法治與法治思維

溫輝

黨的十八大報(bào)告指出：“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維持穩(wěn)定能力?！蹦敲?，什么是法治思維，在依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的背景下，檢察官應(yīng)具有怎樣的法治思維，則是我們必須思考和回答的問題。

一、法治的提出與發(fā)展

1949年10月1日新中國(guó)成立，既意味著中國(guó)進(jìn)入了一個(gè)新時(shí)代，開啟了一個(gè)新的紀(jì)元，也意味著中國(guó)共產(chǎn)黨從局部執(zhí)政走向全國(guó)執(zhí)政，成為新中國(guó)的執(zhí)政黨。與此同時(shí)，黨的工作重心也發(fā)生了戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移，即由鄉(xiāng)村轉(zhuǎn)移到城市。黨要立即開始著手建設(shè)事業(yè)，一步一步地學(xué)會(huì)管理城市，并將恢復(fù)和發(fā)展城市中的生產(chǎn)作為中心任務(wù)。[1]特別是1956年以后，生產(chǎn)資料的社會(huì)主義改造結(jié)束，中國(guó)完成了新民主主義革命的任務(wù)，進(jìn)入了社會(huì)主義。中國(guó)革命的任務(wù)也就基本上完成了。[2]黨和國(guó)家今后的主要任務(wù)是搞建設(shè)。毛澤東在1956年時(shí)曾指出：“現(xiàn)在是搞建設(shè)，搞建設(shè)對(duì)于我們是比較新的事情。早幾年在中央范圍內(nèi)就談過，我們希望建設(shè)中所犯的錯(cuò)誤，不要像革命中所犯的錯(cuò)誤那么多、時(shí)間那么長(zhǎng)。”為此，中國(guó)共產(chǎn)黨也開始了適合經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展的執(zhí)政方式的探索。

1954年董必武在中國(guó)共產(chǎn)黨第二次全國(guó)宣傳會(huì)議上講話中指出：“大規(guī)模的群眾運(yùn)動(dòng)，對(duì)我們政權(quán)的鞏固是起了很大的作用的，但也有副作用。因?yàn)槿罕娺\(yùn)動(dòng)是不完全依靠法律的，甚至對(duì)他們自己創(chuàng)造的表現(xiàn)自己意志的法律有時(shí)也不大尊重?！敝袊?guó)共產(chǎn)黨對(duì)法律之于政權(quán)的關(guān)系有了較為明晰的認(rèn)識(shí)。而到黨的八大時(shí)，這種認(rèn)識(shí)進(jìn)一步深化。劉少奇在中共八大報(bào)告中指出：“現(xiàn)在，革命的暴風(fēng)雨時(shí)期已經(jīng)過去了，新的生產(chǎn)關(guān)系已經(jīng)建立起來，斗爭(zhēng)的任務(wù)已經(jīng)變?yōu)楸Ｗo(hù)社會(huì)生產(chǎn)力的順利發(fā)展，因此，斗爭(zhēng)的方法也就必須跟著改變，完備的法制就是完全必要的了?！倍匚湓谥泄舶舜髸?huì)議上的發(fā)言，對(duì)法制則作出了更為系統(tǒng)、完整的闡述。首先，指出了法制建設(shè)的必要性；其次，明確提出了黨政職能分開的原則；再次，提出依法辦事；最后，論述了國(guó)法與黨紀(jì)的關(guān)系。

中共八大基本形成的從革命轉(zhuǎn)向建設(shè)的初步共識(shí)，很快在實(shí)際工作中逐步被否定。從群眾運(yùn)動(dòng)到依法治理的轉(zhuǎn)變更是在起步階段被打斷。在經(jīng)歷了文化大革命時(shí)期法律虛無主義的浩劫后，黨和國(guó)家工作重心和執(zhí)政方式的問題再次嚴(yán)峻地?cái)[在中國(guó)共產(chǎn)黨面前。1978年12月黨的十一屆三中全會(huì)，一致同意華國(guó)鋒同志代表中央政治局所提出的決議。決議指出：“現(xiàn)在就應(yīng)當(dāng)適應(yīng)國(guó)內(nèi)外形勢(shì)的發(fā)展，及時(shí)地、果斷地結(jié)束全國(guó)范圍的大規(guī)模的揭批林彪、“四人幫”的群眾運(yùn)動(dòng)，把全黨工作的重點(diǎn)和全國(guó)人民的注意力轉(zhuǎn)移到社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)上來。”同時(shí)提出“健全社會(huì)主義民主，加強(qiáng)社會(huì)主義法制”和“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必糾”的十六字方針。

