以實質(zhì)公平理念規(guī)制契約自由

摘要：吉爾莫所謂的契約之死，無非是契約自由的喪失，也即和契約正義“合體”的契約自由的喪失。契約自由與契約正義由“合體”走向背離，是因著“主體平等”和“完全自由市場”在壟斷的語境下不復存在。格式合同的出現(xiàn)成了契約自由背離契約正義的典型例證。在格式合同中，合意和選擇失去了意義，契約自由背離了契約正義從而走向了形式正義的泥沼。將實質(zhì)公平理念引入契約自由原則，或許能帶來契約的再生。以實質(zhì)公平理念規(guī)制格式合同，通過國家干預性質(zhì)的立法、司法和行政手段實現(xiàn)格式合同中自由與正義的“合體”。本文以格式合同的典型司法案例為例證，研究了如何將經(jīng)濟法關(guān)于實質(zhì)公平的價值理念引入格式合同的民商事審判，以探索一條如何達致契約自由與契約正義新的“合體”以及契約自由再生的司法實踐路徑。

關(guān)鍵詞：契約自由；契約正義；實質(zhì)公平；格式合同

中圖分類號：DF525文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.10

引言契約的精髓是當事人意志的會合，只要不違反法律和公序良俗， 當事人之間基于自由意志達成的契約就應當受到法律的保護。但實際上，絕對的契約自由是不存在的，因為契約自由的基礎(chǔ)是當事人平等，而在現(xiàn)實生活中，當事人之間在經(jīng)濟實力、社會地位、收集信息能力、風險判斷能力等方面客觀上存在著差距。尤其是在市場經(jīng)濟活動中出現(xiàn)的格式合同，不僅對于契約自由的形式構(gòu)成了挑戰(zhàn)，而且還可能在實質(zhì)上使契約喪失其正義性。法律對于格式合同的規(guī)制，從某種意義上是基于實質(zhì)公平的理念對契約自由和契約正義這兩個價值目標“合體”的努力追求。

一、契約自由的死亡——契約自由與契約正義從“合體”到背離（一）古典契約理論關(guān)于契約自由與契約正義“合體”的假定

法之根本價值目標在于正義的實現(xiàn)，契約法也不例外?？梢哉f，契約正義是契約法的最高價值目標，契約自由應當以契約正義的實現(xiàn)作為評判標準。

根據(jù)英國著名的契約法學者阿蒂亞的理論，契約自由應當包括兩方面的含義：首先，契約是當事人相互同意的結(jié)果，其次，契約是自由選擇的結(jié)果[1]。簡而言之，就是合意和選擇。具體言之，包括以下四項內(nèi)容：締約自由、相對人選擇自由、選擇契約形式的自由、決定契約內(nèi)容的自由。

正義是一個古老而開放的概念，其內(nèi)涵從不確定，在不同的歷史時期、不同的經(jīng)濟制度、不同的意識形態(tài)、不同的歷史文化傳統(tǒng)下，從價值、心理、理性等不同角度，對正義的內(nèi)涵都有不同的認識。在法哲學史上，烏爾比安、西塞羅、阿奎那、龐德、羅斯、柏拉圖、亞里士多德等大家都爭相對正義下定義。由此，正義成了一個“羅生門”“羅生門”（Rashomon）本是日本古代一殘破不堪的城門名稱，后因黑澤明執(zhí)導的電影《羅生門》而使“Rashomon”成為撲朔迷離、眾說紛紜、無法厘清事實真相的情況的代名詞。 式的概念，連博登海默都下了一個著名的論斷：“正義具有一張普洛透斯式的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌?！盵2]

隨之，契約正義也同樣具有含義的不確定性。王澤鑒先生指出：“契約正義系屬平均正義，以雙務契約為其主要適用對象，強調(diào)一方給付與他方的對待給付之間，應具等值性?！盵3]王利明先生指出：“所謂合同正義，是指契約當事人應在平等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約，合同的內(nèi)容應體現(xiàn)公平和誠實信用原則的要求，合同當事人一方不能濫用其經(jīng)濟實力或權(quán)利而損害另一方利益。”[4]因此，我們雖無法對契約正義下一個準確的定義，但可以從上述兩個定義出發(fā)，認知到契約正義應包括的三種意思：一是契約正義要在交換契約的過程中才能實現(xiàn)；二是判斷契約是否正義，在于給付與對待給付之間的價值是否具有等值性，這種契約的等值性通過當事人是否就交換達成合意來判斷；三是契約正義的“實現(xiàn)”，有賴于當事人之間的地位平等。

