近代中國民法學(xué)中的物權(quán)行為理論

鄭曉旭

摘要：我國近代社會是一個復(fù)雜的環(huán)境，是從鴉片戰(zhàn)爭到新中國成立的階段，經(jīng)歷了晚清時期、辛亥革命、民國時期、抗日時期以及解放時期，各個時期的社會性質(zhì)以及法律政策都有所不同，本文從物權(quán)行為理論的涵義出發(fā)，以民國時期為例闡述了近代中國民法中的物權(quán)行為理論。

關(guān)鍵詞：近代中國；物權(quán)行為；理論

前言：物權(quán)行為理論在民法體系中是一個重要的課題，具有較高的研究價值，在各個國家中，對于物權(quán)行為的定義、學(xué)說也各不相同，而近代中國在特定的歷史背景環(huán)境下，在中外民法的借鑒下，物權(quán)行為理論又有著其特殊的歷史意義。

一、物權(quán)行為理論的涵義

物權(quán)行為理論最早由德國歷史學(xué)家薩維尼提在《現(xiàn)代羅馬法體系》中提出來的，他認(rèn)為所有法律制度中都可以產(chǎn)生契約，而交付其實(shí)也是一種契約形式。但是人們不能把交付與契約分開，針對這一物權(quán)行為思想，學(xué)者把物權(quán)行為理論歸納為三個方面。

（一）區(qū)分原則

區(qū)分原則主要是把權(quán)利主體承擔(dān)的移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的交付行為與其完成物權(quán)變動的行為作為兩個獨(dú)立的、相分離的法律行為。

（二）無因性原則

是指物權(quán)行為與債權(quán)行為的法律效力由其本身來決定，物權(quán)行為之效力不受其債權(quán)行為的影響，債權(quán)行為不成立，可撤銷或無效時，物權(quán)行為仍可基于其本身之有效力成立而發(fā)生物權(quán)變動之效果[1]。

（三）形式主義原則

主要是要求物權(quán)變動的獨(dú)立意思，要以一種客觀能夠認(rèn)定的方式加以確定的原則。

二、近代中國民法學(xué)的物權(quán)行為理論雛形

（一）近代中國民法學(xué)的誕生

最早的民法知識是從西方國家引進(jìn)而來，很多傳教士來到了中國宣傳本土文化，他們不僅翻譯中國的著作，同時也把本國的經(jīng)典文化傳播到了中國，在中外交流過程中，很多法學(xué)知識也被傳播開來，很多中國的留學(xué)生們也去往歐美國家學(xué)習(xí)民法知識，但是在甲午戰(zhàn)爭之后，中國留學(xué)生從原有的留學(xué)歐美國家轉(zhuǎn)向了去往日本留學(xué)學(xué)習(xí)現(xiàn)代法學(xué)知識，他們回國之后把這些知識通過翻譯外國著作以及講義來宣傳民法知識，推動了法學(xué)活動的進(jìn)展。最具代表性的是由嚴(yán)獻(xiàn)章、王運(yùn)震以及匡一編譯的《民法總則》一書，在當(dāng)時引起了不小的轟動，還有很多法學(xué)刊物、著書立說也在當(dāng)時的社會興辦起來，留日學(xué)生編輯的《譯書匯編》里面就詳細(xì)論述了西方法學(xué)作品。著書立說中的《中國民法總論》、《中國民法親屬論》、《民法通譯總則》等也都在當(dāng)時被廣泛流傳，這些作品的誕生、翻譯標(biāo)志著近代中國民法學(xué)的雛形已經(jīng)形成。

除了留學(xué)生的實(shí)際行動們，清政府也聘請了很多日本民法學(xué)家來共同編著符合西方列強(qiáng)要求的民法典。當(dāng)時極富盛名的松崗義先生為主要代表幫助清政府共同制定了中國的民法典。但是由于中國還沒有自己的民法典，所以日本民法學(xué)家在講授民法的課程中就以日本民法學(xué)為基礎(chǔ)進(jìn)行傳授，所以說，中國初期的近代民法學(xué)體現(xiàn)出了日本民法的特征。

在鴉片戰(zhàn)爭時期，中國已經(jīng)有部分民法學(xué)詞語開始使用、創(chuàng)制，一些詞匯到今天仍舊在使用，如不動產(chǎn)、能力、擔(dān)保、代理、所有權(quán)、使用權(quán)、償還、司法、立法等民法詞語。這些詞語也都來源于日本民法典，總之，清末的法律教育完全受日本法律教育的左右，當(dāng)時的日本民法對于中國民法的影響也是最大最深遠(yuǎn)的。