我國(guó)的法治建設(shè)從1978年提出，經(jīng)歷了從“刀之制”到“水之治”的發(fā)展?！暗吨啤钡姆ㄖ茝?qiáng)調(diào)制度建設(shè)，主要是針對(duì)當(dāng)時(shí)“無法可依”這一迫切的、現(xiàn)實(shí)的問題。而“水之治”則從制度層面進(jìn)入觀念層面，成為治國(guó)理政的方略。1996年2月8日，中共中央舉行法治講座。江澤民在講話中指出：“依法治國(guó)，是鄧小平建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義理論的重要組成部分，是我們黨和政府管理國(guó)家和社會(huì)的重要方針?！?997年9月，黨的十五大報(bào)告明確提出：“實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。”從此，依法治國(guó)被確立為黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國(guó)家的基本方略。1999年3月通過的憲法修正案，將依法治國(guó)載入憲法，使之從黨的意志轉(zhuǎn)化為國(guó)家的意志。

二、法治思維

2012年10月，黨的十八大報(bào)告將“全面推進(jìn)依法治國(guó)”確立為推進(jìn)政治建設(shè)和政治體制改革的重要任務(wù)，對(duì)“加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”作出了重要部署。要推進(jìn)：科學(xué)立法。完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法，拓展人民有序參與立法途徑；嚴(yán)格執(zhí)法。推進(jìn)依法行政，切實(shí)做到嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法；公正司法。進(jìn)一步深化司法體制改革，堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度，確保審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)；全民守法。深入開展法制宣傳，弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神，樹立社會(huì)主義法治理念，增強(qiáng)全社會(huì)學(xué)法遵法守法用法意識(shí)。

以法治為治國(guó)理政的基本方式，必然要求思維方式隨之發(fā)生轉(zhuǎn)變。因此，黨的十八大報(bào)告指出：“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力?！?/p>

思維是從社會(huì)實(shí)踐中產(chǎn)生的、人類特有的一種精神活動(dòng)；是指人們“在表象、概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識(shí)活動(dòng)的過程”。法治思維是指執(zhí)法者在法治理念的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對(duì)所遇到或所要處理的問題進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認(rèn)識(shí)活動(dòng)與過程。法治思維是相對(duì)于人治思維和權(quán)力思維而言的，主要指各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部在想問題、做決策、辦事情時(shí)，必須堅(jiān)持職權(quán)法定主義的原則和法律面前人人平等的原則，嚴(yán)格遵循法律規(guī)則和法定程序，尊重和保障人權(quán)，切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，自覺接受監(jiān)督和承擔(dān)法律責(zé)任。簡(jiǎn)而言之，就是要求各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部在做出決策、決定時(shí)應(yīng)以法律為依據(jù)。

2014年1月8日曹建明檢察長(zhǎng)《在全國(guó)檢察長(zhǎng)會(huì)議上的講話》中特別指出：“面對(duì)新的形勢(shì)，我們要牢固樹立機(jī)遇意識(shí)、問題意識(shí)、責(zé)任意識(shí)和進(jìn)取意識(shí)，善于運(yùn)用底線思維、換位思維、創(chuàng)新思維和法治思維，不斷增強(qiáng)工作的前瞻性、針對(duì)性和主動(dòng)性。”

在檢察實(shí)踐中，演繹思維是檢察官運(yùn)用法律解決具體案件的重要思維方式[3]。演繹思維的推理過程，即三段論，包括：大前提——陳述一個(gè)概括性表述； 小前提——陳述一個(gè)特殊性表述；結(jié)論——得出法律適用的最終結(jié)果。三段論的運(yùn)用有兩個(gè)前提：其一是法律規(guī)范明確，對(duì)其理解沒有異議；其二是案件事實(shí)清楚，對(duì)證據(jù)沒有疑問。但從大前提和小前提出發(fā)的“普通的”演繹，是以大、小前提沒有問題為“前提”的，完全沒表明獲得這些前提條件本身的困難和不確定性。司法實(shí)踐中，一方面，案件的事實(shí)本身是一個(gè)待證的問題，也就是說，小前提首先必須得到證明。而這種判斷則是演繹思維、推理范圍之外的事。另一方面，雖然大前提“就在那里”，但我們需要一個(gè)“找”法的過程，因此，僅僅一個(gè)演繹思維難以承受法治思維之“重”。