在古典契約理論中，契約自由就意味著契約正義，二者具有兼容性。18、19世紀的理性哲學堅信：契約自由本身意味著公平和正義，自由意志將導向公正。在古典契約理論看來，人們按照自己的意愿交換相互的財產(chǎn)或服務，在相互自由、自愿基礎(chǔ)上建立起來的人們之間的關(guān)系最為公正，于社會也最為有利，因為理智之人不會訂立損害自己的契約，因而自由締結(jié)的契約即為公正。如康德所說：“當事人就他人事務作出決定時，可能存在某種不公正，但他就自己的事務作出決定時，則絕不可能存在任何不公正?！盵5]之所以在古典契約理論中達致了契約自由與契約正義的“合體”，源于古典契約理論關(guān)于“主體平等”和“完全自由市場”的假定。

西南政法大學學報晏芳：以實質(zhì)公平理念規(guī)制契約自由——以格式合同為例證古典契約理論建立在忽略人的個體差異而將人視為抽象的、一般的人，進而“主體平等”的假設基礎(chǔ)上。在當時的自由競爭環(huán)境下，因著經(jīng)濟活動的主體主要為個人，資產(chǎn)階級革命的勝利使得市場主體擺脫了身份的束縛，其經(jīng)濟地位的差距并不大，其平等性的差距可以通過契約中地位的互換性來彌補，因此，這種假設有其成立的經(jīng)濟基礎(chǔ)。加之此時的政府處于“守夜人”的角色，市場主體的締約不會受到公共權(quán)力的“肆意”干預，這也是“主體平等”假設得以成立的政治基礎(chǔ)。

“完全自由市場”包含三層意思：（1）契約嚴格的相對性，即契約不涉及除當事人之外的任何第三人的利益；（2）充分的信息，即在完全競爭的市場中，當事人了解所有有關(guān)締約的信息；（3）足夠選擇的締約相對人，以排除壟斷。正是建立在完全自由市場的基礎(chǔ)上，契約自由才有條件。

古典契約理論中的契約自由與契約正義的“合體性”是有條件的，其嚴格建立在“主體平等”和“完全自由市場”的假設基礎(chǔ)上，而此假設本就不堪一擊。歷史的車輪迅速地將我們帶離最初的自由競爭環(huán)境，進入壟斷資本主義時期，隨著格式合同等合同現(xiàn)象的出現(xiàn)，古典契約理論中的契約自由與契約正義出現(xiàn)了“叛離”，古典契約理論對現(xiàn)實中的契約已經(jīng)失去控制，吉爾莫因此高呼：“契約和上帝一樣，已經(jīng)死了，的確如此，這絕無任何爭論的必要?！盵6]1

（二）契約自由與契約正義的背離

隨著資本主義進入壟斷資本主義階段，因著20世紀30年代的全球經(jīng)濟危機、兩次世界大戰(zhàn)、“資社對立”兩大陣營的出現(xiàn)，社會經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生了劇變。科技發(fā)展、工業(yè)進步、商業(yè)發(fā)達，市場競爭更加劇烈，經(jīng)濟力量更加集中，契約自由賴以成立的兩大假設失去了存在的基礎(chǔ)。

首先，主體平等性的喪失。壟斷資本主義時代的經(jīng)濟活動主體已轉(zhuǎn)為以大公司、大企業(yè)甚至壟斷企業(yè)為主，民事主體之間的差異性陡然增大，雙方對契約的支配力已經(jīng)不在同一水平上，主體的不平等已經(jīng)是一種社會現(xiàn)實了。至于締約雙方地位的可互換性，在諸如格式合同中也是完全不可能的，在格式合同中，要約人和承諾人的地位固定，而不具有契約地位的互換性。

