“商法通則”三大基本制度研究

胡天琦

摘要：近年來(lái)，法學(xué)界對(duì)如何制定“商法通則”已經(jīng)展開(kāi)了轟轟烈烈的討論，但是，主要集中在要不要制定“商法通則”和怎樣構(gòu)建“商法通則”的基本框架等問(wèn)題上。很少討論“商法通則”的基本制度問(wèn)題。本文就“商法通則”的三大制度提出了自己的觀點(diǎn)，供參考研究。

關(guān)鍵詞：商法通則；三大基本制度；商主體

前言：隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)的工商業(yè)越來(lái)越繁榮昌盛，商業(yè)糾紛也越來(lái)越多，為了更好的解決商業(yè)糾紛，規(guī)范市場(chǎng)秩序，迫切需要出臺(tái)一部完善的“商法通則”。在討論“商法通則”時(shí)，基本制度如何確立是必不可少的議題，下面將就“商法通則”的三大基本制度展開(kāi)一一論述。

一、商主體制度

（一）商主體概述

對(duì)于什么是商主體這個(gè)問(wèn)題，目前法學(xué)界還沒(méi)有明確定論，就我國(guó)來(lái)說(shuō)，目前主要有兩種說(shuō)法。一種是廣義說(shuō)法，該說(shuō)法認(rèn)為，商主體就是商事法律主體的簡(jiǎn)稱(chēng)，是根據(jù)商法的有關(guān)規(guī)定，具有商事行為能力，可以以自己的名義從事商事法律關(guān)系，并依法享有商事權(quán)利和商事義務(wù)的公民或組織。這種說(shuō)法包含了商人、商業(yè)機(jī)構(gòu)、商業(yè)管理機(jī)關(guān)。第二種是狹義的商主體，是指那些以盈利為主要目的，經(jīng)有關(guān)部門(mén)核準(zhǔn)而從事生產(chǎn)商品和銷(xiāo)售商品活動(dòng)的個(gè)人或組織。大部分專(zhuān)家學(xué)者都比較贊同第二種看法，即狹義的商主體。而在國(guó)外的法律中，一般把商人作為商主體[1]。

那么究竟應(yīng)該如何定義商主體，我認(rèn)為要想對(duì)商主體下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，必須先搞清楚以下幾條關(guān)系。

1、商主體和民事主體。從法律角度來(lái)說(shuō)商主體與民事主體有著不同的特征。首先二者本質(zhì)不同，商主體是一種由法律擬制出來(lái)的主體，其享有的權(quán)利具有一定的特殊性。商主體的形成必須由國(guó)家有關(guān)部門(mén)進(jìn)行授權(quán)，比如到工商登記注冊(cè)。然后商主體主要從事商業(yè)營(yíng)業(yè)活動(dòng)，其目的是為了盈利。最后商主體作為當(dāng)事人只能出現(xiàn)在商事法律關(guān)系中。

2、商人和商主體。關(guān)于商主體的概念，目前法學(xué)界眾說(shuō)紛紜，有人認(rèn)為商人就是商主體。商人是近代商法提出的概念，已經(jīng)不適合現(xiàn)代商法要求，而且我國(guó)傳統(tǒng)意義上的商人專(zhuān)指進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)活動(dòng)的小商小販，將范圍限定在自然人范圍內(nèi)。這種傳統(tǒng)意義上的商人與現(xiàn)代商法上的商人有著天壤之別。

本文認(rèn)為“商法通則”中的商主體是指那些根據(jù)法律規(guī)定，自己可以直接從事商業(yè)活動(dòng)，依法享有商業(yè)權(quán)利，并承擔(dān)商業(yè)義務(wù)的個(gè)人或組織。

（二）法律特征

1、商主體必須是商法中明確規(guī)定的主體。商主體依法從事商事活動(dòng)，享有商事權(quán)利，履行商事義務(wù)的資格都是商法所賦予的。商法上的有關(guān)規(guī)定是組織和個(gè)人成為商主體的根本依據(jù)，如果商法上沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，他們只能是民事主體、行政主體等，不能成為商主體。總而言之，并非任何人都能成為商主體，只有達(dá)到商法要求的才能成為商主體，進(jìn)入商業(yè)市場(chǎng)。

2、商業(yè)活動(dòng)的主要參與者。商主體是商事法律關(guān)系的當(dāng)事人，是商事權(quán)利與義務(wù)的負(fù)擔(dān)者，商事活動(dòng)具有盈利性、長(zhǎng)期性、公開(kāi)性等特征；商主體既是商業(yè)活動(dòng)的發(fā)動(dòng)者，也是法律后果的承擔(dān)者。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，商主體必須擁有法律資格。商主體是經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，商主體要想進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，必須依法登記注冊(cè)，取得相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)執(zhí)照。