三、檢察官的法治思維

（一）檢察官思維是經(jīng)驗(yàn)思維

經(jīng)驗(yàn)思維是人類思維活動(dòng)最早的基本形式，也是人類思維活動(dòng)的歷史基礎(chǔ)和邏輯前提，是人類思維中最基礎(chǔ)、最一般的思維形式。在現(xiàn)實(shí)中，至今仍被大量地運(yùn)用著。經(jīng)驗(yàn)思維是以經(jīng)驗(yàn)而非理性為依據(jù)決斷問題的思維形式，它側(cè)重于對(duì)事物的整體、外部聯(lián)系和現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)。而中國(guó)人尤其偏好經(jīng)驗(yàn)思維。如從神農(nóng)氏遍嘗百草到李時(shí)珍編著《本草綱目》，他們對(duì)外界（百草）的認(rèn)識(shí)就完全憑借經(jīng)驗(yàn)。黑格爾說：孔子只是一個(gè)實(shí)際的世間智者，在他那里思辨的哲學(xué)是一點(diǎn)也沒有的——只有一些善良的、老練的、道德的教訓(xùn)，從里面我們不能獲得什么特殊的東西。對(duì)此有人評(píng)價(jià)說：“雖然話有失偏頗，但卻點(diǎn)出了中國(guó)古代思想家的顯著特點(diǎn)：重經(jīng)驗(yàn)、重倫理。”[4]中國(guó)經(jīng)驗(yàn)思維的特點(diǎn)可以概括為以下幾個(gè)方面：以客觀觀察為主導(dǎo)，輔以內(nèi)??；以經(jīng)驗(yàn)綜合為主導(dǎo)，輔以分析統(tǒng)一；以經(jīng)世致用為主導(dǎo)；以天人合一的自然思維為主導(dǎo)；以陰陽(yáng)五行哲學(xué)思維為主導(dǎo)；以歷史崇拜、圣賢崇拜為主導(dǎo)。

經(jīng)驗(yàn)思維對(duì)法律職業(yè)則更是具有一種特殊的意義。美國(guó)大法官霍姆斯曾有言：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！庇?guó)法官柯克勛爵也講過：法官判案“不是根據(jù)自然理性，而是根據(jù)有關(guān)法的技術(shù)理性和判斷。對(duì)法的這種認(rèn)識(shí)有賴于在長(zhǎng)年的研究和經(jīng)驗(yàn)中才得以獲得的技術(shù)”。法律思維“這種由法律工作者本身在嚴(yán)格的紀(jì)律中獲得的法律意念，對(duì)于門外漢來說總是新鮮而不可理解”。法律是一門應(yīng)用科學(xué)，所運(yùn)用的知識(shí)多屬于“程序性知識(shí)”，而不是“陳述性知識(shí)”。對(duì)于程序性知識(shí)只能在“做中學(xué)”。經(jīng)驗(yàn)思維對(duì)司法實(shí)踐彌足珍貴。

法律思維是經(jīng)驗(yàn)思維，也可以在法律規(guī)定中找到相應(yīng)的佑證。按照證據(jù)法理論，有兩類事實(shí)不需要當(dāng)事人舉證，而應(yīng)由法官直接認(rèn)定。第一類不需要舉證的事實(shí)，是可以從“日常生活經(jīng)驗(yàn)推定的事實(shí)”，亦即“顯而易見的事實(shí)”。根據(jù)最高法關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定和關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，“根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)”，不需要當(dāng)事人舉證，而應(yīng)由法官根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)直接認(rèn)定。這就是經(jīng)驗(yàn)法則。

但檢察官的經(jīng)驗(yàn)思維也不同于日常的經(jīng)驗(yàn)。這種區(qū)別可以歸納為以下幾點(diǎn)：[5]