其次，完全自由市場也在現(xiàn)實中難覓蹤跡。嚴格的契約相對性、充分的信息、足夠選擇的締約相對人，這些條件在自由資本主義走向壟斷資本主義的歷史進程中已經(jīng)被社會經(jīng)濟現(xiàn)實所覆蓋和重置。契約自由原則認為契約與第三人利益無關(guān)，他人不得干涉，但隨著“越來越多的合同種類成為專為第三人利益而設的合同，在這類合同中，享有合同上的權(quán)益的往往不是訂立合同的合同者本人，而是合同之外的第三人；同時，隨著消費者利益保護運動的高漲，在傳統(tǒng)的合同種類中，也不時有第三人向合同的當事人主張權(quán)利，要求賠償?！盵7]153前者如人身保險合同，后者如消費者向買賣合同的賣方進行質(zhì)量索賠，因此，契約嚴格的相對性已經(jīng)被打破。此外，在科技發(fā)展、工業(yè)進步、商業(yè)發(fā)達的20世紀，市場環(huán)境日益復雜、商品技術(shù)含量逐步增加、交易環(huán)節(jié)不斷增多，市場主體要充分掌握契約標的的信息，會受到各種主客觀條件的制約。因此，因意思誤解甚而受欺詐、受脅迫而產(chǎn)生的合同糾紛層出不窮，格式合同的相對人就格式合同的內(nèi)容很少能夠真正地理解。當逛逛市場就可以貨比三家的純真年代過去的時候，以充分信息為支撐的完全自由市場就已經(jīng)不存在了。再者，可以自由選擇的交易伙伴也在逐漸流失。當這個市場只有張三一家在賣雞蛋或只有李四一家在買雞蛋的時候，市場上不會再有足夠的締約相對人可以選擇了。格式合同催生了壟斷，弱勢一方被動失去了選擇締約相對人的權(quán)利。

由此，古典契約理論中契約自由與契約正義的“合體”現(xiàn)象已徹底解體，契約自由原則遭受了前所未有的挑戰(zhàn)。其中，格式合同的出現(xiàn)，就成為契約自由背離契約正義的典型例證。

（三）格式合同對契約自由的挑戰(zhàn)

19世紀以來，隨著商品經(jīng)濟的高度發(fā)展、交易內(nèi)容的大量重復、行業(yè)壟斷的規(guī)模初顯以及對交易效率的要求，格式合同從銀行保險業(yè)和交通運輸業(yè)萌生，逐步遍及幾乎所有的商業(yè)領(lǐng)域，并成為人類生活中一種普遍的經(jīng)濟現(xiàn)象。

在各個國家和地區(qū)的立法和學說中，格式合同的名稱都不一樣，有標準合同、加入合同、附和合同、附意合同、定型化契約、約款、一般契約條款等各種說法，就連我國的立法中也有不同的稱謂。為研究的簡便，本文以格式合同稱之，并將其定義為：格式合同是指一方當事人為了重復使用而預先擬訂的，在訂立時不與相對方協(xié)商并由不特定的第三人接受的合同。

格式合同內(nèi)在固有的法律特征主要有以下六個方面：格式合同條款的不可協(xié)商性；格式合同要約的廣泛性；格式合同的內(nèi)容具有定型化的特點；締約雙方地位的不平等性；格式合同的使用具有重復性；格式合同須以書面明示為原則。

盡管格式合同具有效率、安全、形式公平、法規(guī)補充、宏觀調(diào)控等諸多正價值，但在其適用過程中，伴隨著促進交易行為的增加、提高社會效益等優(yōu)越性的體現(xiàn)，其自身特征所帶來的負面影響也日益明顯，其最顯著的負面影響就在于格式合同帶來了契約自由與契約正義的背離，進而加速了與契約正義“合體”的契約自由的喪失。內(nèi)田貴這樣描述這個現(xiàn)象：“古典契約崩潰在第二種情形上更為深刻。即依約款訂立契約的普及?！盵8]32

具體言之，契約自由包含著合意和選擇。就合意而言，格式合同條款的不可協(xié)商性、內(nèi)容的定型性、締約雙方地位的不平等性、反復使用性都決定了相對人對格式合同的類型、價款、種類、履行方式、救濟方式等無法做出符合意思自治要求的決定，合同要約與承諾過程中的協(xié)商環(huán)節(jié)不復存在，確定的格式合同內(nèi)容不容協(xié)商，“要么接受，要么走開”，相對人對合同的內(nèi)容只能表示完全同意或拒絕而不能修改、變更合同的內(nèi)容。

就選擇而言，在格式合同中，締約雙方地位的不平等性昭示了格式合同擬定者的壟斷地位，相對人選擇自由在格式合同中失去了意義。相對人選擇“走開”的結(jié)果或許就是無法獲取自己所需要的商品或服務。

