的權(quán)利和義務(wù)，同時還給當(dāng)事人的合同約定留有空間。在登記伙伴關(guān)系模式下，由專門的登記機(jī)關(guān)為有共同生活意愿的同性戀者進(jìn)行登記，防止任何第三人對他們之間的合法權(quán)利的干涉。同性戀者自登記之日起受到法律保護(hù)，雙方負(fù)有互相尊重、相互忠實(shí)的義務(wù)。除雙方之間另有約定外，登記期間內(nèi)所得的財(cái)產(chǎn)為雙方共有財(cái)產(chǎn)，并且雙方享有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。

三、同性戀者性犯罪的立法規(guī)制構(gòu)想

近年來，同性戀性犯罪時有發(fā)生，屢見報端。對于組織同性賣淫行為和奸淫同性行為是否應(yīng)當(dāng)予以刑罰處罰、應(yīng)當(dāng)冠以什么罪名，法律并沒有明確規(guī)定甚至于存在缺失。這直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐部門的意見分歧以及對行為人的處罰不力，使被害人的權(quán)利無法得到救濟(jì)，社會的正常秩序遭到破壞。所以，對于同性性犯罪需要專門的刑事法律規(guī)范。

在我國的立法和司法實(shí)踐中，賣淫嫖娼一般是指發(fā)生在異性之間的。同性之間的這種行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，在我國立法中屬于一個真空地帶。而現(xiàn)今在司法實(shí)踐中，有很多組織同性賣淫的案件，法院往往將這類案件定性為組織賣淫罪。這就與前面所述我國立法和司法實(shí)踐把賣淫嫖娼定性在異性之間相矛盾。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、引誘、容留等手段，控制多人賣淫的行為。此罪的主體是一般主體，客體是良好的道德風(fēng)尚，主觀方面表現(xiàn)為故意，客觀方面表現(xiàn)為組織他人賣淫的行為，對象是他人，包括女性和男性，通常指那些愿意出賣自己肉體的男女。不難看出，組織同性賣淫的行為與組織異性賣淫的行為在社會危害性上并無差別。所以，不妨通過修正案或司法解釋的方式，把組織同性賣淫的行為明確包含到刑法三百五十八條組織賣淫罪的規(guī)制下。

男性性侵犯女性行為的定性，我國刑法早有明確的規(guī)定。但同性間的性侵犯行為在我國卻沒有合理規(guī)定。在司法實(shí)踐中，同性間的性侵犯案件主要是成年男性對青幼年男性實(shí)施性侵犯。成年男性對不滿14周歲的男童的侵犯行為可以包含在刑法猥褻兒童罪的規(guī)制內(nèi)，以猥褻兒童罪定罪量刑。但如果受侵害的對象是14周歲以上的少年，則依照法無明文規(guī)定不為罪的原則，只能適用《治安管理處罰法》，無法追究侵害人的刑事責(zé)任。同性強(qiáng)奸行為是對男性性自由的嚴(yán)重侵犯，從造成的危害結(jié)果來看同樣具有嚴(yán)重的社會危害性。我國可以借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，從我國的國情出發(fā)把強(qiáng)奸同性的行為也納入刑法的保護(hù)范圍。對我國《刑法》已有的“強(qiáng)奸罪”和“強(qiáng)制猥褻婦女罪”進(jìn)行修改，把兩罪的主體和對象擴(kuò)大到包括同性之間的性侵犯行為，以簡便易行的方法實(shí)現(xiàn)立法的完善。

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注 釋：

①參見百度詞條對同性戀的解釋。

②信春鷹.婚姻法修改：情感沖突與理性選擇[J].讀書，2001（6）.

③傅芳.非婚同居法律制度研究[D].華僑大學(xué)，2009.

（責(zé)任編輯 徐陽）