1.法律思維包含一套完整的概念體系。非法證據(jù)、非法證據(jù)的排除、證據(jù)、證明力、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，法治思維中運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)思維時(shí)，須注意將日常用語(yǔ)轉(zhuǎn)換為法律術(shù)語(yǔ)，以法律語(yǔ)言或概念作為思維的邏輯工具。

2.法治思維有一套獨(dú)立的價(jià)值理念體系和獨(dú)特的責(zé)任分配體系。如無罪推定原則，證明標(biāo)準(zhǔn)，歸責(zé)原則和賠償標(biāo)準(zhǔn)等。在被法院判定有罪之前，任何人都是無罪的。刑事和民事有著不同的證明標(biāo)準(zhǔn)：刑事的證明標(biāo)準(zhǔn)是排除一切合理懷疑，民事的是優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)。歸責(zé)原則有違法歸責(zé)、過錯(cuò)歸責(zé)、無過錯(cuò)歸責(zé)之分。賠償標(biāo)準(zhǔn)有補(bǔ)償性賠償、懲罰性賠償、撫慰性賠償之別。

3.法律思維以法律規(guī)范為基礎(chǔ)。日常經(jīng)驗(yàn)思維的特點(diǎn)在于，其依據(jù)日常生活的習(xí)慣、倫理的、道德的方式進(jìn)行思維；法律思維的特點(diǎn)在于，其嚴(yán)格地以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，罪刑法定，法無明文規(guī)定不為罪。

4.法律思維需要以邏輯推理為基礎(chǔ)。法律思維需要引用證據(jù)、法律理由以支持或否定一個(gè)命題、觀點(diǎn)或結(jié)論，而一般的生活思維只訴諸于簡(jiǎn)單的經(jīng)驗(yàn)判斷。并且，在法律思維中，做為判案根據(jù)的事實(shí)也只是“法律上”的事實(shí)，即有證據(jù)加以證明的事實(shí)。

5.是否要考慮類似問題處理。類似問題的處理是法律思維的重要特征，它是以對(duì)個(gè)案進(jìn)行相同價(jià)值判斷為基礎(chǔ)的，遵循法律適用平等的原則，同等情況同等對(duì)待。日常的經(jīng)驗(yàn)思維則更講究具體問題具體分析。

但經(jīng)驗(yàn)思維也有它的局限性。有人將之概括為以下幾點(diǎn)：第一，經(jīng)驗(yàn)思維成果往往籠統(tǒng)、模糊，不能一針見血地觸及所論對(duì)象的質(zhì)。第二，經(jīng)驗(yàn)思維不能準(zhǔn)確概括同類對(duì)象的共性，也不能準(zhǔn)確地把握異類對(duì)象間的差異性。第三，經(jīng)驗(yàn)推理是相關(guān)推理，經(jīng)驗(yàn)論證是旁征博引式論證，都有特定的局限性。第四，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)思維形成的經(jīng)驗(yàn)科學(xué)與經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)，都離不開經(jīng)驗(yàn)的直接陳述，而不能形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)理論。也有人將經(jīng)驗(yàn)思維的局限性歸納為：經(jīng)驗(yàn)思維的狹隘性、保守性、封閉性?？傊?jīng)驗(yàn)之間存在一定的相關(guān)關(guān)系，但不存在從屬關(guān)系。因而，經(jīng)驗(yàn)思維是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)間的相關(guān)關(guān)系而展開的相關(guān)推理，不能形成必然推理。經(jīng)驗(yàn)思維充滿個(gè)體體驗(yàn)，個(gè)性化過強(qiáng)，也必然導(dǎo)致制度化可能的缺失。