由此，作為契約自由靈魂的合意和選擇在格式合同中不復存在，理智之人也只有訂立損害自己利益的契約，而損害自己利益的契約談何公正？格式合同的出現(xiàn)，導致了契約自由徒具軀殼，與契約自由“合體”的契約正義也完全走向了實質(zhì)不正義，“平等的主體”完全不復存在，“完全自由市場”更被壟斷所代替。契約自由演變?yōu)橐云跫s自由的形式支持實質(zhì)的不正義，契約自由與契約正義出現(xiàn)了根本的背道而馳。內(nèi)田貴于是在《契約的再生》中指出：“作為社會現(xiàn)象的契約之死，也就是契約自由的喪失?！盵8]31

二、契約自由的再生——實質(zhì)公平理念對契約自由的干預契約真的死了嗎？其實，“這實質(zhì)上是表面的契約自由導致的實質(zhì)的不公正，使人們對這個原則本身產(chǎn)生了極大的懷疑?！盵7]128就如內(nèi)田貴在《契約的再生》中所分析的那樣，死亡的內(nèi)容是古典契約法原理中交易理論的崩潰和契約責任的擴大，死亡的對象是作為社會現(xiàn)象的古典契約，主要源于格式合同的普及。作為社會現(xiàn)象的契約之死無非是契約自由的喪失，也即和契約正義“合體”的契約自由的喪失。

因此，契約并未死亡，只是契約自由背離了契約正義從而走向了形式正義的泥沼，而將實質(zhì)公平理念引入契約自由原則，或許能帶來契約的新生。連吉爾莫都說：“契約確實死了——但誰又能保證在這復活節(jié)的季節(jié)，它不會復活呢？”[6]136

（一）經(jīng)濟法的實質(zhì)公平理念

現(xiàn)代民法在面臨契約自由與契約正義的背離困境時，也予以了回應。梁慧星認為，近代民法向現(xiàn)代民法的轉(zhuǎn)變是“形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變”[9]?，F(xiàn)代民法為此創(chuàng)立了一些新的原則和規(guī)則，例如，通過所有權(quán)社會化、誠實信用、公序良俗等社會觀念維護市場交易中的社會利益；通過情勢變更原則、無過錯歸責原則、契約自由之限制、具體人格，以及契約附隨義務法定化等來調(diào)整平等主體之間不平衡的經(jīng)濟利益關(guān)系[10]。但是，私法的“不告不理”原則，民事責任以補償性為主、懲罰性為輔的原則，個案對普遍存在的侵權(quán)類型的矯正成本過高等問題，使得民法彌補法律形式正義的努力非常有限，契約自由與契約正義的背離問題難以得到根本解決。

在民法進行實質(zhì)正義演變的同時，20世紀50年代的資本主義社會還在進行著經(jīng)濟立法的運動。經(jīng)濟法作為反思法律形式正義的必然結(jié)果，集中整合了對平等主體之間不平衡的經(jīng)濟利益關(guān)系予以優(yōu)化調(diào)整的特別法，從而體現(xiàn)了經(jīng)濟法實質(zhì)公平的價值追求。經(jīng)濟法集中體現(xiàn)了馬克斯·韋伯所稱的“現(xiàn)代法的反形式主義”趨勢，在總體上是一種實質(zhì)理性法或稱回應性法[11]。

經(jīng)濟法實質(zhì)公平的基本內(nèi)涵是：在社會經(jīng)濟領(lǐng)域，主張實質(zhì)而非形式的機會公平；關(guān)注具體而非抽象的人格平等；強調(diào)全局性而非局部性的社會利益；通過“利益傾斜性配置”來調(diào)節(jié)和消除基于出身、稟賦等偶然因素而形成的不平等關(guān)系以及社會歷史過程中基于財富累加而形成的“交易優(yōu)勢”[12]133。經(jīng)濟法實質(zhì)公平的價值追求亦因之集中于實質(zhì)的公平、平等的自由、理性的秩序。

（二）以實質(zhì)公平理念規(guī)制格式合同

國家干預是現(xiàn)代經(jīng)濟法的本質(zhì)特征。經(jīng)濟法實質(zhì)公平目標只有通過國家干預性質(zhì)的立法、司法和政策手段才得以實現(xiàn)[12]138。對格式合同進行國家干預，可以達致主體實質(zhì)平等、信息充分、保護公共利益和第三人利益、限制壟斷的法律價值目標，從而最終達致古典契約理論的再生，使契約自由與契約正義達致新的“合體”。