其次，商主體進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)具有盈利性。商主體進(jìn)行各種商業(yè)活動(dòng)的目的是盈利，不以盈利為目的的個(gè)人或組織不能成為商主體，如國(guó)家機(jī)關(guān)、公益團(tuán)體。

最后，商主體的商業(yè)活動(dòng)具有長(zhǎng)期性。商主體必須是長(zhǎng)期從事商業(yè)活動(dòng)的個(gè)人或組織，那些偶爾從事一次商業(yè)活動(dòng)的個(gè)人不能算作商主體。一般來(lái)說(shuō)只有公司制企業(yè)、合伙制企業(yè)等具有固定場(chǎng)所，并長(zhǎng)期進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)的，把商人作為職業(yè)的個(gè)人和組織，才有商主體的資格。

（三）商主體類(lèi)型

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行商法，商主體主要有以下幾種類(lèi)型。

1、商事法人主體：（1）國(guó)有商事法人。國(guó)有商事法人是根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，由國(guó)家進(jìn)行投資并進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)，在法律上擁有獨(dú)立的法人資格，由于我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，所以國(guó)有商事法人在經(jīng)濟(jì)中占據(jù)著主體地位。（2）集體商事法人。集體商事法人是根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，由公民或集體企事業(yè)單位組合設(shè)立的，進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的集體商業(yè)組織，在法律上它同樣擁有獨(dú)立的法人資格。比較常見(jiàn)的有工廠(chǎng)、農(nóng)村合作社、有限責(zé)任公司等。（3）合資商事法人。合資商事法人是由兩個(gè)或兩個(gè)以上的個(gè)人或者組織投資設(shè)立，并在工商稅務(wù)部門(mén)登記注冊(cè)的商事組織。（4）私營(yíng)商事法人。私營(yíng)商事法人是由個(gè)人投資的，從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并取得法人地位的企業(yè)。（5）外商商事法人。就是外國(guó)商人出資設(shè)立，進(jìn)行相關(guān)商業(yè)活動(dòng)，并且取得法人地位的企業(yè)。它既可以是中外合資企業(yè)也可以是外商獨(dú)資企業(yè)。

2、商事個(gè)人。（1）個(gè)體工商戶(hù)。它是公民自己出資進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并在工商稅務(wù)部門(mén)登記的個(gè)人或家庭。（2）私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)。它是指企業(yè)的全部資產(chǎn)由老板個(gè)人所有，雇傭8個(gè)人以上的經(jīng)濟(jì)組織。（3）農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)。它是指農(nóng)村成員，在有關(guān)法律政策的規(guī)定下，簽訂承包合同，利用集體的土地以及其他的生產(chǎn)資料，進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的農(nóng)戶(hù)。

二、商行為制度

（一）商行為的定義和特征

商行為是指依照商法規(guī)定，商主體進(jìn)行以盈利為目的的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為。其主要特征是：

1、它是商主體為了盈利而做出的行為。商行為具有盈利性，主要是因?yàn)樯绦袨榈哪康脑谟讷@取利潤(rùn)。盈利是一切商業(yè)活動(dòng)的根本目的，為了實(shí)現(xiàn)這一目的，商人不惜投入大量的資本購(gòu)買(mǎi)原料和機(jī)器，并雇傭工人進(jìn)行生產(chǎn)加工，再將產(chǎn)品賣(mài)給他人，賺取成本和售價(jià)之間的差價(jià)，或者買(mǎi)進(jìn)商品再加價(jià)賣(mài)出賺取利潤(rùn)。因此獲得——出售——利潤(rùn)是商業(yè)活動(dòng)的基本步驟。對(duì)于盈利性的判斷主要看商人購(gòu)入原料或商品時(shí)是否有想獲取利潤(rùn)的意圖。但是對(duì)盈利意圖的判斷，有時(shí)候會(huì)受到社會(huì)觀念的影響。比如醫(yī)生、畫(huà)家等，從客觀上來(lái)說(shuō)他們具有盈利的意圖，但是由于其工作特點(diǎn)和歷史原因，一般認(rèn)為他們不屬于營(yíng)利活動(dòng)。

2、商行為是長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)行為。商主體的經(jīng)營(yíng)行為是在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)不間斷的從事一種性質(zhì)的盈利活動(dòng)。商行為的長(zhǎng)期性有利于企業(yè)的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的繁榮昌盛。經(jīng)營(yíng)性從主觀上來(lái)講可以認(rèn)為是商人不間斷的盈利活動(dòng)。客觀上說(shuō)就是用一定的資本和財(cái)產(chǎn)作為基礎(chǔ)，為商人盈利而形成的有機(jī)整體，包括廠(chǎng)房、設(shè)備、商譽(yù)、商業(yè)秘密等等。