（二）檢察官思維是對(duì)話思維

相對(duì)于獨(dú)白思維，對(duì)話思維是他我互動(dòng)。對(duì)話思維認(rèn)為：思維不能獨(dú)行而自足，必須同他人對(duì)話而接近真理，不強(qiáng)求把思考的客體完成并論定。而獨(dú)白思維是我自貫通，認(rèn)為：思維獨(dú)行而自足，不須同他人對(duì)話便可把握真理，能把思考的客體完成并論定。兩者“關(guān)鍵確乎在于有無他人意識(shí)、他人聲音、他人話語(yǔ)的介入?！盵6]對(duì)話是社會(huì)生活一種最基本的形式。人是具體的個(gè)人，在世上都是唯一。可是，“我”周圍是他人的世界，“我”不能離開他人而存在。“我”的一切行為、思想、話語(yǔ)，無不與他人的行為、思想、話語(yǔ)交鋒才得以真正的實(shí)現(xiàn)。不僅話語(yǔ)的交流是對(duì)話，任何行為都被置于對(duì)話的情境中。現(xiàn)場(chǎng)的討論和對(duì)答是對(duì)話，內(nèi)心的思考和獨(dú)白也是對(duì)話性的，只不過是面對(duì)著一些不在場(chǎng)的對(duì)手，當(dāng)然還有在“長(zhǎng)時(shí)段”和“大型對(duì)話”中跨越時(shí)空的對(duì)話和思想交鋒。

法律是人民意志的體現(xiàn)，是社會(huì)共同體的共識(shí)。法律不只是一種命令，為避免法律的專制，法律應(yīng)是一場(chǎng)社會(huì)各界積極參與的理性對(duì)話。張千帆將這種對(duì)話界定為：“在各種不同觀點(diǎn)及利益之間的交鋒與辯論中不斷獲得產(chǎn)生、變更與發(fā)展”，“是一種心平氣和的說理過程，而不是通過暴力、壓制、漫罵或以其他方式相互攻擊來完成的?！盵7]通過對(duì)話（法官、檢察官、律師、社會(huì)之間），代表不同利益和觀點(diǎn)的各社會(huì)群體（無論多數(shù)還是少數(shù)，也無論強(qiáng)勢(shì)或是弱勢(shì)），共同探索并決定法律的意義。

法律是實(shí)現(xiàn)一個(gè)更高的目的的手段。如刑法是為了社會(huì)安寧與秩序，滿足人們的安全需要，可以歸為公共利益。要判斷一項(xiàng)法律是不是“好”的，法律本身不可能提供任何標(biāo)準(zhǔn)，判斷法律的標(biāo)準(zhǔn)必然是存在于法律之外。而且不同于以哲學(xué)上事實(shí)與規(guī)范的二分構(gòu)設(shè)的傳統(tǒng)的、封閉的體系思維，法律論證理論則要盡力打破這一封閉模式，從而在“開放的體系中論證”。不斷的對(duì)話、論證、辯論中，人們不僅鉆研并爭(zhēng)論著枯澀的法律條文的解釋，而且探索并考察法律本身的目標(biāo)與社會(huì)價(jià)值，以及達(dá)到這一目標(biāo)的最佳手段。

在一個(gè)法治社會(huì)里，對(duì)于法律“是”或“應(yīng)當(dāng)是”什么的問題，法院之間、法官與檢察官之間、法院與社會(huì)之間必然存在著不同意見，因此，需要一場(chǎng)以發(fā)現(xiàn)立法者的真實(shí)意圖為目標(biāo)而進(jìn)行的公開對(duì)話。這樣對(duì)話思維應(yīng)該是：

1.平等的。對(duì)話思維的平等區(qū)別于命令的不平等，后者必然導(dǎo)致交流過程中一方壓倒并支配另一方。

2.自由的。對(duì)話思維要求對(duì)話各方能夠暢所欲言，毫無顧忌地表達(dá)自己的觀點(diǎn)并以合法手段爭(zhēng)取自己的利益。沒有自由，對(duì)話各方難以各抒己見。