由此，對格式合同的干預在世界各國普遍開展，從最初的行業(yè)公會制定格式合同范本開始，各國開始了對格式合同法律規(guī)制的探索之路。經(jīng)過近一個世紀的探索，1976年德國的《一般交易條款法》、1973年英國的“公平交易局”標志著格式合同法律規(guī)制模式的構(gòu)建，行政規(guī)制、立法規(guī)制、司法規(guī)制初具規(guī)模，各國分別構(gòu)建了適合本國國情的格式合同法律規(guī)制模式。

格式合同的行政規(guī)制是指行政機關(guān)依法律規(guī)定對格式合同的內(nèi)容進行規(guī)范、對格式合同的使用進行監(jiān)督檢查，從而防治格式合同不公平條款的活動。這是格式合同最初的規(guī)制方式，也是各國應用得最為廣泛的格式合同規(guī)制方式。行政規(guī)制可分為事先審核制、事先協(xié)商制和事后介入制，具體的方式為許可、認可、核準、審查和監(jiān)督等。

立法規(guī)制是指國家通過立法將某些格式條款作為不公平條款明確寫進法律，當格式合同中出現(xiàn)此類條款時，宣告其無效。立法規(guī)制方式一般可以分為一般法規(guī)制和特別法規(guī)制，亦即民商法典中的規(guī)制條款或者專門的格式合同規(guī)制法。

司法規(guī)制是指法官基于對實質(zhì)公平的追求，對格式合同進行審查，消除格式合同中不公平條款的影響，維護合同相對人的利益。司法規(guī)制包括兩種方式：一為適用法律，即法院以判決的方式將違反強制性規(guī)定的格式合同條款判為無效；二為自由裁量，即法院在審判活動中通過對格式合同條款的嚴格解釋而對不公平條款進行控制。

可見，格式合同規(guī)制針對的就是不公平條款，通過行政、立法、司法的手段，糾正格式合同中形式上的契約自由與實質(zhì)上的契約正義之間的偏差，以實質(zhì)公平的理念規(guī)制格式合同，從而實現(xiàn)契約自由與契約正義新的“合體”，從而達致契約自由的再生。

我國經(jīng)濟體制的特點決定了格式合同的適用范圍更為廣泛、涉及的行業(yè)更為眾多，市場上格式合同已涵蓋了生活消費領(lǐng)域及商業(yè)領(lǐng)域，可以說，我們生活在格式合同的世界里。但我國并未構(gòu)建有效的格式合同法律規(guī)制模式，由于立法的簡陋、司法的被動、行政的濫權(quán)，我國格式合同的法律規(guī)制處于令人尷尬的起步階段。本文試圖將經(jīng)濟法的實質(zhì)公平理念引入民商事個案審判中，對不公平的格式合同進行司法規(guī)制，以尋求一種達致契約自由與契約正義新的“合體”的目標的直接方法。下文將從具體的典型案例來評析如何用實質(zhì)公平理念規(guī)制格式合同。

三、以實質(zhì)公平理念規(guī)制契約自由之實踐——格式合同的司法案例評析（一）金融領(lǐng)域典型的格式合同案例及評析

2007年12月21日，原告某某用20萬元人民幣在被告某銀行購買了一款名為“理財之藍籌計劃2號”的產(chǎn)品，該理財計劃為非保本浮動收益型理財產(chǎn)品，預期最高年化收益率為36%，理財風險評級為高風險。信息披露方式為通過銀行網(wǎng)站、網(wǎng)點等渠道定期進行公布，被告并對風險進行了揭示。2010年1月11日產(chǎn)品到期時虧損4.51%，原告損失人民幣29766元。原告提出訴請要求被告返還理財本金20萬元，其訴請被法院判決駁回。參見：北京市朝陽區(qū)人民法院（2010）朝民初字第29326號民事判決書。