（二）近代物權(quán)行為理論相關(guān)用語的創(chuàng)制與定型

由于近代中國的民法理論主要受日本民法的影響，對于近代物權(quán)行為理論的一些相關(guān)用語也大多數(shù)來源于日本，很多詞語被中國民法學(xué)融入進(jìn)來，如“轉(zhuǎn)移”一詞，是從日本民法翻譯而來的，當(dāng)時被運(yùn)用到近代中國的民法典中。雖然一些日本的民法詞語傳入了中國，但是經(jīng)過一定時期的運(yùn)用，很多詞匯逐步統(tǒng)一，比如“存案”這個詞語與“登記”大體意思相當(dāng)，逐漸被“登記”一詞所代替。還有的詞語雖然含義未發(fā)生變化，但是表述形式發(fā)生了變化，如“賣”這個詞語在近代中國以至于當(dāng)今社會都是頻繁出現(xiàn)的詞語，但是當(dāng)時在日民法學(xué)中稱為“賣渡”，在中國的使用過程中被逐漸取代。還有很多日本詞語在中國流傳中被中國詞語所替代，如“引渡”一詞被“交付”所替代，“取引”被“交易”所替代等。

（三）清末時期的契約

1.契約

在清末，對于契約的定義有狹義與廣義之分，狹義的契約就是指具有債權(quán)目的的協(xié)議強(qiáng)調(diào)的是債權(quán)的創(chuàng)設(shè)、變更和消滅，對于廣義的契約定義是指在遵從法律原則基礎(chǔ)之上，二人共同商討并在雙方樂意的前提下制定的協(xié)議，無需債權(quán)，而是物權(quán)的創(chuàng)設(shè)、變更和消滅，契約的定義對“物權(quán)契約”觀念的形成和存在有著重要的意義。

2.買賣

買賣是契約的一種，對于它的定義在清末時期被分為兩種，一種是物權(quán)效力說，認(rèn)為買賣是指賣朱把屬于對物品的權(quán)利而轉(zhuǎn)移到了買主上。第二種是債權(quán)效力說，該說認(rèn)為買賣是指財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。

3.清末時期的物權(quán)契約觀念

清末時期的物權(quán)契約觀念與物權(quán)轉(zhuǎn)移的“意思主義”有著密切的關(guān)聯(lián)，物權(quán)轉(zhuǎn)移的意思主義從宏觀方面概括了契約的債權(quán)債務(wù)問題，在物權(quán)轉(zhuǎn)移形式主義之下，物權(quán)移轉(zhuǎn)效力只有在登記、引渡時才能產(chǎn)生。在登記、引渡之前的契約則不能產(chǎn)生物權(quán)移轉(zhuǎn)效力，而僅能產(chǎn)生債務(wù)的效力或不發(fā)生效力。因此，從契約的效力來審視契約時，則契約僅能產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)效力或不發(fā)生效力。

雖然清末時期對于物權(quán)契約系統(tǒng)尚未形成系統(tǒng)的，但當(dāng)時也有很多物權(quán)之契約的用語在實(shí)際中不斷使用。

三、民國前期的物權(quán)契約理論探究

民國前期主要指1912年-1929年之間，該時期的物權(quán)契約理論的發(fā)展為近代中國民法學(xué)中的物權(quán)行為理論打下了重要的基礎(chǔ)。在民國前期，很多優(yōu)秀學(xué)者以及民法立法者、司法者都承擔(dān)了相關(guān)的民事審判工作，民法理論系統(tǒng)在一定程度上得到了發(fā)展。

（一）物權(quán)行為的內(nèi)容

物權(quán)契約的定義在大理院二年被概括出來即“物權(quán)契約以直接發(fā)生物權(quán)上之變動為目的”，這主要概括了物權(quán)契約的實(shí)質(zhì)含義。

（二）物權(quán)契約成立的有效條件

1.標(biāo)的物為特定物

對于契約標(biāo)的物必須為特定物，否則契約不予成立，如果是不確定物的契約是沒有法律效應(yīng)的。

2.當(dāng)事人可以對其有處分權(quán)

物權(quán)契約有效成立的第二個因素是指當(dāng)事人必須對其有處分權(quán)利，否則沒有效力。在1927年，大理院被改組為最高法院，也明確了處分權(quán)為物權(quán)契約的有效成立條件。

3.不動產(chǎn)物權(quán)契約要采用書面形式

物權(quán)契約與債權(quán)契約不同，要采取書面形式，而債權(quán)契約則無須訂立書據(jù)。在明國初期已經(jīng)對物權(quán)契約的效力條件不斷完善，對于采用書面形式也是越來越被重視，在審判中也不斷被強(qiáng)調(diào)。如最高法院十八年上字第一五九二號判例認(rèn)為：“不動產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)，以訂立書據(jù)為契約成立之要件，訂立書據(jù)，自不生物權(quán)移轉(zhuǎn)之效力?！弊罡叻ㄔ菏拍晟献值谌寰盘柵欣Q：“設(shè)定不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)訂立書據(jù)，否則不生物權(quán)法上之效力。”這些判例都強(qiáng)調(diào)了對物權(quán)契約書面形式的正面肯定[2]。