3.公開的。法律潛在地涉及社會(huì)中所有人的公共利益，只有保證公開才能自由平等。

對(duì)話思維，對(duì)于檢察官又有著特別重要的意義。因司法制度的設(shè)計(jì)，法官通過法庭這一場(chǎng)域有了對(duì)話思維的機(jī)會(huì)，而在檢察環(huán)節(jié)，缺少這樣的場(chǎng)域和機(jī)會(huì)。檢察官需要努力創(chuàng)造對(duì)話機(jī)會(huì)，實(shí)現(xiàn)對(duì)話思維。其一，與自己對(duì)話，即在內(nèi)心不停地追問。其實(shí)這也是一個(gè)批判性思維的過程，在下文中筆者將詳細(xì)闡釋之，這里暫略。其二，與同事對(duì)話。每個(gè)人都有著自己獨(dú)特的經(jīng)驗(yàn)，通過對(duì)話可以對(duì)案件證據(jù)審查、適用法律等問題有更全面深刻的認(rèn)識(shí)。但基于同事間的“同質(zhì)性”，有時(shí)難以形成真正意義上的交鋒或論辯。其三，與律師對(duì)話。這對(duì)檢察官的對(duì)話思維是非常重要的一環(huán)。曹建明檢察長(zhǎng)在一次講話中特別強(qiáng)調(diào)要“充分認(rèn)識(shí)律師在訴訟活動(dòng)中的重要作用”，他說：“作為司法活動(dòng)的重要參與者，律師通過履行辯護(hù)、代理職責(zé)，使受到侵害的權(quán)利得到保護(hù)和救濟(jì)，違法犯罪活動(dòng)得到制裁和懲罰，犯罪嫌疑人的合法權(quán)益得到保障，在整個(gè)司法程序中具有不可或缺的重要地位。”“在刑事訴訟中，律師根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任的材料和意見，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，維護(hù)其訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益，既有利于司法機(jī)關(guān)全面準(zhǔn)確查明犯罪事實(shí)，正確運(yùn)用法律，懲罰犯罪分子，也有利于保障無罪的人不受刑事追究，防止冤假錯(cuò)案，保護(hù)公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第54條的規(guī)定，在一定意義上，即為檢察官創(chuàng)造了與律師對(duì)話的一個(gè)機(jī)會(huì)、一個(gè)場(chǎng)域。

通過對(duì)話，從獨(dú)白到共識(shí)——既是法律共同體的共識(shí)更是全社會(huì)的共識(shí)，可以做到案結(jié)事了人和。

（三）檢察官思維是批判性思維

批判是一個(gè)分析判別，評(píng)論好壞、是非的中性詞。批判性思維是一種以正確推理和有效證據(jù)為基礎(chǔ)，審查、評(píng)價(jià)與理解事件、解決問題、做出決策的主動(dòng)的和系統(tǒng)的認(rèn)知策略。批判性思維包含以下內(nèi)容：懷疑的素質(zhì)與意識(shí)；問題意識(shí)；批判的精神；平等交流的精神；理性分析、探索的精神；寬容的精神；評(píng)價(jià)的精神與能力；創(chuàng)新精神。

檢察官尤需要批判精神，需要批判性思維。

首先，科學(xué)并非全然客觀的?！翱茖W(xué)家并非僅僅把自然這本書大聲朗讀出來而已。更確切地說，他們是按照自己的心理類別來解釋自然?！边@就是科學(xué)的主觀性。有箴言曰：客觀現(xiàn)實(shí)的確存在，但我們總是透過信念與價(jià)值觀的眼鏡觀察它們。一旦你的大腦印入某一觀念，它也就會(huì)控制了你對(duì)某一事物的解釋。1787年5月召開的美國(guó)制憲會(huì)議，歷時(shí)四個(gè)月，在最后的幾位成員簽字時(shí)，富蘭克林博士望著主席座位，正好座位之后畫著一輪初升的太陽(yáng)。他對(duì)靠近他的幾位成員說，畫家在畫畫的時(shí)候，很難分辨日出還是日落。他說，“在開會(huì)的過程中，以及對(duì)會(huì)議成果的希望和恐懼的反復(fù)變遷中，我經(jīng)常望著主席背后的畫面，弄不清是日出還是日落；現(xiàn)在終于幸而明白它是日出而非日落?！边@說明了客觀事物的主觀解讀。

其次，人的思維中有一種錯(cuò)覺思維。所謂錯(cuò)覺思維，在心理學(xué)上是指當(dāng)我們期待發(fā)現(xiàn)某種重要的聯(lián)系時(shí)，我們很容易將各種隨機(jī)事件聯(lián)系起來，從而知覺到一種錯(cuò)覺相關(guān)。假如我們相信事件之間存在相關(guān)，我們更可能注意并回憶出某些支持性的證據(jù)。人的感觀是有選擇的。我們最先看到的東西，接受到的信息，會(huì)被我們賦予過高的權(quán)重，而它會(huì)“錨定”影響隨后的觀察、思考、判斷。要在沒有相關(guān)的地方看到相關(guān)很容易。這就是為什么我們往往會(huì)先入為主。