原告在本案中提出了被告信息披露不適當?shù)膯栴}，法院認為，根據(jù)銀監(jiān)會頒布的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》的規(guī)定，在理財計劃的存續(xù)期間，商業(yè)銀行應當向客戶提供其所持有的所有相關(guān)資產(chǎn)的賬單，賬單應列明資產(chǎn)變動、收入和費用、期末資產(chǎn)估值等情況，商業(yè)銀行與客戶另有約定的除外。本案雙方當事人約定，信息披露方式為通過銀行網(wǎng)站、網(wǎng)點等渠道定期進行公布。被告銀行雖未提供賬單，但未提供賬單與原告的損失之間沒有因果關(guān)系。原告作為投資者，根據(jù)《產(chǎn)品說明》，應該知曉所購買的產(chǎn)品的收益情況。

原告在本案中提出了被告風險揭示不恰當?shù)膯栴}。法院認為，根據(jù)《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》的規(guī)定，風險提示的內(nèi)容應包括如下語句：本理財計劃是高風險投資產(chǎn)品，您的本金可能會因市場變動而蒙受重大損失，您應充分認識投資風險，謹慎投資。本案中對風險揭示的語句雖與上文不一致，但風險揭示的內(nèi)容是一致的，且原告在協(xié)議書下方自書：本人已閱讀并接受協(xié)議中相關(guān)條款，愿意承擔相關(guān)風險。法院因此認為，被告銀行的風險揭示符合規(guī)定。

在本案中，原被告之間簽訂的理財產(chǎn)品購買合同是典型的格式合同。原告作為金融消費者，因金融產(chǎn)品的無形性、專業(yè)性、高風險性等特點，使得其在交易中處在嚴重的信息不對稱狀態(tài)；其在知識水平、信息收集與處理能力、交涉能力、經(jīng)濟承受能力等各方面與金融機構(gòu)之間存在巨大的差距，金融消費者很難實現(xiàn)與金融機構(gòu)之間的公平交易。這時如果僅以雙方地位形式平等為由，嚴格依照格式合同的約定裁判雙方的權(quán)利義務履行情況，難免會形成實質(zhì)上的不平等。這就要求以經(jīng)濟法的實質(zhì)公平理念為指引，在立法滯后的情況下，給予金融消費者應有的傾斜保護，以矯正金融消費者與金融機構(gòu)之間的信息不對稱和力量不均衡。

具體言之，針對金融機構(gòu)的信息披露問題，在司法實踐中，對金融機構(gòu)向消費者履行信息披露義務不妨提出更高的要求。金融機構(gòu)除了要保證信息自身的質(zhì)量之外，還必須關(guān)注消費者對信息的接受和掌握能力。除了要求所提供的信息必須真實、準確、完整和具有及時性以外，金融機構(gòu)向消費者進行信息披露時還應當滿足諸如針對性、適合性、可理解性等更高的信息披露要求。金融機構(gòu)應該提供針對每個金融消費者個人的信息披露，而不能以網(wǎng)站上的籠統(tǒng)數(shù)據(jù)來應付，這種數(shù)據(jù)也不符合可理解性的要求。司法裁判中應以金融機構(gòu)是否針對涉案消費者個人發(fā)送具有針對其個人的信息披露文件，并以此信息對消費者個人的影響為標準，判斷金融機構(gòu)是否向消費者充分履行了信息披露義務。

針對金融機構(gòu)的風險揭示問題，這實際上是與虛假宣傳不可分離的。在誤信虛假宣傳的情況下，消費者不可能認識到風險揭示的嚴肅性，甚至金融機構(gòu)虛假宣傳的內(nèi)容就包含了對風險揭示內(nèi)容的否定，處于信息弱勢地位的消費者難以判斷孰真孰假。因此，筆者認為，在存在金融機構(gòu)虛假宣傳問題的情況下，可以認定金融機構(gòu)風險揭示的不適當。即使不存在虛假宣傳問題，金融機構(gòu)的風險揭示也應達到足以使處于弱勢地位的消費者充分認識到金融產(chǎn)品的風險程度，那種讓消費者隨意抄寫一遍使金融機構(gòu)免責的指定文字的現(xiàn)象不應得到司法的保護。司法的裁判尺度應統(tǒng)一掌握為金融機構(gòu)的風險揭示應使金融消費者完全知曉其購買的金融產(chǎn)品可能帶來的經(jīng)濟損失，當然這尚待司法解釋的完善。筆者建議，司法實踐中可以金融機構(gòu)是否制作金融產(chǎn)品預期虧損揭示表格并提交給消費者為裁判金融機構(gòu)的風險揭示是否合規(guī)的標準，同時金融機構(gòu)還應提交消費者明確表示即使有如此虧損也在自己的預計和承受范圍內(nèi)的書面承諾。筆者認為，以此作為金融機構(gòu)風險揭示的一種要求范式，或許更適于對處于弱勢地位的金融消費者權(quán)益的保護。