（三）物權(quán)契約與債權(quán)契約的區(qū)別

物權(quán)契約與債權(quán)契約有著明顯的區(qū)別，兩者的性質(zhì)不同，對于債權(quán)契約來說主要指人權(quán)、相對權(quán)，主體是特定的契約當(dāng)事人，而物權(quán)契約則重點(diǎn)表述的是物權(quán)，即對世權(quán)、絕對權(quán)，主體是不特定的當(dāng)事人。

（四）物權(quán)契約與物權(quán)法律行為的關(guān)系

在民國前期，眾多學(xué)者將物權(quán)行為視為契約，一方面是受日本民法學(xué)的影響，另一方面當(dāng)時的民法學(xué)還處于發(fā)展階段，對于物權(quán)行為以及物權(quán)契約關(guān)系還沒有足夠的能力。而對于物權(quán)的單獨(dú)法律也是極其少見的，因此，物權(quán)的法律行為在當(dāng)時社會就是物權(quán)契約。

四、民國后期的物權(quán)行為理論研究

（一）物權(quán)行為的含義及其發(fā)展

在民國各個學(xué)者對于物權(quán)行為的定義產(chǎn)生了很大的分歧，不同的人對于物權(quán)行為的含義有著不同的見解，大致包括六種：物權(quán)變動意思成立說，物權(quán)變動效果說，物權(quán)變動目的說，物權(quán)變動內(nèi)容說，物權(quán)變動標(biāo)的說以及物權(quán)授受合致意思及授受行為。

物權(quán)行為系法律行為之一種，因此，物權(quán)行為的定義學(xué)說必然與法律行為的定義學(xué)說緊密相連，從民國后期對于物權(quán)行為的定義學(xué)說來看，學(xué)者雖無明確認(rèn)為：“物權(quán)的意思表示即物權(quán)行為”者，但在表述物權(quán)行為的定義時，對于物權(quán)的意思表示與“登記”、“交付”行為的關(guān)系上，則各有不同。

（二）民國后期的物權(quán)行為定義學(xué)說的新趨向

1.從物權(quán)契約研究轉(zhuǎn)向物權(quán)行為研究

在民國初期，物權(quán)契約幾乎成為了物權(quán)行為的代名詞，而在民國后期，由于《中華民國民法》中的規(guī)定，“物權(quán)設(shè)定移轉(zhuǎn)或讓與，非經(jīng)登記、交付不生效力”。該規(guī)定讓物權(quán)行為分立出來，各個學(xué)者也轉(zhuǎn)向了物權(quán)行為的研究，原本只關(guān)注契約就判斷物權(quán)轉(zhuǎn)移的事實(shí)被打破，必然要隨著法律的發(fā)展而變更研究對象。

2.從物權(quán)契約的目的說轉(zhuǎn)向物權(quán)行為定義學(xué)說

在民國前期對于物權(quán)契約的定義僅僅只停留在目的說上，很少有其他的定義學(xué)說出現(xiàn)，而在民國后期，物權(quán)行為定義真正的發(fā)展開來，民法學(xué)者對于物權(quán)行為的新定義表明了對物權(quán)行為研究正逐步擺脫日本民法學(xué)說。

（三）物權(quán)行為的無因性研究

1.物權(quán)行為的無因性認(rèn)識的確立

在清末時期對于無因性的認(rèn)識未能從相關(guān)學(xué)說中看見，而民國前期對于其研究的學(xué)術(shù)著作也是少之又少，而在民國后期對于無因性的態(tài)度卻發(fā)生了很大的變化，很多學(xué)者也開始在學(xué)術(shù)著作中闡述了這一認(rèn)識，比如王去非先生就在《民法物權(quán)論》中曾認(rèn)為“物權(quán)契約，為無因契約也”?？梢?，當(dāng)時對于物權(quán)行為已經(jīng)被民法學(xué)者所認(rèn)識、接受。

2.物權(quán)行為無因性的理由

對于物權(quán)行為的無因性理由，學(xué)者表示物權(quán)與債務(wù)的意思是各自獨(dú)立的，兩者成立的契約也有著本質(zhì)的區(qū)別，而且物權(quán)轉(zhuǎn)移行為依物權(quán)契約成立。在民法學(xué)者眼中，原因并非物權(quán)契約的內(nèi)容，也非法律行為的要件。同時他們認(rèn)為物權(quán)行為的無因性能夠保證交易安全。