最后，記憶具有著改寫或添寫的特點(diǎn)。我們的記憶并不是象錄音機(jī)或攝像機(jī)那樣，能夠完全客觀真實(shí)地反映所發(fā)生的事件。相反，我們關(guān)注與自己有關(guān)的事情，而且去探索關(guān)注的事情對(duì)自己的意義。有時(shí)人們不是根據(jù)作為記憶留下來的信息判斷“那一事件有著這樣的意義”，而是不知不覺中根據(jù)“那件事件應(yīng)該有著這樣的意義”的解釋，改寫或添寫記憶。在澳大利亞曾經(jīng)發(fā)生過這樣的事件：一個(gè)心理學(xué)者在電視中出演節(jié)目后，即被逮捕，理由是有人指控他犯有強(qiáng)奸罪。被害人主張這個(gè)心理學(xué)者是犯人，而且對(duì)此非常確信。但是很快就發(fā)現(xiàn)這個(gè)心理學(xué)者受到了冤枉。因?yàn)椋l(fā)生強(qiáng)奸案的時(shí)候，這個(gè)心理學(xué)者正在出演同一電視節(jié)目，而被害人是在看這個(gè)節(jié)目時(shí)遭到強(qiáng)奸的。她是混淆了心理學(xué)者和犯人。

因此，檢察官應(yīng)具有批判性思維，并成為這樣的批判性思維者：不輕信已有的結(jié)論，不斷地追問結(jié)論預(yù)設(shè)前提的合理性，不放棄對(duì)前提預(yù)設(shè)準(zhǔn)確性的測(cè)試?？傊?，對(duì)結(jié)論“保持健康的懷疑態(tài)度”。[8]

（四）檢察官思維是價(jià)值思維

關(guān)于價(jià)值思維，質(zhì)言之，就是用實(shí)質(zhì)的價(jià)值因素、社會(huì)因素等衡量、評(píng)價(jià)法律規(guī)則，并通過解釋來決定法律規(guī)則的實(shí)踐意義；也即在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中尋找法律的一般性意義。因?yàn)?，道德與法律是那么的若即若離，不離不棄。科英尖銳地指出：“道德的價(jià)值，如平等，信賴，尊重人的尊嚴(yán)，不是其他的某一種利益：它們毋寧是私法原本具有決定性意義的秩序要素；它們不是處在待規(guī)定的事實(shí)構(gòu)成一旁，而是位居其上?！币虼耍磺蟹蛇m用的最后基礎(chǔ)必須“是對(duì)我們法律秩序立于其上的這些價(jià)值的沉思?！?/p>

價(jià)值思維源于法律的非自足性。法律的“應(yīng)然”基礎(chǔ)是變化不居的。羅馬人創(chuàng)立了法學(xué)這門科學(xué)。他們認(rèn)為法學(xué)是一切科學(xué)中最具活力的，法學(xué)是像所有科學(xué)那樣，是一門規(guī)律科學(xué)。規(guī)律具有普遍有效性。人們發(fā)現(xiàn)法律——從古到今——皆關(guān)乎公平正義公正。這體現(xiàn)了法的普遍有效性——也只能是僅此而已。至于什么是公正，則是流變的，言人人殊的。羅馬法學(xué)家尤利烏斯說：“太陽(yáng)、月亮和星星今天看上去一如幾千年以前；玫瑰今天仍像在伊甸園里那樣開放；但法律從來是另一回事。婚姻、家庭、國(guó)家、財(cái)產(chǎn)經(jīng)歷了最多種多樣的形態(tài)。”[9]有人更是放出豪言：“公正有自己的時(shí)代?！盵10]法律中所蘊(yùn)藏的公正需要借助法律規(guī)范以外的東西——社會(huì)因素、實(shí)質(zhì)公正等——來判定和評(píng)價(jià)。