在金融領(lǐng)域，除上述理財格式合同外，不平等的格式合同隨處可見。如銀行的借記卡章程都規(guī)定了如下條款：“本規(guī)定未盡事宜，由我行負責解釋。本規(guī)定一經(jīng)修改，毋須事先通知持卡人，立即生效?！便y行卡章程作為格式合同，其合同的變更都無須當事人協(xié)商一致，消費者沒有知情權(quán)與選擇權(quán)，此種格式合同所謂的契約自由所導致的不平等約定迄待實質(zhì)公平理念予以規(guī)制。

（二）房屋買賣領(lǐng)域典型的格式合同案例及評析

2012年6月19日，原告某某與被告某某、第三人重慶某置業(yè)顧問有限公司簽訂了《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》一份，約定被告將房屋一套轉(zhuǎn)讓與原告，原告于簽署協(xié)議時向被告支付定金2萬元，于過戶前向被告支付首付款，剩余房款通過按揭貸款的方式支付，原告按揭經(jīng)銀行審查通過并在被告收到首付款后7日內(nèi)，由第三人陪同雙方辦理房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。合同還約定了被告逾期交房、原告未按期付款和原被告未按約定辦理房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記的違約責任，但違約責任均由原被告自行承擔。經(jīng)紀方的義務僅是促成《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》成立、陪同辦理房屋過戶權(quán)證和陪同辦理按揭手續(xù)。在合同實際履行過程中，原告要求在房屋產(chǎn)權(quán)過戶時才給付首付款，被告要求支付首付款后7日內(nèi)再辦理過戶手續(xù)，致使合同無法再繼續(xù)履行。原告遂訴至法院，要求被告承擔定金罰則的責任。在訴訟中，雙方當事人都想追究經(jīng)紀方未在格式合同中明確首付款支付時間的責任，但鑒于格式合同中未約定經(jīng)紀方就此應承擔責任而未果，此案最后以經(jīng)紀方不承擔責任，而原被告自行就已支付定金調(diào)解結(jié)案。參見：重慶市渝中區(qū)人民法院（2013）中區(qū)民初字第02215號民事調(diào)解書。

針對本案中經(jīng)紀方的責任問題，法院未判決由經(jīng)紀方承擔締約責任，源于格式合同中并未約定經(jīng)紀方有此義務和責任。因合同中并未約定經(jīng)紀方任何實質(zhì)義務，經(jīng)紀方其實不會承擔任何違約責任，經(jīng)紀方促成雙方簽訂合同之后，所有義務履行完畢，并收取原告4500元中介服務費，至于合同履行過程中的一切問題均與經(jīng)紀方無關(guān)。

本案中的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》是典型的格式合同。原被告雙方作為偶爾買賣二手房屋的個人，因房屋買賣涉及標的額較大、專業(yè)性較強、法律法規(guī)較多，其對二手房屋買賣中可能出現(xiàn)的風險無法預見，因而在經(jīng)紀方的努力促成下，個人無法與中介機構(gòu)達成公平合理、風險防范良好的合同。加之中介公司均提供格式合同給雙方簽字，原被告雙方也無法與中介公司處于公平締約的合同地位。此時，如果僅以格式合同對中介公司合同義務和違約責任的約定來判定中介公司是否應當對合同履行過程中產(chǎn)生的糾紛承擔責任，顯然會加重原被告雙方的合同責任和風險，形成實質(zhì)上的不平等，助長中介公司為收取中介費用、不負責任地強加格式合同給二手房買賣雙方的普遍做法。此時，應以經(jīng)濟法的實質(zhì)公平理念，在立法滯后和行政規(guī)制無力的情況下，給予二手房買賣雙方應有的傾斜保護，以矯正買賣雙方與中介機構(gòu)之間的信息不對稱，維持二者在合同風險防范方面的力度均衡。