3.物權(quán)行為無因性理由發(fā)展

隨著越來越多的學(xué)者認(rèn)識到了物權(quán)行為的無因性，在他們的著作學(xué)說中也隨處體現(xiàn)，而無因性具備的保障交易功能也日益受到重視。如1936年由劉志敭先生出版的《民法物權(quán)編》以及1944年梅仲協(xié)的《民法要義》均有體現(xiàn)。

（四）物權(quán)行為的相對無因性學(xué)說

1.物權(quán)行為的相對無因性學(xué)說出現(xiàn)

民國后期對于物權(quán)行為的無因性學(xué)說各個學(xué)者已經(jīng)加深了認(rèn)識，與此同時對于物權(quán)行為的相對無因性的觀點(diǎn)也已經(jīng)出現(xiàn)。

在1928年由歐宗祐最早在《民法總則》中提出，“所謂物權(quán)契約，即以物權(quán)之設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更為目的之法律行為，在原則上為無因行為。但亦可依當(dāng)事者之意思表示，變?yōu)橛幸蛐袨椤薄４朔N說法說明物權(quán)的無因性是可以根據(jù)當(dāng)事人的意思而改變成有因的，所以說，物權(quán)行為是相對的無因行為。隨著這一理論的提出，很多學(xué)者也相繼承認(rèn)物權(quán)行為的相對無因性學(xué)說，并在著作中不斷體現(xiàn)，在當(dāng)時的民國時期具有一定的影響力。

2.對于物權(quán)行為的相對無因性學(xué)說出現(xiàn)的原因研究

由于當(dāng)時社會的歷史背景，很多學(xué)者對于物權(quán)新給的內(nèi)容認(rèn)識還不夠全面，而且對中國民法影響極深的日本民法的物權(quán)契約中的相對無因?qū)W也對民國時期的物權(quán)行為學(xué)說有著一定的影響，當(dāng)時的審判機(jī)關(guān)和立法規(guī)定也都不完善。

（五）物權(quán)行為的處分行為特性

1.處分行為的概念

“處分”一詞最早是在清朝末期從日本民法中傳入進(jìn)來的，但是在當(dāng)時的年代并沒有對這一詞匯有過多的使用，直到民國初期，大理院在審判的過程中，有了“處分行為”的使用。處分行為的概念在民法中也就因此流傳下來。

2.物權(quán)行為系處分行為的理論意義

雖然處分行為的分類在民法學(xué)發(fā)展史上接受的比較晚，但是卻有著廣泛的意義。尤其是和負(fù)擔(dān)行為的分類以及區(qū)分意義都對研究民法學(xué)有著重要的理論意義。兩者主要有以下幾點(diǎn)區(qū)分：

（1）處分行為與負(fù)擔(dān)行為的差異

兩者指向標(biāo)的物不同，負(fù)擔(dān)行為指向標(biāo)的為行為，而處分行為指向的則是物或者權(quán)利。

（2）法律效果有差異性

負(fù)擔(dān)行為產(chǎn)生的法律效果是義務(wù)或者債務(wù)，而處分行為產(chǎn)生的效果確實(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移、變更、消滅等。

（3）處分權(quán)的有無

顯而易見，處分行為是有處分權(quán)的，而負(fù)擔(dān)行為沒有處分權(quán)。

（4）公示原則

物權(quán)法上的處分行為應(yīng)適用公示原則，而負(fù)擔(dān)行為由于僅適用于債法的領(lǐng)域，故無須公示[3]。

（六）物權(quán)行為與其他法律行為的關(guān)系研究

物權(quán)行為與債權(quán)行為有著密切的聯(lián)系，從清朝的民法學(xué)者的著作中可以見得，民國后期，民法學(xué)者對于物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系的論述已經(jīng)比較常見，余棨昌先生的《民國民律草案》著作中論述比較具體。學(xué)者對于物權(quán)行為與債券行為的關(guān)系主要有三中論述：一是相對獨(dú)立的，無任何關(guān)系。二是二者的意思表示同時、并存之場合。三是物權(quán)意思表示以債權(quán)意思表示為先驅(qū)、異時存在之場合。

結(jié)束語：綜上所述，本文主要以民國時期為例，闡述了我國近代民法中物權(quán)行為理論，從物權(quán)行為理論的雛形到民國時期的鼎盛發(fā)展，以及受各國因素的影響在各個時期產(chǎn)生的學(xué)說及定義，雖然該理論在近代中國中還不完善，但是它對于我國民法體系有著重要的意義及其深遠(yuǎn)的影響。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊振山等.羅馬法中國法與民法法典化[M].中國政法大學(xué)出版社，2010，（3）.

[2]]姜茂坤.近代中國民法學(xué)中的物權(quán)行為理論[J].華東政法大學(xué)出版社，2011（5）：1-2.