如果純粹以價(jià)值判斷、目的解釋進(jìn)行思維，很可能使裁判結(jié)果失去準(zhǔn)繩，破壞人們的行為預(yù)期及法的安定性。而且還可能以“政治思維”代替了“法律思維”。為此，我們需要借助論證思維，引用理由以支持或否定我們的命題、觀點(diǎn)或結(jié)論。“一個(gè)運(yùn)行正常的法律體制一般會(huì)對(duì)法律理由或判決理由給予充分的關(guān)注。”論證思維的要義在于，在做出決定或判斷時(shí)，須給出理由，“好的正當(dāng)理由”，目的在于說服他人或使人確信。因此，說明（裁判）理由自然具有決定性意義。與此同時(shí)，這種理由必須是“法律上的”，且有其特殊之處。這就要求論證言之有理、持之有據(jù)、令人信服；同時(shí)要求具備一套高超的證據(jù)學(xué)和法律解釋學(xué)的原理和技術(shù)。張文顯教授將法律理由的特殊性概括為以下三個(gè)方面：其一，理由必須是公開的，而不能是秘密的；其二，理由必須有法律上的依據(jù)，即不是僅僅來自道德或其他方面的考慮；其三，理由必須具有法律上的說服力。

通過經(jīng)驗(yàn)思維、對(duì)話思維、批判性思維、價(jià)值思維，甚至還有論證思維、歸納思維[11]等，我們找到了事實(shí)，找了相關(guān)的法律規(guī)范。這時(shí)，演繹思維派上了“用場(chǎng)”。我們需要運(yùn)用演繹思維得出最終的法律結(jié)論。

注釋：

[1]1949年3月5日到13日在西柏坡召開的中共中央第七屆二中全會(huì)就著重討論了黨的工作重心戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移的問題。

[2]中國(guó)共產(chǎn)黨作為革命黨的歷史，可以分為兩個(gè)階段：一是1921-1949，政治革命，武裝奪取政權(quán)；二是1949-1956，社會(huì)革命，鎮(zhèn)壓殘留的反革命分子和進(jìn)行生產(chǎn)資料的社會(huì)主義改造。前者是一個(gè)階級(jí)推翻另一個(gè)階級(jí)的生死之戰(zhàn)，而后者主要運(yùn)用國(guó)家政權(quán)進(jìn)行革命。

[3]嚴(yán)格地講，法治思維的主體是各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部，有別于法律思維。后者是從法律職業(yè)共同體的角度，研究執(zhí)業(yè)者如何具體開展思維，側(cè)重的是法律方法論對(duì)職業(yè)思維的影響。而法治思維強(qiáng)調(diào)國(guó)家治理和社會(huì)管理中法治作用的發(fā)揮，側(cè)重的是法治原則、法治精神對(duì)治國(guó)理政方略的影響。兩者存在著宏觀與微觀上的差異。但也有許多學(xué)者對(duì)兩個(gè)概念不作嚴(yán)格區(qū)分。如姜明安教授在《再論法治、法治思維與法律手段》（載《湖南社會(huì)科學(xué)》2012年第4期）一文中，即將法治思維與法律思維視為同一個(gè)概念。筆者在這里也不對(duì)這兩個(gè)概念作嚴(yán)格區(qū)分。

[4]孫長(zhǎng)虹：《我國(guó)傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)思維方式及其影響》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2014年第4期。

[5]這部分主要參考了陳瑞華教授的《法律人的思維方式》一文，載陳瑞華著：《法律人的思維方式》，法律出版社2007年版，第4-12頁(yè)。

[6]白春仁：《巴赫金——求索對(duì)話思維》，載《文學(xué)評(píng)論》1998年第5期。

[7]張千帆：《法律是一種理性對(duì)話——兼論司法判例制度的合理性》，載《北大法律評(píng)論》，第5卷（第1輯），法律出版社2003年版，第70-71頁(yè)。

[8][英]沙龍·漢森著：《法律方法與法律推理》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，第210頁(yè)。

[9]轉(zhuǎn)引自[德]卡爾·恩吉施著：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第6頁(yè)。

[10]同[9]，第5頁(yè)。

[11]檢察官?gòu)暮窈竦摹⒘銇y的、真假雜糅的卷宗材料中，“剪裁”出案件的法律事實(shí)，然后將目光轉(zhuǎn)向法律規(guī)范，確定法律事實(shí)與某一法律規(guī)范之間的關(guān)系，這一過程中即包含著歸納思維。