具體言之，針對中介機構(gòu)在房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議中的違約責任，在司法實踐中，應強調(diào)中介機構(gòu)的告知責任和締約責任，并適當強化中介機構(gòu)的合同義務。如要求中介公司對買賣雙方進行交易風險的告知，并在合同中落實可能產(chǎn)生的交易風險的責任承擔。再如，對中介公司的合同義務應加強，不應形成實質(zhì)無責任的格式合同，中介公司簽合同拿錢之后就一干二凈的現(xiàn)象不應再出現(xiàn)，司法實踐中應強調(diào)中介公司的先合同義務和后合同義務中的誠實信用義務。

在房屋買賣領(lǐng)域，除了二手房買賣中的不公平格式合同現(xiàn)象，商品房買賣中的格式合同更是亂象百出。開發(fā)商通過商品房買賣格式合同所致的不退還認購定金、責任減免、單方擴大解約權(quán)、面積誤差陷阱、一房二賣欺詐、虛假宣傳等現(xiàn)象大量存在，迫切需要經(jīng)濟法的實質(zhì)公平理念予以規(guī)制。

（三）保險領(lǐng)域典型的格式合同規(guī)制及評析

2012年5月27日13時左右，黃某駕駛車輛在重慶東站貨場3線10號門裝小麥，在快裝完時，黃某挪車前行，裝卸工人張某從其車上摔下受傷。同日，張某到重慶市某醫(yī)院門診檢查后住院治療，2012年6月16日出院，住院20天。張某因傷共產(chǎn)生醫(yī)療費62089.36元。該車輛在某財產(chǎn)保險公司投保機動車交通事故責任強制保險及保險金額（責任限額）為500000元的第三者責任保險。第三者責任保險條款第27條約定，保險人按照國家基本醫(yī)療保險的標準核定醫(yī)療費用的賠償金額。張某訴至法院要求某保險公司在交強險及第三者責任保險限額內(nèi)賠償。某保險公司辯解，醫(yī)療費中的乙類用藥費用的20%及丙類用藥費用即非醫(yī)保藥品費用不屬于第三者商業(yè)責任險應賠償范圍，該部分費用不應當由保險公司承擔。法院認為：首先，某保險公司將第三者商業(yè)責任保險合同約定的“國家基本醫(yī)療保險的標準”直接解釋為“醫(yī)保藥品目錄內(nèi)的醫(yī)療費”無合同及法律依據(jù)；其次，對于該格式條款的理解發(fā)生爭議時，應當做出不利于提供格式條款的合同方即保險公司的解釋；最后，某保險公司并未就非醫(yī)保藥品目錄內(nèi)的醫(yī)療費用提供相應的證據(jù)，加之保險公司亦不能證明其該項解釋作為乙方的免責事已告知投保人并得到投保人同意，故對某保險公司的辯解法院不予支持，并判決支持了張某要求某保險公司賠償醫(yī)療費用的訴求。此案經(jīng)過一審、二審，均對保險公司關(guān)于非醫(yī)保藥品費用不屬于第三者商業(yè)責任險應賠償范圍以及保險公司應予免責的抗辯主張予以了駁斥。參見：重慶市沙坪壩區(qū)人民法院（2013）沙法民初字第03522號民事判決；重慶市第一中級人民法院（2013）渝一中法民終字第05236號民事判決。

此案的審理較好地運用了經(jīng)濟法的實質(zhì)公平理念。在保險合同這種保險人和被保險人處于實質(zhì)不平等狀態(tài)的格式合同中，涉及格式合同條款的解釋、格式合同免責條款的告知義務，都應在實質(zhì)公平理念的統(tǒng)領(lǐng)下做出傾斜于被保險人的裁判。

在保險合同領(lǐng)域，涉及壽險合同中的保險公司隨意調(diào)整費率、被保險人住院津貼的合同限制；車險合同中的保險公司任意設置免賠率和拒賠、單方規(guī)定管轄法院等問題，均須引入實質(zhì)公平的經(jīng)濟法理念，而不應囿于民商法律的規(guī)定或格式合同的約定。

四、結(jié)語用單一的民商法思維來處理帶有經(jīng)濟法元素的案件，難以達致法律追求的公平價值。法官在經(jīng)濟法價值理念的指引下，尋找或選擇最適合的法律適用方法，或許是我們未來民商事審判的方向。在格式合同的民商事個案審判中，引入經(jīng)濟法的實質(zhì)公平理念，求得對合同弱勢方的傾斜保護，以司法干預的方式規(guī)制契約自由，或能尋求一種達致契約自由與契約正義新的“合體”以及契約自由再生的路徑。JS

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