3、商行為具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性。也可以說(shuō)商行為具有一定的投機(jī)性，商行為是以盈利為目的的，但是對(duì)于能不能獲利、能獲多少利潤(rùn)卻是不確定的，因此具有風(fēng)險(xiǎn)。這樣就可以回答為什么工薪階層不是商人的問(wèn)題，因?yàn)楣ば诫A層獲利具有穩(wěn)定性，他們每個(gè)月都能獲得數(shù)量穩(wěn)定的報(bào)酬，沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)可言。但是經(jīng)紀(jì)行為、代理活動(dòng)、代辦活動(dòng)等卻屬于商行為，因?yàn)橹挥须p方順利完成交易，他們才能獲得相應(yīng)的報(bào)酬，從實(shí)質(zhì)上來(lái)說(shuō)他們獲得的報(bào)酬是雙方讓渡出來(lái)的商業(yè)利益，所以這種報(bào)酬具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性。

（二）商行為的范圍

商行為是一種特殊的商業(yè)形式。伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平的不斷提高，人們的交易地點(diǎn)、交易方式和支付手段發(fā)生了變化，商行為的概念也隨之發(fā)生了變化。以往商行為就是一種買(mǎi)賣(mài)貨物的行為，發(fā)生商行為的商人會(huì)遭受一定的社會(huì)歧視。而現(xiàn)在商行為以證券、金融、信托為代表早已深入社會(huì)的各個(gè)方面。在這個(gè)商業(yè)空前繁榮的時(shí)代里，商行為的內(nèi)容也發(fā)生了巨大變化，比如以前的商行為僅僅指現(xiàn)貨交易，而現(xiàn)代的商行為還包括期貨交易。商法是時(shí)代的產(chǎn)物，它只能反映一定時(shí)代的經(jīng)濟(jì)特征。因此目前我國(guó)商法中關(guān)于商行為的范圍有許多不足之處。

目前我國(guó)對(duì)商行為范圍的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》中。包括：農(nóng)林牧漁、水利及其服務(wù)業(yè)、工業(yè)、地質(zhì)勘察和勘探業(yè)、建筑業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)、物資供銷(xiāo)業(yè)、倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)、房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)業(yè)、居間服務(wù)業(yè)、咨詢(xún)服務(wù)業(yè)、金融保險(xiǎn)業(yè)等。歸納起來(lái)，中國(guó)目前商法所規(guī)定的商事行為的范圍主要涉及如下行業(yè)：制造業(yè)、加工業(yè)、建筑業(yè)、運(yùn)輸業(yè)、水電煤氣業(yè)、買(mǎi)賣(mài)業(yè)、出租業(yè)、倉(cāng)庫(kù)業(yè)、承攬業(yè)、打撈業(yè)、出版業(yè)、印刷業(yè)、廣告業(yè)、傳媒業(yè)、娛樂(lè)業(yè)、飲食業(yè)、行紀(jì)業(yè)、居間業(yè)、代辦業(yè)、典當(dāng)業(yè)、服務(wù)業(yè)、擔(dān)保業(yè)、銀行業(yè)、證券業(yè)、期貨業(yè)、信托業(yè)、投資基金業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、國(guó)際貿(mào)易、海上貿(mào)易以及農(nóng)業(yè)、林業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)、礦業(yè)等。

商行為是商法典的重點(diǎn)研究對(duì)象。當(dāng)代社會(huì)商人早已不再是受人歧視的社會(huì)階層，商人的概念難以適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)各種各樣的商業(yè)形態(tài)，而且當(dāng)代社會(huì)企業(yè)取代商人成為商主體的主要形式，所以商主體的概念逐漸取代了商人的概念。如果單純以商人作為商業(yè)立法的基礎(chǔ)，就會(huì)給司法和執(zhí)法帶來(lái)混亂，甚至導(dǎo)致難以判定一些行為是商事行為還是民事行為，從而影響法律的適用性。但是如果從商行為的角度去考慮哪些主體是商主體，哪些行為屬于商行為，應(yīng)當(dāng)受商法的約束就會(huì)簡(jiǎn)單許多。因?yàn)槿魏螁挝缓蛡€(gè)人的行為只要符合商行為的相關(guān)內(nèi)容，就可以將其視為商主體，就可以使用商法對(duì)其進(jìn)行約束和管理。因?yàn)榕c民法相比，商法對(duì)商行為的管理更加嚴(yán)格，商主體承擔(dān)的責(zé)任也更加大，因?yàn)樯讨黧w不但要承擔(dān)民事責(zé)任和商事責(zé)任，還要承擔(dān)一些社會(huì)責(zé)任，而民事主體卻不用承擔(dān)這么多的責(zé)任，在權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的法理原則的指導(dǎo)下，獲得多大的權(quán)利就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的義務(wù)。商主體獲得的利益比民事主體的利益多，所以它承擔(dān)的責(zé)任自然就多。

三、商事責(zé)任制度

（一）商事責(zé)任制度的定義

這里的商事責(zé)任指的是法律方面的責(zé)任，它是一種獨(dú)立的法律責(zé)任，它與社會(huì)責(zé)任、道德責(zé)任、政治責(zé)任等廣義上的責(zé)任有區(qū)別，也與刑事責(zé)任、行政責(zé)任、違憲責(zé)任等泛指的法律責(zé)任也有區(qū)別[2]。這種法律責(zé)任與與民事責(zé)任有一定的相似性。比如他們都是在私人利益關(guān)系中發(fā)生的義務(wù)，一般都是有自然人來(lái)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，都是對(duì)不法行為發(fā)生后的懲罰措施，帶有補(bǔ)救性。

商事義務(wù)是確立商事責(zé)任的基礎(chǔ)，所以只有當(dāng)事人違反了商業(yè)法律或者商業(yè)合同中的相關(guān)義務(wù)，才能判定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的商事責(zé)任。一般來(lái)說(shuō)，商事責(zé)任是法律主體各方，在具體的商事活動(dòng)中沒(méi)有履行法律或者合同中約定的義務(wù)，或者違反了法律和合同中的某些條款，并且具備了違法、違約行為構(gòu)成的要件而應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)的法律責(zé)任后果及依法應(yīng)予制裁的措施。它與民事法律一樣都是對(duì)不法行為發(fā)生后的懲罰措施，帶有補(bǔ)救性。

（二）構(gòu)成商事責(zé)任的要素

1、責(zé)任人是否具備承擔(dān)商事責(zé)任的資格。從某種意義上來(lái)說(shuō)商事責(zé)任屬于一種特殊的民事責(zé)任，判斷是否具備承擔(dān)商事責(zé)任的資格應(yīng)當(dāng)確定當(dāng)事人是否具備法定的商事權(quán)利能力和行為能力。判斷標(biāo)準(zhǔn)是其行為是否是以營(yíng)利為目的的活動(dòng)，是否具備商行為的三大特征。

2、商事責(zé)任人是否有違法或者違約行為。違法或違約行為是承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)和前提，只有當(dāng)事人在具體的商事活動(dòng)中沒(méi)有履行法律或者合同中約定的義務(wù)，或者做出了違反法律或者合同規(guī)定的行為再能判定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)商事責(zé)任。

3、責(zé)任人的心理過(guò)錯(cuò)。商事責(zé)任人在進(jìn)行違法或違約活動(dòng)時(shí)的心理狀態(tài)，也是判定商事責(zé)任的重要因素之一。過(guò)錯(cuò)可分為故意和過(guò)失兩種情況，故意就是明知自己的行為會(huì)給他人帶來(lái)?yè)p害，依然實(shí)施這種行為。過(guò)失就是沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到自己的行為會(huì)給他人造成損害。其中故意又可分為直接和間接兩種：直接故意就是明知自己的行為會(huì)給他人造成損害，卻在心理上希望這種情況發(fā)生；間接故意就是明知自己的行為會(huì)給他人造成損害，但只是有可能發(fā)生，損害的發(fā)生沒(méi)有必然性，區(qū)分這些情況對(duì)于判定當(dāng)事人是否應(yīng)該承擔(dān)商事責(zé)任以及承擔(dān)多大的責(zé)任有重要作用[3]。

（三）承擔(dān)方式

目前我國(guó)還未出臺(tái)商法典，承擔(dān)方式也還在討論之中，由于商法和民法存在一定的共同之處，所以我覺(jué)得民法中的某些承擔(dān)方式也適用于商法。比較適用的有：立即停止傷害行為，消除對(duì)他人造成傷害的危險(xiǎn)因素，賠償他人的經(jīng)濟(jì)損失，支付違約金，歸還他人的合法財(cái)產(chǎn)，消除不良影響，有污蔑行為的應(yīng)當(dāng)賠禮道歉并采取措施恢復(fù)受害者的名譽(yù)。

結(jié)論：隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的日益繁榮，商業(yè)糾紛日益增多，我國(guó)迫切需要制定一部“民法通則”來(lái)規(guī)范商業(yè)行為。而制定“民法通則”首先應(yīng)當(dāng)明確三大基本制度，即商主體制度、商行為制度以及商事責(zé)任制度。明確它們?nèi)叩母拍睢⑻卣?、判定?biāo)準(zhǔn)等，這三大制度是“商法通則”的三大支柱，共同構(gòu)筑了商法的基本框架。以上就是我對(duì)“商法通則”三大基本制度的一些看法，希望對(duì)“商法通則”的立法工作有所幫助。

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